Direito Tributário CEAP – Aula 26

 ICMS
Fundamento constitucional: art. 155, II e §2º, CRFB/88.
Normas gerais: LC 87/96.
ERJ: Lei 2657/96.
FATOS GERADORES: Art. 2º, LC 87/96 – circulação de mercadorias, a
importação, o serviço de transporte interestadual e intermunicipal, serviço de
comunicação e as chamadas operações mistas.
Análise isolada de cada fato gerador:
- Circulação de mercadorias: o ICMS não incide sobre qualquer circulação
física, não basta a mercadoria partir do ponto A para o ponto B a fim de ser
tributada. Deve haver uma transferência efetiva de propriedade, de domínio.
Vários acórdãos do STF assentam a ideia de circulação econômica. O que é
mercadoria? Bem destinado ao comércio. A ideia de mercadoria,
tradicionalmente, está ligada à noção de bem corpóreo; no entanto, a CRFB/88
permite a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos, por exemplo, a energia
elétrica, o gás, o petróleo, seus derivados etc.
Questões controvertidas:
- Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular –
exemplo: a mercadoria sai do armazém e vai para a loja. Incide ICMS nessa
hipótese? Não, pois não há transferência de propriedade. É claro que nenhuma
mercadoria pode circular sem nota fiscal, mas esta, em sendo obrigação
acessória, funciona como um controle da cadeia, para comprovação da saída da
mercadoria. Súmula 166, STJ. RESP 1125133.
- Demanda contratada ou demanda potencial (energia elétrica) – em alguns
casos, a distribuidora de energia cobra um valor independente do valor que será
pago em função do consumo. Trata-se de um valor presumido, que alguns
Estados entendem que deve estar no cálculo de incidência do ICMS. Os
contribuintes, por outro lado, defendem o pagamento exclusivo sobre o que foi
efetivamente utilizado. Isso porque só se deve recolher o ICMS no tocante ao
que efetivamente foi vendido, à propriedade que foi transferida. A questão
chegou, inicialmente, no STJ, que editou a súmula 391, a qual estabelece a
incidência do ICMS sobre a demanda de potência EFETIVAMENTE
UTILIZADA, tendo sido acolhida a tese dos contribuintes. No momento, a
questão encontra-se no STF para ser julgada - RE 593824.
- Venda pela seguradora dos chamados bens salvados – o bem salvado é o que
sofreu perda total. A segura indeniza a perda do bem. Esse bem salvado pode ser
vendido pela seguradora, consoante anuência legal, para se ressarcir de parte da
indenização paga. Os Estados pretenderam cobrar o ICMS sobre a venda dos
bens salvados, á que havia transferência de propriedade e eles entendiam aqueles
bens como mercadorias. O STF entendeu que não incide ICMS sobre essa
comercialização, tendo até mesmo editado uma súmula sobre a matéria, a SV nº
32. O contrato de seguro é tributado pelo IOF e a venda faz parte do contrato de
seguro; o objetivo da seguradora não é a comercialização de mercadorias, ela só
vende os bens salvados para se ressarcir. Trata-se uma parte acessória ao
contrato de seguro. Isso não quer dizer que o IOF incida sobra o valor daquela
venda, incide apenas sobre o prêmio, mas o STF entendeu que a venda dos bens
não se enquadraria na lógica de comercialização de mercadorias, não havendo
autonomia dos Estados para cobrança do ICMS.
- Leasing financeiro – incide o ISS, mas, no momento de opção de compra,
incide o ICMS, uma vez que se transfere a titularidade, a propriedade, há de fato
circulação de mercadorias. Art. 3º, LC 97/96.
Leasing internacional – exemplos: aeronaves e máquinas. Incide o ICMS
importação nesse caso só porque o bem ingressou no território nacional? O STF
julgou o RE 540829 c/ repercussão geral, posicionando-se no sentido de que só
incide o ICMS, nos contratos de arrendamento mercantil, se houver um
exercício antecipado da opção de compra. Se houver tal exercício, na hora em
que o bem ingressar no país, cobrar-se-á o ICMS importação. Nos contratos de
arrendamento mercantil de aeronaves não existe aquela opção de compra, não
tendo, no julgado supracitado, incidido o ICMS.
- Importação: previsão expressa na CF (art. 155, §2º, IX, “a”). Está previsto,
também, no art. 2º, §1º, I da LC 87/96.
Havia uma previsão simples de incidência do ICMS sobre importação de bens.
Discutia-se a possibilidade desta incidência em relação a não comerciantes, não
contribuintes do tributo, quais sejam pessoas físicas que importavam aeronaves,
jatinhos, helicópteros para uso particular. O entendimento do STF era no sentido
de que o ICMS não incidia quando a importação fosse feita por pessoa física ou
jurídica não contribuinte do imposto. Súmula 661, STF.
Posteriormente, adveio a EC 33, que alterou a redação daquele dispositivo
constitucional, com o escopo de modificar a jurisprudência do STF. Pela redação
atual, se pessoa física importar um bem para uso próprio, ainda que não seja
contribuinte habitual, pode suportar a incidência do ICMS importação.
Questionou-se a constitucionalidade dessa emenda, pois estaria havendo uma
desvirtuação do ICMS, o que geraria uma bitributação - RE 594996 c/
repercussão geral. Era uma prestadora de serviços, não contribuinte do ICMS,
que importou maquinário para uso próprio, sob a égide da EC 33. A súmula 660
estaria superada a partir do advento daquela emenda? O STF julgou, sobre essa
questão, o RE 439796, no qual se firmou a tese de que a EC 33 era
constitucional, com supedâneo na possibilidade de a emenda ser instrumento
hábil para trazer um novo fato gerador do ICMS. Para que o Estado pudesse
cobrar o ICMS, deveria haver alteração na lei complementar, o que foi feito (art.
2º, §1º, I, LC 87/96, que foi modificada pela LC 114/02). Após essa alteração, os
Estados precisam alterar suas leis ordinárias, para prever o tributo com base
nessa nova norma geral, qual seja a inclusão de novo fato gerador, respeitando-
se a anterioridade, que conta da lei do Estado.
Quando é que se deve recolher o ICMS importação? Por ocasião do
desembaraço aduaneiro. Súmula 661, STF e atual SV nº 48. Antes da
CRFB/88, esse não era o posicionamento do STF, que editou a súmula 577, a
qual não foi cancelada. Essa súmula aduzia que o imposto deveria ser pago no
momento de entrada no país importador.
- Sujeito ativo do ICMS importação: o STF entende como destinatário jurídico
do bem.
Hipótese: Desembaraço aduaneiro – Estado do Amazonas. Estabelecimento
importador - Sergipe.
Estado do Rio de Janeiro – terceiro. Empresa importando por conta e ordem de
terceiro. O destinatário jurídico do bem é o ERJ.
Na prática, quando uma empresa possui uma filial como estabelecimento
importador, por exemplo, no Sergipe, e sua sede encontra-se no RJ, ela opta
recolher o ICMS no estado em que a alíquota é mais baixa e alega a não
incidência do ICMS na operação interestadual, uma vez que este imposto não
incide sem que haja transferência de propriedade. Tese do RJ: não é a mesma
pessoa jurídica, ou seja, não se trata do mesmo titular. Ademais, pode-se
sustentar que o RJ é o destinatário jurídico final do bem. RE 299079. RE
396859. ARE 665134 (não foi julgado ainda).
- Serviço de transporte: art. 2º, II, LC 87/96.
Para que seja tributado pelo ICMS, o serviço tem que ser prestado a terceiros. O
ISS e o ICMS não incidem se o serviço for próprio. Não incide também o ICMS
quando o serviço for gratuito, uma liberalidade; o fato de não ter preço não
significa ser gratuito. Ex: carona para o vizinho do RJ para Búzios – não se paga
o ICMS.
ADI 1600 (art. 2º, II, LC 87/96) – julgou o transporte aéreo de cargas e
passageiros. Há uma série de convenções internacionais, uma série de conexões,
tendo suas peculiaridades com relação aos demais transportes. A LC não teria
trazido elementos suficientes para cobrança no transporte aéreo, seja
intermunicipal, interestadual ou internacional, por conta de questões
convencionais. Além disso, no que tange ao transporte de cargas, restringe-se ao
transporte internacional. Não há cobrança de ICMS no transporte de passageiros
e no transporte aéreo internacional de cargas, uma vez que a lei complementar
não traz aqueles elementos necessários para cobrança. Não há, pois, norma geral
permitindo a cobrança do ICMS.
ADI 2669 (transporte rodoviário de passageiros) – alegação da mesma questão
do transporte aéreo. ADI julgada improcedente. O STF entendeu que, no caso
daqueles transportes, a LC trazia elementos suficientes, podendo os estados
cobrar mediante lei própria.
- Serviço de comunicação (art. 2º, III, LC 87/96) – a primeira discussão tem a
ver com serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens, que é o serviço
prestado pelas TVs, fechada (TV a cabo) ou aberta, e rádios. O entendimento da
doutrina e da jurisprudência sempre foi no sentido de possibilidade da cobrança
de ICMS quanto às TVs fechadas. A controvérsia diz respeito aos canais
abertos. Pode ser tributado esse serviço de comunicação, considerando que
qualquer pessoa que tenha antena parabólica possa captar o sinal, sendo ele
gratuito, e, por razão disso, não tendo como se identificar o usuário. O STF
reconheceu que se pode cobrar o ICMS quanto à TV aberta. Sobreveio uma EC
alterando o art. 155, §2º, X, “d”, CF – não pode incidir ICMS quanto aos
serviços de comunicação da TV aberta. ADI 1467 – qualquer serviço estava
sujeito ao imposto. Em contraposição ao entendimento da Suprema Corte,
adveio EC prevendo a não incidência do ICMS.
Conceito de serviço de comunicação para fins de ICMS – a matéria chegou ao
STF por meio da questão da habilitação de celular. Os Estados cobravam ICMS
da habilitação de celulares, sob o fundamento de que era serviço acessório
(atividade-meio) ao serviço de comunicação (atividade-fim), interpretando
ampliativamente o conceito de serviço de comunicação. O ICMS não incidiria,
segundo o STJ, sobre atividade-meio, apenas sobre a atividade-fim, sobre a
linha. Súmula 350, STJ. RESP repetitivo 816512. RESP 1176753. A mesma
questão (habilitação de celulares) chegou ao STF, que julgou o RE 572020,
fixando o mesmo entendimento do STJ.
- Operações mistas (art. 2º, IV e art. 2º, V, LC 87/96) – as operações mistas são
as que envolvem, ao mesmo tempo, a circulação de mercadorias e a prestação de
um serviço. O contrato é único e envolve uma operação também única, mas que
engloba circulação de mercadorias e prestação de serviços. A regra está na CF,
no art. 155, §2º, IX, “b”. A mesma regra encontra-se na lei do ISS (art. 1º, §2º,
LC 116/03). A regra não é a divisão do contrato para fins de tributação.
O que se deve verificar é a atividade preponderante, que gerará a incidência de
um imposto. Qual é a sistemática da CF? O serviço prepondera quando estiver
na lista de serviços. Isso porque, caso esteja na lista, essa é a atividade principal
da empresa. Nesse caso, incide o ISS sobre o valor total da operação, mesmo
sobre a parcela de circulação de mercadorias. Se o serviço não estiver na lista, é
porque não é o serviço que prepondera, incidindo o ICMS sobre o valor total da
operação, inclusive a parcela do serviço. Exemplo: serviços médicos prestados
em hospitais quando há internação. Pagam-se, no momento da internação, a
hospedagem (serviço), a parte de refeições, os remédios. Incide o ISS sobre o
valor total do contrato, uma vez que o serviço médico está na lista. Súmula
274, STJ. Exemplo: bar e restaurante – venda de mercadorias, que são as
bebidas, mas há também o serviço de garçom. Incide o ICMS porque o serviço
de garçom não está na lista, a atividade-fim de um bar/restaurante é a venda das
mercadorias. Súmula 163, STJ.
(*) Caso concreto de serviço que não está na lista: bares com música ao
vivo/boate que só tem alvará de funcionamento como restaurante – na lista,
existe o serviço de diversão pública. Os Municípios têm cobrado ISS sobre o
valor total cobrado do consumidor, entendendo que é operação mista e que o
serviço é de diversão pública, elencado na lista, como já mencionado. Os
Estados, por sua vez, defendem a tese de que bar e restaurante são de sua alçada,
uma vez que estão sendo comercializadas mercadorias, de modo que poderiam
cobrar o ICMS em cima da entrada, da comida e bebida ou, no caso de
pagamento de entrada separadamente do consumo, poderiam cobrar sobre a
comida e bebida.
É certo que, nesses casos, os contribuintes de direito (bares e restaurantes) do
ICMS preferem pagá-lo em detrimento do ISS, já que aquele tributo, em sendo
não cumulativo, foi abatido do custo da fase anterior. Por isso, sempre há briga
apenas no que tange ao ISS.