26/06/2019 A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito

PUBLICIDADE

BLOGS

Fausto Macedo
Repórter

EM ALTA Operação Lava Jato Entrevistas Artigos

A prova ilícita sob ótica da análise

econômica do Direito
Aceitar prova eletrônica ilícita geraria incentivo perverso no jogo processual penal

Fernando Araújo, Luciana Yeung e Luciano Benetti Timm*

26 de junho de 2019 | 08h00

Fernando Araújo, Luciana Yeung e Luciano Benetti Timm. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O tema da semana foi o alegado vazamento de supostas conversas havidas entre procuradores da república e o juiz
criminal responsável pelo caso da Lava Jato em primeira instância.

Presumindo que elas tenham realmente acontecido, evidentemente, não há dúvidas da ilicitude do meio obtido:
violação da intimidade e da privacidade de agentes públicos mediante acesso ao aplicativo de conversas privadas
entre os procuradores. Há a notícia de uma sistêmica atuação nesse sentido, tendo sido invadidos os telefones
celulares de inúmeras autoridades, o que até mesmo indica a presença de atuação organizada de criminosos e não
apenas de um “simples funcionário de TI”.
Você leu 4 de 5 textos Já é assinante?. Entre aqui
Vários juristas abordaram o tema sob a ótica da dogmática jurídica penal
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ (com alguma pressa aceitando como 1/8
 Vários
26/06/2019 juristas abordaram o tema sob a ótica daA dogmática jurídica
prova ilícita sob ótica penal
da análise (com
econômica alguma pressa, aceitando como
do Direito

verdadeiros os supostos diálogos), especialmente no tocante à validade dessa suposta prova nos processos em curso
a fim inclusive de comprometer os julgamentos já realizados em primeira, segunda e (em alguns casos) terceira
PUBLICIDADE

instância. Infelizmente, a pressa não permitiu – talvez pela ânsia da conclusão – da suficiente discussão acerca da
origem ilícita dessa suposta prova e dos prejuízos que isso acarretaria ao processo penal.

Mais do que isso, ninguém se deteve em tratar desses últimos pontos sob a ótica da Análise Econômica do Direito
(AED). E por que usar AED? Porque, diferentemente de muitas das áreas do Direito, ela apresenta uma análise
despida de emoções, valores pessoais, e partidarismos, oferecendo uma avaliação mais objetiva, pragmática e realista
sobre o desenho de regras jurídicas e sua intepretação. E a verdade é que o processo penal pode e deve ser
examinado sob esse prisma.

Já faz décadas, se não séculos (se quisermos lembrar de Beccaria), que se sabe que os tribunais afetam a maneira
como indivíduos se comportam e tomam decisões dentro e fora das cortes – estudos teóricos e empíricos na
Economia, no Direito, nas Ciências Políticas, e até mesmo na Psicologia longamente têm mostrado isso. Isso é
exatamente o que ocorre com as regras estipuladas pelas cortes, a maneira como afetam o comportamento das partes
no processo judicial, civil e penal. Também é bastante conhecida na literatura de AED a análise de impacto
regulatório do desenho de políticas públicas criminais.

Nesse diapasão, em artigo seminal sobre a teoria da prova, o juiz norte-americano Richard Posner indica que o
padrão (“standard”) de prova exigido para uma condenação reflete uma ponderação de custos e benefícios que uma
sociedade deve fazer ao estipular suas regras processuais. Recursos são limitados; independentemente se os recursos
que financiam um processo são privados ou públicos, estes devem ser usados de maneira comedida para o fim
judicial. Por outro lado, as implicações do processo civil são bastante diferentes daquelas do processo penal. Nessa
esteira, o standard de prova do processo civil (mais provável que não) é menor do que no processo penal (além de
qualquer dúvida) pois se entende que o “bem jurídico” tutelado envolvido no segundo caso é mais relevante para a
vida em sociedade e a sanção para seu descumprimento – liberdade – mais custosa para o réu, de modo que o custo
social para condenação deve ser mais alto: vale dizer, a probabilidade de erro deve ser menor. Por isso também esse
sistema judicial deve contar com cortes de apelação, a fim de reduzir a chance de erro de condenação de um
inocente.

Posner chega mesmo a sugerir que em momentos de criminalidade endêmica (como poderíamos pensar a corrupção
e os homicídios no Brasil), a sociedade deveria refletir sobre o padrão de prova a ser exigido no âmbito do processo
penal, pois há correlação entre probabilidade de prisão e diminuição de criminalidade (a obra seminal de Gary
Becker, de 1968, mostra que o aumento das chances de ser punido pelo crime reduz os incentivos para cometê-lo).
Mas isso somente poderia ser feito por meio de mudança legislativa.

De outra parte, é sabido também na literatura de AED que a corrupção é um dos crimes mais graves para uma
sociedade, pois corrói as bases de uma sociedade democrática e de mercado, ainda que a vítima fique diluída e que
não exista uma violência direta contra alguém (“crime de sangue”); ao mesmo tempo em que sua punição é difícil,
pois envolve agentes de governo. A capacidade de punir corruptos sinaliza elevado grau de maturidade institucional,
pois indica liberdade de investigação, persecução e condenação penal.

Nesse sentido, é difícil pensar o processo penal como sistema de garantias ao réu vulnerável frente ao estado, como
foi construído no passado e simplesmente aplicar esse mesmo ferramental dogmático quando se está diante de
organizações criminosas poderosas envolvidas em corrupção como rés frente ao mesmo estado. A justificativa está
justamente na capacidade de resistência à investigação e persecução destas últimas, muitas vezes com ramificações
dentro dos poderes instituídos da república. Se se aceita a condição econômica das partes do litígio civil como
ponderador de multas a serem pagas e/ou indenizações a serem recebidas, por que não se aceita a condição
econômica – traduzida pela maior ou menor complexidade da organização criminosa – como ponderador da sanção
criminal nos processos penais?

Naturalmente o ônus da prova do processo penal, normalmente transferido ao Ministério Público, vem
acompanhado de um maior custo para o Estado de investigação, persecução, condenação e mesmo de execução
penal. Tratando-se de organizações criminosas então, esse custo torna probabilisticamente impossível a punição de
corruptos em países como o Brasil. Daí o grande valor da operação Lava Jato para o Brasil e para toda América
Latina.
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ 2/8
26/06/2019 A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito

Por tudo isso, com relação à admissão de prova ilícita como escutas telefônicas não autorizadas ou mesmo quebra de
PUBLICIDADE
sigilo em aplicativos privados de comunicação de autoridades públicas, jamais deveríamos admitir tal situação, uma
vez que as cortes estariam criando incentivos para que condenados contratem hackers para violar a privacidade de
autoridades públicas. Isso seria o mesmo que impor limites ao poder investigativo da polícia (como do réu que sem
querer grava uma conversa policial), permitindo aos próprios condenados de se valerem de sua torpeza, gastando
recursos e energia para reverter uma condenação por meios ilícitos. É óbvio e esperado que os condenados – como
peixes que foram pescados e estão fora d’água – resistam e ataquem a todo custo, por vias lícitas e ilícitas; mas não
se pode permitir que essa resistência ultrapasse, mais uma vez, o limite da legalidade (sobretudo quando se tem em
conta criminosos muito organizados, com recursos de todo o tipo de natureza).

Não deveríamos admitir que juízes e promotores de justiça sejam constantemente escrutinizados em sua privacidade
ou intimidade por acusados.

E se organizações criminosas passarem a constantemente vasculhar e-mails, telefones de advogados da outra parte,
de promotores e de juízes? E se o advogado que for fazer um despacho de um caso relevante (até mesmo ameaçado
por criminoso) deixar uma escuta ambiente no gabinete do juiz?

Ademais, não se deve admitir que processos que se encontram com decisões de segundo e de terceiro grau, devam
sofrer qualquer reapreciação em razão dessa prova ilicitamente obtida. Já houve suficiente dispêndio de recursos
públicos para se chegar até onde se chegou (a par dos recursos perdidos pelo contribuinte em razão da corrupção já
comprovada). Há também poucas chances de que, depois do caminho que o processo seguiu, com julgamentos no
segundo, e às vezes, terceiro grau, os julgamentos tenham sido sistematicamente equivocados e infundados.

As hipóteses legais de suspeição e impedimento são muito restritas e não necessariamente levam à anulação do
julgamento (lembre-se que o Poder Judiciário brasileiro, em sua jurisprudência, não vê motivação para suspeição ou
impedimento em casos potencialmente mais graves do que conversas ou troca de mensagens entre juiz e acusação,
tais como a presença de familiares em escritórios de advocacia dos réus).

Com efeito, a preferência do processo civil e penal deve ser a de preservação dos atos processuais praticados e de
responsabilizar a pessoa causadora do dano em processo disciplinar (quando for o caso) e não punir a sociedade
(contribuinte) com a invalidade do processo. A transgressão disciplinar é tratada pelos órgãos correspondentes do
judiciário, do ministério público (e da advocacia, quando for o caso) sem repercussão ao processo judicial e sempre
salvaguardando ao máximo a utilidade dos atos processuais praticados (o que se chama economia processual no
jargão jurídico).

A teoria do fruto proibido, tão em voga no processo penal, precisa render frutos e ser utilizada pragmaticamente para
barrar um incentivo que poderia colocar em xeque não apenas a operação símbolo de combate à corrupção no Brasil,
mas a todo o processo penal e mesmo a segurança de advogados, juízes e promotores. Não pode ser essa a regra do
jogo (utilizado aqui no jargão da teoria dos jogos) de um processo penal que se diz democrático e defensor das
garantias constitucionais.

*Fernando Araújo é professor catedrático da Universidade de Lisboa, Luciana Yeung é professora de

Economia do Insper e Luciano Timm é professor da Unisinos e da FGVSP, além de servidor do
Ministério da Justiça

Mais conteúdo sobre: Artigo

PUBLICIDADE
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ 3/8
26/06/2019 A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito

PUBLICIDADE

SIGA O ESTADÃO

PUBLICIDADE

Cupons Estadão PUBLICIDADE

Cupom de desconto Carrefour 2019

Ganhe 15% em Fraldas Pampers no Cupom de desconto
Carrefour

Cupom de desconto Americanas 2019

Confira TODOS os Cupons Lojas Americanas no link

Cupom Submarino em 2019

20% de desconto em Telefonia no Cupom Submarino

PUBLICIDADE

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ 4/8
26/06/2019 A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito

PUBLICIDADE

PUBLICIDADE

Uso de provas ilícitas incentiva ações

criminosas e fere o direito à privacidade
André Wasilewski Duszczak*
26 de junho de 2019 | 06h05

Recentemente um site publicou uma série de reportagens retratando supostas mensagens trocadas entre um (à
época) magistrado e procuradores, reconhecendo que se tratava de mensagens privadas obtidas através de uma fonte
anônima.

Os dados divulgados não têm qualquer comprovação de autenticidade, ou seja, não há como se saber se há algo
verdadeiro nas mensagens divulgadas. Mas, independentemente do conteúdo, se trata de dados privados obtidos
sem autorização dos interlocutores o que os torna ilícitos. Além disso, mais grave ainda, a obtenção desses dados
decorreu, segundo amplamente divulgado, da ação criminosa de um hacker em face de Magistrados, membros do
Ministério Público, desembargadores e do Ministro da Justiça.

O direito a privacidade é um direito fundamental previsto na Constituição Federal a todos os brasileiros , também
reconhecido internacionalmente como direito inerente a todos os seres humanos pela Declaração Universal Dos
Direitos Humanos e pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que tem
status supralegal , e prevê que “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada,
em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”.

Especificamente ao direito à privacidade em ambientes virtuais, o Marco Regulatório Civil da Internet estabelece a
privacidade como um dos princípios disciplinadores do uso da internet no Brasil, sendo garantida em diversos
níveis, tanto no que toca à inviolabilidade das comunicações dos usuários, como quanto à coleta e uso de seus dados
pessoais.

Portanto, a violação da privacidade é atitude considerada de extrema gravidade pelo nosso ordenamento jurídico,
que prevê não apenas medidas civis para impedir ou cessar sua violação e o ressarcimento dos danos sofridos, mas
também a criminalização de tais condutas.

Com efeito, invadir, hackear celulares e ter acesso a dados privados são condutas tipificadas como crime, da mesma
forma que também é a interceptação de dados de informática sem a devida autorização judicial .

A necessidade de autorização judicial é garantia constitucional do cidadão que decorre do princípio da reserva de
jurisdição, e que é exigível SEMPRE, para que possa obter e ser considerada válida alguma prova obtida em ofensa
ao direito à privacidade.

Esta garantia tem como fim a própria preservação do Estado democrático de direito, pois, se o indivíduo é despido
do direito à privacidade de forma arbitrária, há o enfraquecimento de sua liberdade de pensamento e manifestação,
abrindo espaço para um Estado totalitário, como mostrado na obra-prima de George Orwell, 1984.

Para se evitar abusos o sistema constitucional exige que o magistrado

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ faça uma ponderação de princípios e sendo o 5/8
 Para se
26/06/2019 evitar abusos, o sistema constitucional exige quesob
A prova ilícita o magistrado faça uma
ótica da análise econômica ponderação de princípios e, sendo o
do Direito

caso, privilegie o interesse público/coletivo na investigação em restrição ao alcance do direito à privacidade, sempre
de forma controlada
PUBLICIDADE
e apenas quando necessário e imprescindível. Este é um dos custos inerentes ao exercício do
poder jurisdicional.

Já quando se trata da violação da privacidade decorrente de um ato criminoso, não há esse custo, o que é inerente à
própria atitude é o abuso, pois não existe qualquer ponderação ou limite.

O Estado tem a obrigação de, por meio de seus poderes constituídos, rechaçar tais atitudes, não sendo possível
sequer cogitar dar validade a quaisquer dados criminosamente obtidos, sob pena de incentivar criminosos a assim
proceder quando puderem.

Com efeito, se as instituições acolherem informações criminosamente obtidas para punir juízes ou anular processos,
sinalizarão aos perpetradores que é bem-sucedida a estratégia de malferir os direitos constitucionais dos juízes.

Sabe-se que os réus irão despender esforços no sentido de tentar impedir a aplicação das sanções (sanction
avoidance). Quanto mais grave for a pena, em teoria, maiores serão os custos desembolsados no afã de evitá-la, de
forma lícita – contratando mais e melhores advogados para procrastinar o processo ou exercer influência,
encomendando pareceres, influenciando a mídia, ou ilícita – destruindo provas, cooptando testemunhas, atacando
ou ameaçando os juízes.

Uma medida da força (ou da fraqueza) de um Estado é justamente a dimensão do custo com que um acusado é bem-
sucedido ao paralisar o Judiciário em sua tarefa sancionatória.

Se instituições como CNJ, STF e outras acatarem o material ilícito, desprezando em relação aos magistrados toda a
evolução constitucional a respeito da licitude da prova, irão chancelar a estratégia ilegal, incentivando novos ataques
e enfraquecendo o poder coativo do Estado, através da vulneração da magistratura.

Especialmente, vivemos época em que a tecnologia de armazenamento de dados e a internet das coisas implicam em
que a invasão aos equipamentos “smart” corresponda a ingressar na própria mente dos juízes, seus familiares e
terceiros.

Com efeito, se permitirmos que ações criminosas possam ser utilizadas para fins de obtenção de elementos de prova
estaremos autorizando que réus, especialmente os de grande poder econômico ou político, possam devassar a vida de
um juiz.

Neste caso a independência judicial estará irremediavelmente comprometida, pois, para não ter sua privacidade
violada, para não virar refém de criminosos que terão livre acesso à sua vida, seus dados, preferências e rotina – em
detrimento de sua segurança e de sua família – o que o juiz poderia fazer? Teria que deixar prescrever o crime? Ou
até mesmo absolver um criminoso?

Pior, escalonando neste caminho, podemos chegar a invasões físicas. Ora, se a invasão de celulares é possível, por
que não a invasão domiciliar? O que impediria um criminoso de entrar na casa de um juiz sob a alegação de obter
provas que o inocentem? Por que não torturar um juiz para dizer que condenou o réu injustamente? Se a confissão
obtida for considerada válida, por que não fazê-lo em “legítima defesa” para absolver um réu “inocente” condenado?

Sabemos que um Estado não negocia com terroristas a troca de reféns por prisioneiros. E assim o faz não porque
prefira manter os presos terroristas em detrimento da liberdade do cidadão nacional feito refém, mas para impedir
que terroristas sigam no futuro sequestrando os nacionais com o propósito de troca.

Portanto, não há como transigir em relação a isto. Pelo bem do Estado democrático de direito é inadmissível que
juízes, promotores e ministros possam ser alvo de ataques criminosos, não importa o motivo alegado, não importa
para que fim. Em suas atividades os magistrados não estão representando a si mesmos, mas às instituições a que
pertencem, portanto, um ataque a um juiz é um ataque ao próprio Judiciário.

Para ilustrar a situação, cabe o relato da história de um indivíduo que certa vez disparou um tiro contra o teto do
Congresso Espanhol. Após ser preso em flagrante, foi julgado e condenado a uma pena altíssima. Irresignado,
questionou acerca da desproporcionalidade do fato com a pena aplicada, ao que recebeu a seguinte resposta: “não foi
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ 6/8
26/06/2019 A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito
um tiro no teto, foi um atentado contra o Estado espanhol”.

É o que sePUBLICIDADE
trata aqui, de um atentado contra um Poder da República e, consequentemente, contra o próprio Estado
Brasileiro, podendo, muito bem, ser enquadrado como um ato de ciberterrorismo .

Se algum Tribunal entender possível utilizar material obtido por meio de violência contra o ex-magistrado, que tenha
claro os custos sociais disso – a debilidade da magistratura e a redução da independência do Judiciário.

Juízes correram e correm todos os riscos pessoais para que operações como a Lava Jato prosperem contra toda a
desproporção de forças ali verificadas – oficiais públicos em face de agentes que têm grande poder político ou
econômico. Justamente nesses momentos, em que há uma busca muito forte, inclusive por meios ilícitos, de fuga
sancionatória por parte dos defendentes, é que as instituições devem mostrar porque elas próprias existem, dando o
suporte para a ação individual dos magistrados e mostrando a capacidade do Estado em distribuir sanções – e isso é
que possibilitará o trabalho do juiz frente a poderosos, vale dizer, a tão aclamada Independência Judicial.

Permitir que juízes tenham o direito de exercer suas profissões com liberdade, privacidade e proteção é exercício de
um valor constitucional consagrado não apenas em benefício dos juízes, mas principalmente da própria sociedade
que necessita de um Judiciário independente. As instituições têm o dever legal e moral de condenar tais ataques. A
gravidade intrínseca desse tipo de violação criminosa exige uma defesa incondicional vinda do próprio Poder
Judiciário, em especial do STF, que instaurou inquérito para apurar ameaças em face dos membros da Corte, mas
permanece silente e inerte diante destes ataques aos demais membros do Poder Judiciário. E se o hackeamento fosse
dos celulares dos ministros do STF?

*André Wasilewski Duszczak é juiz federal; mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR); mestre em Direito Comparado pela
Cumberland School of Law (Samford University/EUA 2014); e diretor da Escola da Magistratura
Federal do Paraná – Esmafe/PR

Mais conteúdo sobre: Artigo

SIGA O ESTADÃO

PUBLICIDADE

Cupons Estadão PUBLICIDADE

Cupom de desconto Carrefour 2019

Ganhe 15% em Fraldas Pampers no Cupom de desconto
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ 7/8
 Ganhe 15% em Fraldas Pampers no Cupom de desconto
26/06/2019 A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito
Carrefour

Cupom dePUBLICIDADE
desconto Americanas 2019
Confira TODOS os Cupons Lojas Americanas no link

Cupom Submarino em 2019

20% de desconto em Telefonia no Cupom Submarino

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-prova-ilicita-sob-otica-da-analise-economica-do-direito/ 8/8