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RESUMO
1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
ordenamento, também foram inseridas por intermédio de diversas revisões legais ocorridas,
por ocasião das mudanças fático-jurídicas, no Código de Processo Civil brasileiro.
Tendo em vista o início deste novo século, com uma sociedade mais bem informada,
complexa e plural do que a do início do século XX, a disseminação deste tipo de cláusulas é
crucial para o alcance da justiça. A análise de cada caso, relacionados com outros já julgados
sob a mesma norma, imprimem celeridade e apontam para um lugar comum jurisprudencial,
dando às cláusulas gerais cada vez mais destaque em nosso sistema jurídico. Esparsamente
encontradas em diversas leis, sua inafastável importância está na concreção dos princípios
nelas implícitos, por seus textos vagos, tornando-as mais aptas ao ideal de justiça.
Assim, a ascendente complexidão social e a relativa a transformação da propositura
jurídica, transladando de uma postura civilista, liberal, para outra constitucional, de bem-estar
social, ensejou, por necessidade e como decorrência, o surgimento prático das cláusulas gerais
no Direito. Para Gutavo Tepedino são “normas que não prescrevem uma certa conduta, mas,
simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos”, aduzindo ainda que “servem
assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intéprete os critérios axiológicos
e os limites para a aplicação de demais disposições normativas”1. Uma vez que estas são
normas jurídicas com formulação vaga e, consequentemente, efeitos jurídicos indeterminados,
seriam mais aptas à realidade do que a produção anterior de textos mais rígidos, além de
potencialmente mais justas para o tratamento de relações tão complexas como as atuais.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais
no projeto do Código Civil brasileiro. Jus Navigandi. Disponível em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.
asp?id=513. Acesso em 11.04.2011.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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planos sociopolíticos por intermédio de seu normatismo superlativo. Nesse plano, de mudança
da feitura dos textos constitucionais, houve a transição postural dos Estados, abandonando seu
anterior liberalismo, minimamente intervencionista, para se ater a uma perspectiva social, de
Estado garantidor para Estado dirigista, promovente de certos objetivos predeterminados.
A expressão maior dessa mudança de paradigma se dá pelo surgimento do chamado
neoconstitucionalismo, corrente jurídico-ideológica contemporânea tradutora de um conjunto
significativo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional. Ele assinala a
formação do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas
últimas do século XX, dando azo a um pós-positivismo, entoador da centralidade dos direitos
fundamentais e, buscando a efetivação de justiça, da reaproximação do Direito com a ética.
Tendo em vista a propriedade de seus textos normativos que atuam como tradutores legais de
normas principiológicas, emersas de um ethos sociojurídico, Teresa Arruda Alvim Wambier
estabelece que “as cláusulas gerais têm a função de ‘oxigenar’ o sistema, prolongando sua
vida útil, criando aberturas para o mundo extrajurídico (não expressamente positivado)”9.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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sua relação com outras pessoas (outros sujeitos de direito)”10. Seu artigo 5º, II, legitimou o
princípio da legalidade, que determinha que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei, em sentido latu. Ademais, os incisos IX e X do
artigo 93 instituíram que sejam públicos todos os julgamentos do Judiciário, e que todas suas
decisões sejam fundamentadas e motivadas, mesmo quando administrativas. Importante notar
que “há uma relação direta entre a presença de cláusulas gerais em determinado ordenamento
jurídico e o papel representado pelos juízes, no sentido de que, a partir de sua adoção, o
magistrado terá um incremento na sua função de intervenção”11, havendo relevância ainda
maior no trabalho desenvolvido pelos atores decisórios da atividade jurisdicional.
Sob uma análise conjuntiva da letra constitucional, do compromisso de afirmamento
da igualdade e da justiça como valores normativos supremos de uma sociedade fraterna com a
determinação de vinculação à lei, observa-se que o cumprimento daquele depende da aptidão
desta, deste meio de atuação estatal. Dessa insuficiência de um direito pensado e construído
como um sistema normativo fechado, exauriente, em tese, dos problemas reais e de suas
soluções, é sobrelevado o interesse sobre parâmetros flexíveis, hábeis a cumprir seu papel
enquanto que atendente da diretriz legalista. Isso é essencialmente útil para a construção de
um sistema jurídico considerado relativamente aberto, feito com regras específicas e outras
intencionalmente dotadas de maleabilidade, mais comprometidos com a consecução do justo.
Para tanto, a Constituição tem amalgamado-se ainda mais de conceitos jurídicos
abstratos, com intencional vagueza socialmente típica, a qual, nas palavras de Luiz Felipe
Amaral Calabró, apud Zanini, “remeterá o magistrado aos princípios e valores que inspiram o
ordenamento jurídico. Assim, um conceito indeterminado que possua vagueza socialmente
típica seria uma cláusula geral, posto que remeteria o magistrado a princípios e valores”12, que
são normas concreáveis, e cuja determinação como regra virá a partir de sua aplicação em
casos práticos. Exemplificadamente, no âmbito processual, “da cláusula geral do devido
processo legal é possível extrair a regra de que a decisão judicial deve ser motivada”13.
As cláusulas gerais, vistas como “normas em que vêm explicitados princípios
jurídicos”14, possibilitam a participação de ditames morais socialmente constitucionalizados,
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ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa.Uma reflexão sobre as ‘cláusula gerais’ do Código Civil de
2002 – A função social do contrato.
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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DIDIER Jr., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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afirmados no conjunto legislativo, além da priorizar o espírito de justiça com apelo a valores
ético-morais em detrimento da estrita letra da lei. Para melhor compreender, imprescindível
ressaltar a distinção entre as cláusulas gerais, que são textos jurídicos característicos, tão
somente normas em potencial, dos princípios, normas produzidas pela hermenêutica jurídica,
resultantes da interpretação de textos jurídicos como, inclusive, as cláusulas gerais. Na
perspicaz nota de Leonardo Estevam de Assis Zanini, da lição de Márcia de Oliveira Ferreira
Aparício, essa diferença é sintetizada ao estabelecer que
As cláusulas gerais carregam, no mais das vezes, princípios e valores. Nesses casos,
poderíamos vislumbrar, cumulativamente, em uma só norma, princípio e cláusula
geral. Os conceitos, no entanto, ainda que coincidam em alguns momentos, são
diversos. Não pode haver cláusula geral não-expressa, ou implícita [mas admite-se
princípio implícito]. Há cláusulas gerais que não contêm princípios, mas apenas
referem princípios e valores. É da essência das cláusulas gerais a possibilidade do
reenvio a ouros espaços do ordenamento que não o dos princípios, e mesmo a
valores extrajurídicos e extra-sistemáticos. E, por fim, há princípios jurídicos que
não contêm conceitos dotados de vagueza semântica, e que não poderiam integrar a
sistemática das cláusulas gerais15.
Pelo que já apresentado, além da cristalina limitação das regras casuísticas, pretensas
de proverem a resolução das impensáveis demandas sociais advindas, as cláusulas gerais
inserem consensos tratados como justos, através do espraiamento de ditames principiológicos.
Assim, tem-se nas cláusulas gerais uma “técnica de legislar baseada no estabelecimento de
normas carecedoras de valoração a serem preenchidas pelo intérprete”, e, conforme Judith
Martins-Costa, uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto
por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado”. Desse modo, assevera
Fredie Didier, conforme os ensinamentos dessa eminente professora, que
A cláusula geral é uma técnica legislativa que vem sendo cada vez mais utilizada,
exatamente porque permite uma abertura do sistema jurídico a valores ainda não
expressamente protegidos legislativamente, a “standards, máximas de conduta,
arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos
legislativamente (e por vezes, nos casos concretos, também não advindos da
autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego
jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfiim, constantes
de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente
ressistematização no ordenamento positivo”16.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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DIDIER Jr., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
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onerosidade excessiva. Também foram inclusas cláusulas gerais no Código Civil de 2002,
feito para ter uma abrangência mais ampla e dinâmica, ciente da insuficiência dos códigos
exaustivos no abarcamento de novos fatos jurídicos que não se podia abranger até então. De
acordo com os ensinamentos de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery,
No século XXI não seria mais admissível legislar-se por normas que definissem
precisamente certos pressupostos e indicassem, também de forma precisa, suas
consequências, formando uma espécie de sistema fechado. A técnica legislativa
moderna se faz por meio de conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais, que
dão mobilidadeao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurídicos e dos
regramentos do direito positivo.17
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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DIDIER Jr., Fredie . CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL (v. 1) - teoria geral do processo e
processo de conhecimento. 7. ed. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2007. 561 p.
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espírito liberal que fortemente se engendrava foi atribuído ao que era processo, embebido pelo
pensamento de Rousseau, um significado de contrato inter partes, tal qual um procedimento
eminentemente privado. Houve após essa, a concepção civilista da ação que a via como um
quase contrato, refutando assim sê-la já que não havia uma criação formal de obrigações, nem
se dar esta última pela plena vontade das partes. Aperfeiçoadamente, firmou-se a Teoria
Triangular, de Oscar von Büllow, como a de melhor repercussão, ao tratar o processo como
relação jurídica entre um juiz natural, equilibrador de uma lide, e as partes envolvidas.
Nesse pensamento civilista, a função primordial do julgador consistia, basicamente,
em proferir decisões, quase alheio e nem tão participativo quanto ocorre, ao contrário, no
processo penal, cujo juiz ampara-se, essencialmente, no princípio inquisitivo. Nele, o órgão
julgador é mais proativo, v.g., exigindo provas ou testemunhas, de modo que abdica de ser um
mero espectador sendo ativista no processo, retratando uma maior intervenção jurisdicional.
Em virtude desse dinamismo participativo, sempre mais necessário ao mutante panorama de
relações sociais, cada vez mais litigiosas, o direito processual civil tem naturalmente admitido
outra feição, até pela inexistência de processos exclusivamente dispositivos ou inquisitivos.
Evolutivamente, a ascendente tendência constitucionalista espraiou-se por todo o
sistema jurídico, inclusive jurisdicional, implicando que seus mandamentos ecoassem na
atividade legiferante, na aplicação legislativa e também na construção jurisprudencial. O novo
processo civil, consequentemente, tem se afinado com o atual contexto sociojurídico, se
transformando constantemente visando a obter maior eficiência e celeridade, imprescindíveis
para imprimir o dinamismo indispensável aos procedimentos judiciais. Para essa finalidade,
de se construir um processo civil mais rápido e eficaz, são alguns dos seus principais recursos:
a unificação dos estágios processuais, conhecimento e execução, o que leva a um menor uso
de procedimentos cautelares; a valorização e subsequente aproveitamento dos precedentes
judiciais no julgamento de processos similares; e a maior concentração de poderes nas mãos
do juiz, que possibilita a fundamentação de sentenças por cláusulas gerais, por exemplo.
Aduz Fredie Didier que nessa contextualização alinhou-se com grande relevância a
transformação da hermenêutica, com o reconhecimento do papel criativo e normatividade da
atuação jurisdicional, como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito. Além disso,
o ilustre professor acresce que, “o órgão julgador é chamado a interferir mais [cri]ativamente
na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe
são submetidos”20. Essa maior proatividade faz requerer, em contrapartida, um instrumento
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DIDIER Jr., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
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que atue “como ponte entre entre o sistema e a realidade social, dando maiores poderes ao
magistrado e permitindo a adequação da lei à realidade sem intervenção legislativa”21.
Dotadas de considerável capacidade de adequação normativa à realidade, as
cláusulas gerais, voltadas à realização do justo consoante os fundamentos constitucionais,
viabilizam o cumprimento desse interesse pragmático. A sobrepunjante imperatividade da Lei
Maior, ao lado do desenvolvimento de uma hermenêutica adequada, favorece essa jurisdição
constitucional na conformação de um novo sistema jurisdicional relativamente aberto, no qual
suas hipóteses legais são propositalmente imprecisas e indeterminadas, o que exige esforço
consideravelmente maior do operador do direito. “Se o ordenamento positivo, de certo modo,
se cria e se estrutura a partir de princípios, a estes deve o intérprete recorrer, quando extrai o
sentido da regra positiva, para, com isso, dar coesão, unidade e imprimir harmonia ao
sistema”22. Judith Martins-Costa explica que:
Dotadas que são de grande abertura semântica, não pretendem as cláusulas gerais
dar previamente resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas
respostas são progressivamente construídas pela jurisprudência. Na verdade, por
nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como
metanormas, cujo objetivo é enviar o juiz para critérios aplicativos determináveis ou
em outros espaços do sistema ou através de variáveis tipologias sociais, dos usos e
costumes objetivamente vigorantes em determinada ambiência social. Em razão
destas características, esta técnica permite capturar, em uma mesma hipótese, uma
ampla variedade de casos cujas características específicas serão formadas por via
jurisprudencial e não legal23.
Ocorre que não somente mudou a concepção do processo, como também a atividade
interpretativa na tarefa de aplicação dos textos normativos aos casos concretos, no que tange,
especialmente, a fundamentação decisória. Teresa Arruda Alvim Wambier preleciona que
“aplicar uma regra jurídica envolve pelo menos três passos: a busca da significação da norma
(que abrange necessariamente a concepção de exemplos em abstrato), a análise do fato
concreto e a verificação, o ajuste final, do encaixe (ou do não encaixe, do fato na norma)”24.
Quando nos sistemas com legislações exaustivas, fechados, a hermenêutica jurídica pauta-se
na lógica subsuntiva, que pressupõe três partes: uma premissa maior, uma premissa menor e
sua conclusão. Nessa configuração lógica, à disposição legal se associa a premissa maior; a
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construção: as cláusulas gerais no
Projeto do Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Acesso em
25/04/2011.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construção: as cláusulas gerais no
Projeto do Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Acesso em
25/04/2011.
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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inspiração para essa fundamentação, dentro ou fora do sistema, demandam as cláusulas gerais
dos juízes um considerável esforço de motivar e elencar sua sustentação argumentativa.
Para Fredie Didier, é “indiscutível que a existência de cláusulas gerais reforça o
poder criativo da atividade jurisdicional”, além do que, dos ensinamentos de Judith Martins-
Costa e Humberto Ávila, “o Direito passa a ser construído a posteriori, em uma mescla de
indução e dedução, atento à complexidade da vida, que não pode ser totalmente regulada
pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente” 28.
O articulista Fabiano Menke, por sua vez, assenta que “na aplicação do direito por meio da
concreção, o juiz analisa o caso concreto em toda a sua potencialidade. Não parte apenas da
compreensão da norma para perquirir se os fatos colocados em questão nela se encaixam”.
Acrescentando, o que considera mais importante, que por meio da concreção se “procede à
individualização do critério regulador do caso concreto, ocorrendo efetiva criação judicial
para a hipótese fática em questão”. Das lições de Humberto Ávila, Fabiano Menke diz que
Por sua salutar flexibilidade, o direito nacional acolheu as cláusulas gerais, de início,
no ordenamento do Direito Civil, para então somente depois chegar paulatinamente ao Direito
Processual. Embora ainda se encontrem dispersas, sem qualquer uma conexão sistemática,
foram introduzidas no ordenamento processual cláusulas gerais em virtude de diversas
reformas legais. Destacam-se no Código de Processo Civil: a cláusula geral executiva (art.
461, §5, CPC), o poder geral de cautela (art. 798, CPC), o abuso do direito do exeqüente (art.
620, CPC), a boa fé processual (art. 14, II, CPC), a publicidade do edital de hasta pública (art.
687, §2, CPC), e a cláusula geral de adequação do processo e da decisão em jurisdição
voluntária (art. 1.109 do CPC). Essas cláusulas refletem, desse modo, a constitucionalização
jurisdicional, como o princípio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
Não obstante a maleabilidade provida pelas cláusulas gerais seja fundamentalmente
útil para desatar o juiz de um direito linear, inapto à diversidade fáctica, há de se ponderar que
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DIDIER Jr., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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essa criatividade deve ser harmonizada com a previsibilidade e a segurança jurídica, valores
próprios do Estado Democrático de Direito, e mesmo da ideia de direito. Não se pode olvidar
sua sujeição a institutos fundamentais, em especial ao princípio da legalidade, que vincula a
previsilidade a regras de comportamento e de decisão, não dispostas, obrigatoriamente, em
minúncias nos textos legais. A incerteza há de ser afastada do direito, não devendo os termos
excessivamente vagos das cláusulas gerais serem instrumentos para arbitrariedades subjetivas,
com ausência de preditismo, isentas irreversivelmente do valor-princípio segurança jurídica.
Essa segurança se relaciona, por sua vez, com a definição de parâmetros seguros de conduta
social e para as decisões jurisdicionais, contrabalanceando uma ideia associada à antecipação
de uma única decisão tida por justa, objetivando negar a intervenção do arbítrio decisório,
com outra voltada ao cumprimento do justo social a partir de alguma decisão sustentável.
exclusivamente abertos, compostos apenas por cláusulas gerais. Uma das críticas recorrentes a
elas se deve à sua imprevisibilidade de uso, associada a alguma sensação de insegurança,
como, por exemplo, terem sido empregadas na época do nacional-socialismo germânico como
meio para instituí-lo, “como janela de abertura para a concepção valorativa do momento”30.
Outrossim, de acordo com Fredie Didier, outra grande icógnita reside em saber quais efeitos
ocorrerão do descumprimento das cláusulas gerais, como, por exemplo, na desconsideração
da boa-fé, que poderá levar a invalidade do ato processual, preclusão de um poder processual,
dever de indenizar e até mesmo a uma sanção disciplinar. Os efeitos do desrespeito ao
princípio da boa-fé processual, v.g., principal exemplo de clásula geral nos processos, não,
necessariamente, seriam típicos, podendo ser mais bem conformados ao caso prático.
Sobre tais incertezas, Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que, tradicionalmente,
“a ideia de que existe um repertório limitado de critérios para que se chegue a uma solução
normativa para determinado problema infunde segurança, na medida em que justamente (...)
gera previsibilidade”. Conclui seu raciocínio aduzindo que, para tanto, “sabe-se que há uma
gama limitada de possíveis soluções, e que, para se resolver a questão, não se pode sair do
sistema”. Lembra ainda que “a dogmática jurídica clássica tem como pressuposto uma crença
profundamente enraizada no direito posto, como plenamente realizador das aspirações sociais
predominantes” 31, muito embora, em nada valha “um sistema jurídico que oferece segurança
jurídica se esse sistema não é atual, mas sim constituído de dogmas ultrapassados”32.
Conexamente, Fabiano Menke, indaga, sobre as contestações às cláusulas gerais, se
elas não poderiam ser “um cheque em branco nas mãos do intérprete”, pois “não se pode
ignorar que de uma maneira ou de outra as clásulas gerais imprimem no sistema uma certa
dose de imprevisibilidade e de insegurança, à medida que têm a finalidade de alcançar a
justiça no caso concreto”. E isso porque, ainda em seu estudo, “a regulação jurídica das
relações de vida sociais tem por escopo garantir dois valores básicos: a segurança jurídica e a
justiça no caso individual. As cláusulas gerais cumprem a segunda função, uma vez que a
primeira é cumprida pelas normas de tipicidade rígida”33.
Ortodoxamente, é posta em questão a relativa imprevisibilidade de uma disposição
normativa intencionalmente indeterminada, tal que, “a despeito do contexto político-social da
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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Aquele que tem que decidir só se pode valer do padrão orientador de decisão que
tenha nascido fora do sistema, se este sistema o tiver assumido: em seus princípios,
nas regras de direito positivo, na doutrina. Parece que esta penetração de elementos,
que, por sua natureza, não são jurídicos, no sistema se dá por uma espécie de
consenso, o que legitima que seja levado em conta no sistema decisório. A
segurança nasce, pois, para a sociedade, na medida em que se sabe que, por mais
‘criativa’ que seja a decisão, esta (nos casos em que ela precisa ser construída a
partir de elementos dos sistema, porque não se encontra pronta no repertório de
solução) só pode estar apoiada em elementos internos ao sistema (ainda que
criativamente manejados, mas racionalmente manejados), o que faz com que se
saiba de antemão que se conta com uma gama limitada (igual a dentro das
expectativas) de decisões possíveis36.
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DIDIER Jr., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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grandeza e na medida dessa liberdade, sem implicar isso em “uma concretização do Direito
pura e simplesmente livre, porque isso seria arbítrio e portanto o contrário de Direito”37. De
tal forma, há um “parodoxo gerado pelas cláusulas gerais, já que, se por um lado elas deixam
amplo poder de apreciação e decisão nas mãos do magistrado, o que poderia ser considerado
fator de insegurança jurídica, por outro lado, facilitam a atividade legislativa e permitem uma
aplicação do direito preocupada com a realidade social e, por conseguinte, com a justiça”38.
Para Fredie Didier, “não pode o aplicador, na concretização das cláusulas gerais,
ignorar o consenso social já estabelecido a respeito de determinadas circunstâncias que devem
ser por ele examinadas”. Além disso, pode-se controlar a utilização das cláusulas gerais, “quer
por razões formais (incompetência do órgão julgador ou falta de fundamentação), quer por
razões substanciais (má compreensão da cláusula geral)”, podendo ser nulas (sem a devida
fundamentação) ou revistas se injustas (inadequadas ou irrazoáveis). Como exemplo, “pode-
se pensar que o excessivo apego ao princípio do contraditório levaria a que se considerasse
inconstitucional a possibilidade de haver decisões liminares que gerassem constrição no
patrimônio do réu sem que esse fosse antes ouvido, estaria sendo esquecido o princípio
segundo o qual o processo há de ser efetivo e estaria, por isso, equivocada a solução”39.
Apesar desses temores, é certo que “as novas técnicas de legislar e de interpretarem
dispositivos normativos também passaram a dar ao juiz maior poder para concretizar a justiça
no caso concreto, levando em conta suas peculiaridades”40. Com a introdução de cláusulas
gerais nos ordenamentos jurídicos, o juiz passa a ter mais poder e, consequentemente, maior
responsabilidade para a aplicação de dispositivos legais, i.e., quanto à decisão a ser proferida.
Por não ser realizada uma associação direta do caso à lei, e sim uma operação intelectiva mais
complexa, o perfazimento criativo de preceitos morais na definição dos efeitos práticos requer
maior sustentação argumentativa para manter sua eficiência. As decisões, por conseguinte,
devido aos efeitos jurídicos indeterminados das cláusulas gerais, deverão ter fundamentação
mais completa, em, e.g., doutrinas, jurisprudências, precedentes, decisões repetidas sobre a
mesma matéria etc. A Constituição Federal, art. 93, IX, nesse intuito, determina que seja nula
toda decisão judicial não fundamentada, e, sendo assim, apesar dessa liberdade, afasta-se
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernização do direito civil e as cláusulas gerais. Revista
do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 20, p. 36-52, 2008.
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DIDIER Jr., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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qualquer abusividade dos juízes, devendo ser a decisão plausivamente justificada conforme
maior for a indeterminação do dispositivo legal.
Entretanto, desde que se altera a configuração do direito, seja por sua componente
legislativa ou por seu aparato material e técnico, devem, inobliteravelmente, ser repensados
seus institutos, e entre eles o princípio da segurança jurídica. Não somente há a “necessidade
de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema
jurídico eficiente e justo”41, como também que seus integrantes assumam nova feição. Nesse
aspecto, a segurança jurídica vai deixando de ser vista apenas em termos da previsibilidade
dos resultados jurisdicionados, usando todo o sistema, inclusive o recursal para trabalhar na
construção dessa perene estabilidade. Do indispensável pensamento de Teresa Arruda Alvim
Wambier, é fundamental esclarecer sobre isso que
Havendo lei, com dispositivos mais minunciosos, outros mais vagos, cláusulas
gerais, jurisprudência e doutrina, e os princípios aí incorporados, embora com um
teor incomparavelmente mais intenso de discutibilidade, continua o direito tendo de
garantir segurança, já que aos jurisdicionados é dado ter certas expectativas a
respeito de determinados resultados.
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MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de 2002 - a
função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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6 APONTAMENTOS FINAIS
mundo factual, ganharam relevo as cláusulas gerais como concretizadores, ainda que às vezes
insipientemente, de valores afeitos à justiça para a a condução do direito ao considerado justo.
As cláusulas gerais mudam a forma de atuação do magistrado no processo uma vez
que este, de modo fattispecie, age tal como um legislador ao preencher as lacunas propositais,
estando atento aos precedentes, à fundamentação, e aos ideais do contexto social de então.
Consolidaram-se também como importante recurso legislativo, o qual permite acompanhar as
transformações sociais sem a necessidade de frequentes reformas no ordenamento jurídico.
A segurança jurídica, nesse cenário, volta-se para o sentido de justiça em decorrência
da evolução da hermenêutica constitucional, fundindo-se a partir da realização das garantias
da realização dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Isso porque a
produção de soluções constitucionalmentes adequadas se perfaz por meio de seu conteúdo
aberto e principiológico, a partir dos elementos concretos dos problemas requerentes de
solução. Entendendo-se segurança jurídica como a garantia de exigibilidade de direito certo,
estável e previsível, devidamente justificado e motivado com vistas à realização da justiça.
REFERÊNCIAS
DIDIER Jr., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
DIDIER Jr., Fredie. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL (v. 1) - teoria geral do
processo e processo de conhecimento. 7. ed. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2007. 561 p.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do código civil de
2002 - a função social do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p.
59-79, 2005.
ABSTRACT