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Penal Militar______________________________ 1
Capítulo I – CONCEITO E PRINCÍPIOS
1. Conceito de Direito Penal Militar: é o ramo especializado do direito Penal que estabelece as regras
jurídicas vinculadas à proteção das instituições militares e a cumprimento de sua destinação
constitucional.
A especialidade do Direito Penal Militar decorre da natureza dos bens jurídicos tutelados,
principalmente a autoridade, a disciplina, a hierarquia, o serviço e o dever militar, que podem ser
resumidos na expressão “regularidade das instituições militares”.
Instituções
Miliares
Corpo de
Policias
Marinha Exército Aeronáutica Bombeiros
Militares
Militares
2. Princípio da Legalidade: Nos termos do artigo 5º, XXXIX, Constituição de 1988 e do Art. 1º do CPM
(Dec. Lei 1001/69), “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
No Brasil é pacifico o entendimento de que apenas a lei (ordinária e complementar) em sentido formal
pode incriminar condutas (Princípio da Reserva Legal), tratando-se de competência privativa da união
(art. 22, I, CF/88). Nessa linha o STF já havia se manifestado no sentido de que medidas provisórias não
podem incriminar condutas. A emenda constitucional nº 32/2001 trouxe vedação expressa ao tema no
art. 62, § 1º, I, b, CF/88.
Obs.: convém lembrar que nada impede a edição de Medidas Provisórias a fim de tratar matéria penal,
desde que seja para dar tratamento mais benéfico ao acusado, a exemplo da MP n° 417/08, que alterou
o Estatuto do Desarmamento (abolitio criminis temporária, que concedeu novo prazo para regularização
e entrega de armas).
O Princípio da Legalidade também se desdobra na exigência da Taxatividade, a qual impõe que a lei
penal deve ser certa, não admitindo descrições vagas e imprecisas da conduta proibida. Historicamente,
é sabido que o Princípio da Legalidade nasceu da necessidade de limitar o poder sancionador do Estado,
tal garantia foi efetivada com a determinação de que a conduta incriminada estivesse previamente
definida em lei (Princípio da Anterioridade).
O enunciado do princípio da legalidade diz respeito não só à incriminação de condutas, mas também à
cominação das respostas penais – penas e medidas de segurança.
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3. Princípio da Intervenção Mínima (Ultima Ratio ou Subsidiariedade): de acordo com o princípio da
intervenção mínima, a atuação do Direito Penal deve-se restringir à proteção de bens jurídicos mais
importantes e necessários à vida em sociedade. Portanto, o Direito Penal só intervirá naqueles casos de
ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes.
Assim, somente quando se verificar que as demais áreas do Direito se revelaram incapazes de proteger
devidamente os interesses mais importantes para a sociedade, o Direito Penal deve intervir,
evidenciando seu caráter subsidiário de proteção aos bens jurídicos.
Na esfera penal militar, é importante a identificação de alguns bens jurídicos especialmente protegidos
(por exemplo, hierarquia, a disciplina, o dever e o serviço militares) que não encontram correspondência
no direito penal comum e que dão peculiar alcance ao princípio da subsidiariedade.
4. Princípio da Lesividade (Ofensividade): determina que somente podem sofrer a incidência da lei
penal as condutas que afetem gravemente direitos de terceiros. À luz do referido princípio, proíbe-se a
incriminação de condutas internas (pensamentos e sentimentos), bem como de condutas que não
excedam o âmbito do próprio autor (autolesão; atos preparatórios; crime impossível).
Obs.: cumpre salientar a existência de valores importantes à vida na caserna, como a honra, a disciplina,
os bons costumes e o pundonor militar, o que explica a tipificação do crime de pederastia ou outro ato
de libidinagem no artigo 235 do Código Penal Castrense, como crime propriamente militar.
5. Princípio da Adequação Social: visa precipuamente o legislador, orientando-o na escolha de
condutas a serem proibidas, bem como na revogação de tipos penais. Serve também como princípio
interpretativo da norma penal. Assim apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, o juiz pode
não considera-la típica se for socialmente adequada, conforme a ordem social historicamente
condicionada.
Obs.: merece especial atenção o delito previsto no artigo 204, do Código Penal Castrense, de exercício
de comercio por oficial, o qual segundo, parte da doutrina, deveria ser abolido, deixando-se a repressão
a cargo dos regulamentos disciplinares.
6. Princípio da Fragmentariedade: o caráter fragmentário do Direito Penal é a consequência da adoção
dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. Informa o princípio que, de
toda sorte de condutas vedadas ou impostas e de bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico,
o Direito Penal somente se ocupa de pequenos fragmentos. O Direito Penal Castrense, por ser ramo
especial do Direito Penal, deve incidir de forma ainda mais restrita.
7. Princípio da Insignificância (bagatela): o legislador seleciona os direitos mais importantes para a vida
em sociedade, elevando-os à categoria de bens jurídicos e, para tutela-los, enuncia uma norma, a qual
se concretiza em um tipo penal. Assim, a tipicidade penal requer que a conduta, além de enquadrar-se
no tipo legal, viole a norma de proteção e afete o bem jurídico. Não se concebe, portanto, a existência
de condutas típicas que não afete o bem jurídico.
Haverá tipicidade material quando a conduta for ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal, ficando
afastados aqueles inexpressivos. Segundo jurisprudência do pretório excelso, para se caracterizar
hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação
penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada pela ofensividade mínima ao bem jurídico
tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social.
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No Direito Penal Militar o princípio da insignificância tem aplicação mais restrita em face de sua
especialidade em razão das naturezas dos bens jurídicos tutelados. Contudo, é importante destacar que
a exposição de motivos do CPM reconhece que “entre os crimes de lesão corporal, inclui-se o de lesão
levíssima, o qual, segundo o ensino da violência militar, pode ser desclassificado pelo juiz para infração
disciplinar, poupando-se em tal caso, o pesado encargo de um processo penal para fato de tão pequena
monta”.
Nesse cenário, rendendo homenagem ao princípio da insignificância, deve-se proferir sentença
absolutória, com lastro na atipicidade da conduta, por não constituir o fato infração penal.
Quanto ao furto atenuado, o artigo 240 §1° do CPM afirma que “se o agente é primário e é de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminui-la de um a dois
terços ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um
décimo da quantia do mais alto salário mínimo do País”.
Por fim, tema polêmico e de grande relevância refere-se à aplicação do Princípio da Insignificância ao
crime de porte de pequena quantidade de substância entorpecente para consumo pessoal em lugar
sujeito à administração militar, previsto no art. 290, CPM. Após um período de divergência entre as
turmas do supremo, o tema foi afetado ao plenário que conforme noticiado no informativo n° 605, por
apertada maioria, nos autos do HC 103684/DF (21.10.2010) decidiu que a posse, por militar, de reduzida
quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito a administração militar não autoriza a
aplicação do princípio da insignificância.
8. Princípio da Individualização das Penas: de acordo com o art. 5° XLVI, CF/88, “a lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) Privação ou restrição da liberdade;
b) Perda de bens;
c) Multa;
d) Prestação social alternativa;
e) Suspensão ou interdição de direitos;
Importante consignar que o Direito Penal Militar possui um sistema sancionatório próprio, o que não
significa desrespeito à individualização da pena. A título de exemplo, relembre-se que não há previsão
de pena de multa no Código Penal Militar, bem de substituição de penas privativas de liberdade por
penas restritivas de direito.
As penas de reclusão e detenção, quando cumpridas no âmbito da justiça militar, são executadas em
regime fechado, não havendo previsão de progressão de regime no Código Castrense. Todavia, merece
registro recente decisão da segunda turma do STF que concedeu parcialmente a ordem de HC para
determinar ao juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas
para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o
Código Penal e a Lei 7.210/84 naquilo que for omissa a Lei castrense.
9. Princípio da Limitação ou da Humanidade das Penas: o art. 5°, XLVII, CF/88 dispõe que não haverá
penas:
a) De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) De caráter perpétuo;
c) De trabalhos forcados;
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d) De banimento;
e) Cruéis;
A vedação constitucional atende a um fundamento do Estado Democrático de Direito, previsto no art.
1°, III, CF/88: a dignidade da pessoa humana, que impõe uma limitação fundamental em relação à
qualidade e à quantidade das penas. Mais uma vez, deve-se atentar para a especialidade do bem
jurídico tutelado na esfera penal militar, sobretudo em tempo de guerra, daí a autorização
constitucional de cominação e aplicação de pena de morte.
10. Princípio da Proporcionalidade: ilustrado pela máxima que diz que “não se matam pássaros com
tiros de canhão”, o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a
relação existente entre o bem jurídico lesionado ou colocado em perigo (gravidade do fato) e o bem de
que pode alguém ser privado (gravidade da pena).
11. Princípio da Responsabilidade Pessoal (ou da pessoalidade ou da intranscendência da pena): de
acordo com o art. 5°, XLV, CF/88, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, se estendida aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Assim, somente o condenado deverá submeter-se a sanção penal que lhe foi imposta pelo Estado, tendo
em vista que a pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerência
ressocializadora sobre o condenado.
Capítulo II – APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR
1. Aplicação da Lei Penal Militar no Tempo: o Direito Penal Militar segue o princípio geral do tempus
regit actum. Portanto, aplica-se a lei penal em vigor quando foi praticado o fato e, sobrevindo nova lei,
somente retroagirá para beneficiar o acusado (art. 2°, CPM e art. 5°, XL, CF/88).
2. Regras do Conflito aparente de Leis no Tempo:
2.1 Abolitio Criminis – descriminalização de condutas (art. 2°, CPM): ocorre a abolitio criminis quando
nova lei descriminaliza conduta anteriormente criminalizada, não afastando a existência do crime já
cometido, mas extinguindo sua punibilidade (art. 123, III, CPM) e afastando todos os efeitos penais
(primários e secundários) da sentença condenatória, mesmo com o trânsito em julgado.
Ao dispor sobre a lei supressiva de incriminação, o art. 2° do CPM afirma que “ninguém pode ser punido
por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência da
sentença condenatória irrecorrível”.
2.2 Retroatividade da Lei Mais Benigna – Lex Mitior ou Novatio Legis in Mellius: a lei penal nova só
alcança fato ocorrido antes de sua vigência se for melhor, mais benéfica, pois o preceito constitucional
determina que “a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5°, XL, CF/88).
É considerada benéfica, por exemplo, a lei que reduz a pena, permite a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito, facilita a progressão de regime etc. De acordo com o artigo 2°, §1° do
CPM, “a lei que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já
tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível.
No crime omissivo impróprio (comissivo por omissão ou omissão qualificado), a ação esperada é
dirigida especialmente a uma pessoa que tem o dever especial de preservação do bem jurídico. A
omissão não esta descrita no tipo, só será penalmente relevante quando o sujeito estiver na posição de
garantidor.
As situações de agente garantidor são elencadas na norma de extensão do art. 29 § 2º do CPM: quem
por força de lei tem obrigação de cuidado, proteção ou vigilância ou de outra forma assumiu a
responsabilidade de impelir o resultado ou, ainda, quem, com seu comportamento anterior, criou o
risco de sua superveniência.
O ferimento
a vítima morre no
conjulgado com a comprova-se que a
hospital, ao contrair
condição fisiológica da lesão contribuiu para a
uma infeccao
vítima , leva-a ao eclosão do exito legal
generalizada.
óbito.
Em todos os casos acima, o sujeito responde pelo delito consumado. Pode-se concluir que, desde que
tenham entrado na esfera de conhecimento do agente, as causas relativamente independentes
preexistentes e concomitantes, quando conjugadas com a conduta, levam à imputação do resultado.
Nas causas supervenientes relativamente independentes, o resultado só pode ser imputado ao agente
se estiver na mesma linha de desdobramento natural da ação. Contudo, determina o artigo 29, § 1º,
CPM que “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado. Os fatos anteriores imputam-se, entretanto, a quem os praticou”.
A expressão “por si só” significa que somente aqueles resultados que se encontram como um
desdobramento natural da ação é que poderão ser imputados ao agente. Se a causa superveniente
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relativamente independente, por si só, produzir o resultado, por não estar na mesma linha de
desdobramento físico da ação, há rompimento da cadeia causal e o agente só responde pelos atos
praticados compreendidos por seu dolo (tentativa).
Por exemplo, com a intenção de matar, “A” dispara contra “B”, causando-lhe grave ferimento, que
certamente o levará à morte. Ao ser socorrida, a vítima falece em razão de traumatismo craniano, eis
que a ambulância que a transportava se envolve num grave acidente de trânsito. No caso acima, “A”
responde pelo homicídio tentado, pois o traumatismo craniano decorre do acidente automobilístico que
causou a morte “B” não estava na linha de desdobramento natural da ação.
No caso acima, “A” responde pelo homicídio tentado, o traumatismo craniano decorrente do acidente
automobilístico que causou a morte de “B” não estava na linha de desdobramento natural da ação.
2.7 Inter Criminis:
a) Conceito: é o caminho do crime, ou seja, o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente,
no desenvolvimento do delito. Trata-se de instituto exclusivo dos crimes dolosos. De acordo com a
doutrina, o Inter Criminis comporta as seguintes fases:
1º fase – Cogitação (cogitatio), que se passa na mente do agente, quando este define a infração penal
que deseja praticar, representando e antecipando o resultado almejado. Por força do principio da
ofensividade, não pune cogitação, uma vez que o Direito Penal não pode incidir sobre atitudes
interiores, que não atingem a esfera jurídica de terceiros.
2º fase – Preparação (conatus remotus), após decidir pela realização do delito, o sujeito passa aos atos
preparatórios, necessários ao êxito da empreitada criminosa. Assim, o agente providencia os meios,
escolhe o local apropriado para realizar o ato etc. Os atos preparatórios, em regra, também não são
puníveis pois o inciso II do artigo 30 do CPM exige início de execução para que seja punida a tentativa.
Entretanto, em algumas hipóteses, o legislador optou por punir de forma autônoma condutas que, a
princípio, poderiam ser considerados atos preparatórios. Por exemplo, no crime de conspiração,
previsto no art. 152, CPM, pune-se antecipadamente a conduta de concertarem-se militares para a
prática do crime previsto no artigo 149 (motim).
2º fase – Execução (conatus proximus), quando o agente ingressa nos atos executórios do crime. Há
polêmica quanto à definição do que vem a ser ato de execução, havendo diversas teorias que disputam
o tema:
• Teoria subjetiva – há execução quando o agente, de modo inequívoco, exterioriza qualquer conduta
orientada no sentido de praticar a infração penal. Essa teoria não distingue atos preparatórios dos atos
de execução. Nessa linha, por exemplo, haveria tentativa se o sujeito ficasse de tocaia, à espreita da
vítima, aguardando que passasse por determinado local, quando a mesma segue por outro itinerário.
• Teoria objetivo-formal (adotada pelo Código Penal Militar) – ato executório é o comportamento
descrito no tipo penal objetivo. Todos os atos anteriores, que conduzem à realização da conduta
descrita no tipo penal, são considerados atos preparatórios. Assim, a título de exemplo, no homicídio
com emprego de arma de fogo, a ação de matar começaria com o acionamento do gatilho da arma de
fogo carregada e apontada para a vítima. Já no furto, o ato de execução seria a ação de remover a
carteira do bolso da vítima.
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• Teoria objetivo-material – atos executórios são aqueles vinculados à conduta típica e que produzem
situação de risco par o bem jurídico. Logo, apostar a arma carregada para a vítima, já seria ato
executório de homicídio.
• Teoria objetivo-individual – para determinar-se a diferença entre atos preparatórios e executórios,
deve-se levar em conta o plano concreto individual do autor. Portanto, a execução inicia-se com a
atividade com que o autor, segundo seu plano delitivo, imediatamente aproxima-se da sua realização.
• Teoria da hostilidade ao bem jurídico – ato executório é aquele que ataca efetivamente e
imediatamente o bem jurídico, enquanto que ato preparatório é o que possibilita tal ataque. Assim,
deve-se indagar se houve ou não agressão ao bem jurídico.
4º fase – Consumação (summatum opus), diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os
elementos de sua definição legal (art. 30, I, CPM). A consumação depende da natureza do delito
• Nos crimes materiais, culposos e omissivos impróprios, o momento consumativo ocorre com a
produção do resultado naturalístico.
• Os crimes formais (ou de consumação antecipada) consumam-se com a prática da conduta descrita no
núcleo do tipo, independentemente da obtenção do resultado previsto. Caso este venha a ocorrer, há
mero exaurimento.
• Nos crimes de mera conduta, a consumação se dá com a realização do simples comportamento
previsto no tipo penal, não havendo previsão de resultado naturalístico.
• Nos crimes omissivos próprios consumam-se com a abstenção do comportamento imposto ao sujeito
ativo.
• Nos crimes permanentes, enquanto durar a permanência, o delito estará em consumação, pois essa
se prolonga no tempo.
5º fase – Exaurimento, para maioria da doutrina, o exaurimento é a fase posterior a consumação do
delito, esgotando-o completamente.
b) Tentativa: nos exatos termos do artigo 30, II, CPM, “diz-se o crime tentado, quando, iniciada a
execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade da vítima. O artigo 30, II, do CPM é uma
norma de extensão que amplia a figura típica, de modo a abranger situações não previstas
expressamente no tipo penal. Trata-se de adequação típica mediata, sem a qual seria impossível a
punição do agente cuja infração penal não se consumasse.
c) Espécies de tentativa:
• Tentativa perfeita (tentativa acabada ou crime falho) – o agente esgota toda a fase executória,
empregando, segundo seu entendimento, todos os meios que tinha a sua disposição para alcançar a
consumação do crime, que não ocorre por motivos alheios a sua vontade. Ex.: “A” com dolo de matar,
dispara cinco tiros contra “B”, atingindo-o em região letal, porém a vítima é socorrida e sobrevive.
• Tentativa imperfeita (tentativa inacabada) – o agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva, ou
seja, não realiza todos os atos executórios que entendia necessários ao alcance da consumação. O
sujeito é interrompido durante os atos de execução, antes de esgotar todos os meios que pretendia
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inicialmente empregar para consumar o crime. Ex.: “A” com dolo de matar almeja disparar cinco tiros
contra “B”, mas após efetuar dois disparos, é interrompido por “C”, sendo que a vítima é socorrida e
sobrevive.
• Tentativa branca (incruenta) – o agente não consegue atingir o objeto material (a pessoa ou coisa
sobre a qual recai a conduta). É preciso pesquisar o dolo do agente para determinar-se o crime tentado.
• Tentativa cruenta – o agente consegue atingir o objeto material, mas não consuma o delito
pretendido.
d) Hipóteses em que não se admitem tentativa:
• Nos crimes culposos, não há tentativa, pois não há vontade dirigida à finalidade a causar o resultado
lesivo. A tentativa é instituto exclusivo dos delitos dolosos. Contundo, convém atentar para a chamada
culpa imprópria, incidente no erro de fato vencível (art. 36, § 1º, CPM), onde o sujeito, embora agindo
dolosamente, é punido a título de culpa, em virtude de sua falsa representação da realidade.
• Nos crimes preterdolosos, há dolo na conduta antecedente e o resultado agravador advém de culpa,
logo não há o que se falar em tentativa (lesão corporal seguida de morte – artigo 209, § 3º, CPM).
• Nos crimes unissubsistentes, não havendo fracionamento do Inter Criminis, não há possibilidade de
tentativa, pois o crime se realiza num único ato (injuria verbal – artigo 216, CPM).
• Nos crimes omissivos próprios, a simples omissão já configura a consumação. Se o sujeito pratica o
comportamento previsto no comando da lei, não pratica fato típico (descumprimento de missão – art.
196, CPM).
• Nos crimes de atentado ou de empreendimento, o comportamento típico já inclui diretamente a
tentativa, que é punida com a mesma pena da modalidade consumada (tentar evadir-se mediante
violência contra a pessoa – art. 180, CPM).
• Nos crimes Habituais, segundo o entendimento majoritário, não cabe tentativa, porque o crime se
aperfeiçoa com a reiteração da conduta, que considerada de forma isolada, é um irrelevante penal.
e) Aplicação da pena na tentativa: de acordo com o parágrafo único do artigo 30 do Código Castrense,
“pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o
juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado”.
Conforme se depreende do dispositivo acima, adotou-se a teoria objetiva temperada (ou matizada),
pois o Código prevê a causa de diminuição de pena para o crime tentado. Todavia, diferentemente do
Código Penal Comum, o estatuo repressivo militar adota também a teoria subjetiva, autorizando o juiz,
no caso de excepcional gravidade, a aplicar a pena da figura típica consumada ao crime tentado.
f) “Tentativa” qualificada – desistência voluntária e arrependimento eficaz: dispõe o artigo 31, do
CPM que o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado
se produza, só responde pelos atos já praticados”.
• Na desistência voluntária (tentativa abandonada ou “ponte de ouro”), é necessário que o agente já
tenha ingressado nos atos de execução e, sem esgotar todos os meios que tinha à disposição para