CENTRO EDUCACIONAL DE ENSINO SUPERIOR DE PATOS

FACULDADES INTEGRADAS DE PATOS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

KATIANO RENATO ALVES DE MEDEIROS JUNIOR

ENTRE O HOMO ECONOMICUS E O HOMO JURIDICUS: ABORDAGENS

COMPORTAMENTALISTAS PARA UMA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

PATOS
2021
 KATIANO RENATO ALVES DE MEDEIROS JUNIOR

ENTRE O HOMO ECONOMICUS E O HOMO JURIDICUS: ABORDAGENS

COMPORTAMENTALISTAS PARA UMA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

Monografia apresentada ao Curso de

Bacharelado em Direito das Faculdades
Integradas de Patos, como requisito parcial
para obtenção do título de Bacharel em
Direito.

Orientadora:

PATOS
2021
 KATIANO RENATO ALVES DE MEDEIROS JUNIOR

ENTRE O HOMO ECONOMICUS E O HOMO JURIDICUS: ABORDAGENS

COMPORTAMENTALISTAS PARA UMA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

Monografia apresentada ao Curso de

Bacharelado em Direito das Faculdades
Integradas de Patos, como requisito parcial
para obtenção do título de Bacharel em
Direito.

Orientadora:

Aprovada em ____ de ____________ de ______.

BANCA EXAMINADORA:

________________________________________
Examinador
Faculdades Integradas de Patos

________________________________________
Examinador
Faculdades Integradas de Patos

________________________________________
Examinador
Faculdades Integradas de Patos
Ao Picos (in memoriam), por ter visto em
mim um potencial que eu não vislumbrava
à época.
 AGRADECIMENTOS

A minha família, que nunca cortou minhas asas.

Aos meus amigos, por terem me ajudado a atravessar todos os dramas que
surgiram antes, durante e – já prevejo – após a graduação.

As minhas gatas, responsáveis por trazer calor aos meus dias mais gélidos.

A mim mesmo, por todas as certas escolhas erradas que fiz.

Eu vou morrer bicha.
Todo dia mais bicha.
Todo dia um level a mais,
Igual pokémon.
(Bichas, 2016)
 RESUMO

A presente monografia versa sobre uma nova abordagem jurídica que visa instituir
uma análise da Economia e do Direito mais precisa: a Análise Comportamental da
Economia e do Direito. De antemão, nos propomos a discutir sobre o destinatário da
norma, o homo juridicus, pois encontramos uma lacuna na literatura sobre o tema e a
falta de um arquétipo de indivíduo se demonstra como um empecilho para pesquisas
sérias na área. Como uma disciplina que almeja cientificidade pode estudar o
comportamento de seus sujeitos – e, portanto, objetos de estudo – se não conhece
sua identidade? Partimos deste questionamento. Posteriormente, dedicamos um
capítulo do trabalho para tratar dos pressupostos das teorias da escolha racional,
utilizadas pelos economistas neoclássicos para o estabelecimento da figura de um
homo economicus. Por fim, tomando como base o que foi pesquisado, apontamos as
limitações comportamentais específicas da teoria da escolha racional e a
(in)compatibilidade da exportação desse modelo de indivíduo para o Direito.

Palavras-chaves: Análise Econômica do Direito. Análise Comportamental da

Economia e do Direito. Teoria da escolha racional. Homo economicus. Homo juridicus.
 ABSTRACT

This monograph deals with a new legal approach that aims to establish a more precise
analysis of Law and Economics: the Behavioral Law and Economics. In advance, we
propose to discuss about the addressee of the law, the homo juridicus, as we find a
gap in the literature on the subject and the lack of an individual model is shown as a
hindrance to serious research in the field. How can a discipline that pursues scientificity
study the behavior of its subjects – and therefore objects of study – if it does not know
its identity? We start from this question. Later, we dedicate a chapter of the work to
deal with the assumptions of theories of rational choice, used by neoclassical
economists to establish the figure of an homo economicus. Finally, based on what was
researched, we point out the specific behavioral limitations of the theory of rational
choice and the (in)compatibility of the export of this model of individual to the Law..

Keywords: Law and Economics. Behavioral Law and Economics. Rational choice
theory. Homo economicus. Homo juridicus.
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................9
2 AS TENTATIVAS DE ESTABELECER UM HOMO JURIDICUS.............................11
2.1 INVESTIGAÇÕES FILOSÓFICAS........................................................................11
2.1.1 John Locke.......................................................................................................12
2.1.2 Giorgio Del Vecchio e Alain Supiot.................................................................17
2.1.3 Niklas Luhmann...............................................................................................19
2.1.4 Michel Foucault................................................................................................23
2.2 A INEVITABILIDADE DE UM ARQUÉTIPO DE INDIVÍDUO.................................26
2.3 RACIOCÍNIO JURÍDICO OU RACIONALIDADE JURÍDICA?...............................30
3 A DIFUSÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO ATRAVÉS DO
DESENVOLVIMENTO DA TEORIA DA ESCOLHA RACIONAL...............................39
3.1 CONCEPÇÕES THIN DA TEORIA DA ESCOLHA RACIONAL............................43
3.2 CONCEPÇÕES THICK DA TEORIA DA ESCOLHA RACIONAL..........................48
3.3 AMARRANDO OS NÓS........................................................................................51
4 O HOMO ECONOMICUS, O HOMO JURIDICUS E O HOMO
SAPIENS....................................................................................................................61
4.1 RACIONALIDADE LIMITADA...............................................................................63
4.1.1 Emotividade limitada.......................................................................................72
4.1.2 Consciência limitada.......................................................................................73
4.2 FORÇA DE VONTADE LIMITADA .......................................................................75
4.3 AUTO-INTERESSE LIMITADO............................................................................79
4.4 ETICIDADE LIMITADA.........................................................................................83
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................91
REFERÊNCIAS..........................................................................................................92
 9

1. INTRODUÇÃO
 10

2. DIREITO E ECONOMIA

Quando se propuseram a iniciar seus estudos sobre organização econômica,

os intelectuais dedicados não conseguiam se abster de tratar acerca da conduta
estatal. Existem muitos prismas sobre os quais esse papel foi abordado, quer dizer,
Adam Smith, David Ricardo, Karl Max e John Maynard Keynes já se fizeram presentes
no embate teórico e tinham como intuito defender níveis maiores ou menores de
intervenção do Estado na economia (ESTEVES, 2010). O direito, visto como
ferramenta e produto estatal, num viés positivista, do mesmo modo não se absteve de
integrar esse debate. Se tentarmos desenhar uma linha histórica que mapeie o
pensamento econômico, o direito estará presente, mesmo que timidamente, como
quesito estudado pelos economistas clássicos. A relação era uma via de mão dupla,
visto que juristas como Rudolf Stammler e Jeremy Bentham também inseriam a
economia como objeto de análise em seus trabalhos (ESTEVES, 2010). Manter isso
em mente é essencial para obstar uma análise histórica anacrônica.
A Análise Econômica do Direito nasce na segunda metade do século XX, fruto
da relação conjugal que se formava entre o Direito e a Economia. Na verdade, nada
do que apresentarmos aqui é algo que não foi abordado antes por outras áreas, o que
muda é a metodologia. Já existia, inclusive, uma tradição na Economia Política de se
estudar a função do direito e do Estado na economia e, por conseguinte, a Análise
Econômica do Direito não precede o campo do Direito e Economia, pois esta surgiu,
na verdade, com a Economia Institucional, existente desde o século XIX (ESTEVES,
2010; MERCURO; MEDEMA, 2006).1
A Economia Institucional é uma das duas escolas que adotaram uma
abordagem institucionalista para estudar o Direito e a Economia, sendo a outra a Nova
Economia Institucional (ESTEVES, 2010). Aquela surgiu em solo estadunidense como
uma resposta heterodoxa ao crescente formalismo que ascendia rapidamente dentro
das faculdades do final do século XIX e da primeira metade do século XX. A nova
disciplina tinha como líderes Thorstein Veblen, John Commons e Wesley Mitchel, e

1
Salientamos o fato de que quando nos referimos a disciplina de Direito e Economia estamos nos
referindo ao agrupamento de análises que compreendem a economia, instituições e normas sociais.
Encontramos diversos autores que confundem a Análise Econômica do Direito com Direito e Economia,
devido ao modo como a disciplina foi batizada em seu idioma nativo, Law and Economics, contudo,
acreditamos que traduzir em sua literalidade mistura duas áreas com abordagens distintas para estudar
o mesmo objeto e, portanto, diferenciamos ambas as nomenclaturas.
 11

dava um grande papel de importância para o papel das instituições na análise

econômica. Manteve seu apogeu até o fim da primeira metade do século XX, momento
em que a Economia Neoclássica tomou seu lugar.
A mudança pendular deu espaço para que os teóricos da Análise Econômica
do Direito, muitos dos quais bebiam na fonte da Economia Neoclássica, se reunissem
e fundassem sua própria escola econômica: a Escola de Chicago. A nova disciplina
permitiu uma verdadeira invasão de economistas nas faculdades de Direito dos EUA
(MERCURO; MEDEMA, 2006), pois eles agora se sentiam confortáveis para dar seus
pitacos sobre os impactos produzidos pelas normas jurídicas e alvitrar reformas
judiciárias2.
Infelizmente, ainda na atualidade, existe um conhecimento vago e insuficiente
das Ciências Econômicas por parte dos operadores do Direito, assim como a maneira
a qual a disciplina jurídica poder-se-ia beneficiar-se com os conhecimentos e
metodologias da outra. Existe ranço e resistência por parte dos juristas. O quesito
“eficiência”, apesar de positivado, está afastado do escopo da concessão de direitos.
A Emenda Constitucional nº 19/1998 inseriu no caput do art. 37 da Constituição
Federal o princípio da eficiência, o qual deve gozar de observância obrigatória pelos
entes da administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e a despeito disso, os doutrinadores
com frequência o desprezam de sua perspectiva econômica que trata sobre alocação
de recursos e produtividade, isto quando o debate não é completamente jogado para
escanteio e o princípio é conceituado de forma genérica, confundindo-o com outros
princípios do Direito Administrativo e/ou preenchendo seu significado com palavras
belas, mas que pouco dizem. É o que se compreende de falas como:

Princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta

e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de
suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa,
eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela
adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização
possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e
garantir melhor rentabilidade social. (MORAES, 1999, p. 30 apud GUASQUE,
2018, p. 90)

Ou

2Os autores descrevem como a situação mais exitosa de “incursão imperialista” da Economia em outra
disciplina.
 12

A eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza,

perfeição e rendimento funcional. Consiste na busca de resultados
práticos de produtividade, de economicidade, com a consequente redução
de desperdícios do dinheiro público e rendimentos típicos da iniciativa
privada, sendo que, nessa situação, o lucro é do povo; quem ganha é o bem
comum. (MARINELA, 2016, p. 99, grifos da autora)

Nomenclaturas típicas da Economia como “incentivos”, “externalidades”,

“alocação de recursos”, “maximização” e “escassez” estão longe de serem conhecidas
entre os juristas.
E “enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica;
enquanto a crítica econômica se dá pelo custo, a crítica jurídica se dá pela legalidade.”
(SALAMA, 2013, p. 1) A própria noção de “justiça” é tida como não-científica, tamanha
sua abertura, e de uma ciência que busca assemelhar-se às ciências duras, como faz
a Economia, não se poderia esperar outra coisa do senão uma postura bastante
reativa aos conceitos vagos. Se uma disciplina está preocupada com cientificidade e
comportamento racional, enquanto a outra se preocupa com justiça e paz social,
ambas estão se comunicando por canais de áudio distintos.
O direito, contudo, influencia no comportamento humano, na tomada de
decisões e na vida social como um tudo. Essas ações acarretam em consequências
na economia e, portanto, interessa aos economistas. Da mesma forma, o estado da
economia afeta as relações contratuais e a criminalidade, o que interessa aos juristas.
Se para os economistas as normas jurídicas são vistas como incentivos de
comportamento e uma possibilidade de aumentar o poder preditivo das atitudes
tomadas pelas pessoas, para os juristas as metodologias econômicas possibilitam
uma compreensão mais precisa dos fenômenos sociais e o maquinário por detrás das
decisões judiciais.
“Não existe almoço grátis” é um dos brocardos mais famosos da Economia.
Não é a toa porque nada é de graça. Sempre que uma decisão é tomada, se escolhe
entre duas ou mais opções, isto é, abre-se mão de outra coisa. “Em economia, tradeoff
é um termo que define uma situação de escolha conflitante, isto é, quando uma ação
econômica que visa à resolução de determinado problema acarreta, inevitavelmente,
outros.” (MANKIW, 2013, p. 3) Exemplos podem ser os mais variados possíveis: um
chefe de família que deve administrar a renda familiar e decidir em que alocar
conteúdo (saúde, educação, comida, entretenimento etc.); cada real gasto em um é
 13

um real a menos para gastar em outros. Ou ainda: um estudante que tem duas provas
no outro dia e resolve compartimentar seu tempo para estudar o assunto de ambas;
cada hora gasta para estudar uma das matérias, é uma hora a menos para estudar a
outra.
Os tradeoffs interessam ao direito porque é frequente nos depararmos com
situações similares com consequências jurídicas. O conflito entre liberdade de
expressão e a honra de pessoas públicas; preservação do meio ambiente com custos
excessivos para os proprietários de empresas e, consequentemente, seus
empregados; a disputa frequente entre eficiência e igualdade na formulação de
políticas sociais como cotas raciais ou redistribuição de renda. Em relação ao último
embate, Mankiw (2013) afirma que eficiência alude ao tamanho do bolo, ao passo que
a igualdade trata da divisão do bolo em fatias iguais. Ele pensa que se o Estado intenta
partir a sobremesa em fatias mais iguais, ela perde tamanho, se faz ineficiente. Porém,
engana-se que ao falar isso o autor defende uma ausência de políticas sociais. Sua
intenção é que o reconhecimento de tradeoffs pode não dizer quais atitudes serão
realizadas pelos tomadores de decisão, só que estar ciente desse fato é essencial
para a tomada de boas decisões.
Tristemente, a comunidade jurídica majoritária não adota essas visões. Uma
decisão judicial sempre afeta a terceiros, mesmo que indiretamente ou em segundo
plano. Os operadores do Direito deixam escapar essa informação porque estão
preocupados com as consequências diretas, mais facilmente vislumbradas. O
momento em que uma decisão judicial adjudica um valor, este foi escolhido no lugar
de outro, assim como o valor auferido está imerso na lógica mercadológica da
escassez. Não existe almoço grátis.
A ciência demonstrou que os recursos são escassos e as pessoas tendem a
realizar suas ações visando maximizar seus interesses e satisfazer suas
necessidades, quer dizer, exibem auto-interesse. Em um cenário em que as
necessidades dos indivíduos são imensuráveis e os recursos padecem de escassez,
o mais razoável a se fazer é alocá-los da melhor forma possível, de forma que a
coletividade possa extrair o mais satisfatório resultado possível com seus recursos
escassos. Esses axiomas são aplicados em esferas que não a mercadológica. É um
pressuposto de subsistência. Vislumbrá-los pela ótica jurídica é garantir que decisões
mais racionais, razoáveis e eficientes sejam tomadas; é aumentar o zoom da lente
 14

jurídica para tornar mais visíveis os interesses que devem ser protegidos em numa
situação de conflito de direitos/entre princípios; é dar mais segurança jurídica.
“Um incentivo é algo que induz uma pessoa a agir, tal como a perspectiva de
uma punição ou recompensa. Como as pessoas racionais tomam decisões
comparando custo e benefício, elas respondem a incentivos.” (MANKIW, 2020, p. 6,
grifos do autor) O estudo da maneira como se configura a tomada de decisão
individual tem potencialidades inexploradas para se avaliar, por exemplo, a eficácia e,
num tempo em que o ativismo judicial é cada vez mais utilizado, a constitucionalidade
da lei ou decisão judicial. Fulano demonstra isso com uma história boba:

Um casal ficou muito contente quando teve um filho, o qual os médicos

informaram ser muito esperto. Mas a felicidade dos pais transformou-se em
preocupação quando viram que a criança estava demorando para começar a
falar. Eles o levaram a vários especialistas, mas ninguém conseguiu
solucionar o problema. Um dia, quando esteva com cinco anos, o menino
ergueu os olhos de seu café da manhã e disse: “Esta torrada está queimada
e os ovos simplesmente não estão como sempre”. Os pais ficaram incrédulos.
Perguntaram; “Você pode falar normalmente! Por que você não falou antes?”.
O menino respondeu: “Não havia nenhuma necessidade de falar. Até agora,
tudo estava bem”. (WESSELS, 2010, p. 25)

Por mais trivial que seja, essa história ilustra o cenário em que agem os
incentivos. Tudo estava acontecendo normalmente, até que um elemento novo entrou
em cena e deu um incentivo para a situação mudar. E ela mudou. Depois as coisas
normalizam novamente.
Mesmo que não descreva os comportamentos da forma mais precisa, a
assunção do homo rationalis é útil para mapear uma cadeia genérica de situações
que, mesmo incompleta, abarca padrão geral (GUASQUE, 2018); e a última citação
de Mankiw deixa explícito que ele pressupõe que as pessoas agem racionalmente, ou
seja, ele condiciona a eficácia dos incentivos à racionalidade do indivíduo. Semelhante
pode ser dito sobre o enunciado econômico da externalidade, a qual

surge quando uma pessoa se envolve em uma atividade que provoca impacto
no bem-estar de um terceiro, que não participa dessa ação, sem pagar nem
receber nenhuma compensação pelo impacto provocado. Se o impacto sobre
o terceiro for adverso, isso é denominado externalidade negativa. Se é
benéfico, é chamado de externalidade positiva. (MANKIW, 2020, p. 156,
grifos do autor)

É sobre esse fenômeno a que estávamos nos referindo quando dissemos que
toda decisão judicial afeta terceiros: “externalidades negativas aparecem quando uma
 15

atividade impõe custos não indenizados às pessoas. (...) externalidades positivas

surgem quando uma atividade cria benefícios para as pessoas, sem que essas
precisem pagar por eles.” (WESSELS, 2010, p. 216) Ignorar as externalidades
geradas pelo Poder Judiciário é transformar o julgamento numa roleta russa. No
momento em que se começa a levar em conta que os sujeitos respondem a incentivos,
negativos ou positivos, o Judiciário pode utilizar dessa ferramenta para condicionar
comportamentos e cumprir seu papel social de apaziguar conflitos. Uma postura
verdadeiramente multidisciplinar demanda que o estudo dos efeitos das normas e
decisões judiciais seja incorporado ao Direito.

REFERÊNCIAS

ESTEVES, Heloisa Borges Bastos. Economia e Direito: um diálogo possível. 2010.

252 f. Tese (Doutorado em Economia) – Instituto de Economia, Universidade Federal
do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.

GUASQUE, Bárbara. Análise Econômica do Direito e as decisões judiciais: o

judiciário como uma variável econômica. 2018. 428 f. Tese (Doutorado em Ciência
Jurídica) – Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2018.

MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia: tradução da 8ª edição norte-

americana. Tradução de Priscilla Rodrigues da Silva Lopes. São Paulo: Cengage
Learning, 2020.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. E-
book.

MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: from Posner
to Postmodernism and beyond. 2. ed. Princeton: Princeton University Press, 2006.

SALAMA, Bruno Meyorf. O que é “Direito e Economia”?. Direito UNIFACS – Debate

Virtual, Salvador, n. 160, p. 1-17, out. 2013.

WESSELS, Walter J. Microeconomia: teoria e aplicação. Tradução de Cid Knipel

Moreira e Célio Knipel Moreira. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.