Dispõe o contrário, a saber: Enunciado n. 514. ‘Art. 1.

571: A Emenda
Constitucional 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial
e extrajudicial’. Afinal de contas, a Constituição Federal apenas
afastou a exigência prévia de separação para o divórcio, mas não
repeliu expressamente a previsão infraconstitucional da separação e do
restabelecimento da sociedade conjugal. Há quem sustente que a
separação continua em vigor como uma faculdade aos cônjuges que,
querendo ‘dar um tempo’, preferem formalizar essa separação, sem
romper o vínculo matrimonial. Eventual reatamento dos laços afetivos
desses cônjuges separados não haverá de passar por novo casamento,
com todas as suas formalidades, mas se aperfeiçoará pelo
restabelecimento da sociedade conjugal, ato bem menos formal, que
pode ocorrer por via judicial ou extrajudicial.
Em contrario

Isso é simples. Agora, sociedade conjugal e vínculo conjugal são

dissolvidos mutuamente com o divórcio, afastada a necessidade de
prévia separação judicial ou de fato do casal. Nada mais adequado a
um Estado laico (e secularizado), que imputa inviolável a liberdade de
consciência e de crença (CF/1988, art. 5.º, VI). Há, aliás, muitos
civilistas renomados que defendem essa posição, entre eles Paulo
Lôbo, Luís Edson Fachin e Rodrigo da Cunha. Pois bem. Toda essa
introdução me servirá de base para reforçar meu posicionamento e
elaborar crítica para um problema que verifiquei recentemente. E já
adianto a questão central: fazendo uma leitura do Projeto do novo CPC,
depareime com uma espécie de repristinação da separação judicial. Um
dispositivo tipoLázaro. Um curioso retorno ao mundo dos vivos
devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da
Constituição. E isso por dois motivos: a um, por ela mesma, porque
sacramenta a secularização do direito, impedindo o Estado de
‘moralizar’ as relações conjugais; a dois, pelo fato de o legislador
constituinte derivado já ter resolvido esse assunto. Para o tema voltar
ao ‘mundo jurídico’, só por alteração da Constituição. E, ainda assim,
seria de duvidosa constitucionalidade. Mas aí eu argumentaria de outro
modo. Portanto, sem chance de o novo CPC repristinar a separação
judicial (nem por escritura pública, como consta no Projeto do CPC).
É inconstitucional. Sob pena de, como disse Marshall em 1803, a
Constituição não ser mais rígida, transformandose em flexível.

sociedade conjugal, que para este autor constitui um ente

despersonalizado formado pelo casamento e relacionado com os
deveres de coabitação, fidelidade recíproca e com o regime de bens.
Constata-se que a sociedade conjugal está inserida no conceito de
casamento. Didaticamente, afirmase que a sociedade conjugal é o
miolo do casamento. Por óbvio, sendo dissolvido o casamento,
também o será a sociedade conjugal. Entretanto, anteriormente não se
poderia dizer o contrário. Dissolvida a sociedade conjugal pela
separação de direito, mantinhase o casamento e o vínculo dele
decorrente.
três referenciais de continuidade, que poderiam auxiliar o juiz na
determinação da guarda, caso não tivesse sido possível um acordo
entre os cônjuges: 128 Continuum de afetividade: o menor deve ficar
com quem se sente melhor, sendo interessante ouvilo. Para o presente
autor, o menor pode ser ouvido a partir da idade de doze anos,
aplicandose, por analogia, a mesma regra da adoção (art. 28, § 2.º, do
ECA, conforme a recente Lei 12.010/2009, que revogou o art. 1.621
do CC). Continuum social: o menor deve ficar onde se sente melhor,
levandose em conta o ambiente social, as pessoas que o cercam.
Continuum espacial: deve ser preservado o espaço do menor, o
“envoltório espacial de sua segurança”, conforme ensina a Professora
Titular da PUCSP.

Todavia, o preceito foi além, ao estabelecer alguns critérios objetivos

para a fixação dessa modalidade de guarda, a saber: a) afeto nas
relações com o genitor e com o grupo familiar; b) saúde e segurança;
c) educação. Tais fatores estavam na linha dos parâmetros expostos por
Maria Helena Diniz, na página anterior, o que demonstrava que a lei
apenas confirmava o que antes era apontado pela doutrina nacional.

Alimentos
A primeira, a que estão filiados Paulo Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira,
Rolf Madaleno e Maria Berenice Dias, entre outros, sustenta que,
diante da impossibilidade total de discussão de culpa no casamento,
tais dispositivos estão totalmente
revogados.Sendoassim,osalimentosdevem ser fixadosdeacordocom
obinômionecessidade/possibilidade,oucom otrinômio
necessidade/possibilidade/razoabilidade.

DA UNIÃO ESTÁVEL
E é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem
e a mulher, configurada na convivência pública (no sentido de notória),
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família (animus familae)
Em tom didático, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
apresentam elementos caracterizadores essenciais e elementos
caracterizadores acidentais para a união estável. Entre os primeiros
estão a publicidade, a continuidade, a estabilidade e o objetivo de
constituição de família. Como elementos acidentais, destacam o
tempo, a prole e a coabitação.

Os impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do CC também

impedem a caracterização da união estável, havendo, na hipótese,
concubinato (art. 1.727 do CC). Porém, o CC/2002 passou a admitir
que a pessoa casada, desde que separada de fato ou judicialmente constitua
união estável.
Em complemento, não se pode confundir a união estável com um namoro longo,
tido como um namoro qualificado. No último caso há um objetivo de família
futura, enquanto na união estável a família já existe (animus familiae). Para a
configuração dessa intenção de família no futuro ou no presente, entram em
cena o tratamento dos companheiros (tractatus), bem como o reconhecimento
social de seu estado (reputatio). Notase, assim, a utilização dos clássicos
critérios para a configuração da posse de estado de casados também para a união
estável.
Há direito à meação patrimonial (art. 1.725), direito a alimentos (art.
1.694)edireitos sucessórios (art.1.790doCC).
Concubinato
Não constitui entidade familiar, mas uma mera sociedade de fato
Será constituída entre pessoas casadas não separadas, ou havendo impedimento
matrimonial decorrente de parentesco ou crime.
Não há direito à meação patrimonial, direito a alimentos ou direito sucessório.
Na questão patrimonial, aplica-se a antiga Súmula 380 do STF, que consagra
direito à participação patrimonial em relação aos bens adquiridos pelo esforço
comum.
O exemplo típico de concubinato envolve a amante de homem casado ou o
amante de mulher casada, nas hipóteses em que os cônjuges não são separados,
pelo menos de fato. Em casos tais, pela literalidade da norma, não há que se
reconhecer a existência de uma entidade familiar. Todavia, parte da doutrina
contemporânea quer elevar à condição de companheira a concubina. É o caso
de Maria Berenice Dias, que leciona:
Na jurisprudência podem ser encontradas decisões que determinam a divisão
igualitária de bens entre a esposa e a concubina, tratada como companheira. As
principais ementas são do Tribunal do Rio Grande do Sul, onde a última
doutrinadora atuava como Desembargadora. A primeira decisão transcrita é
interessante, por utilizar o termo triação, expressando a divisão igualitária dos
bens entre a esposa e a concubina: “Apelação. União estável concomitante ao
casamento. Possibilidade. Divisão de bem. ‘Triação’. Viável o reconhecimento
de união estável paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. Caso em
que a prova dos autos é robusta em demonstrar que a apelante manteve união
estável com o falecido, mesmo antes dele se separar de fato da esposa.
Necessidade de dividir o único bem adquirido no período em que o casamento
foi concomitante à união estável em três partes. ‘Triação’. Precedentes
jurisprudenciais. Deram provimento, por maioria” (TJRS, Acórdão
70024804015, Guaíba, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j.
13.08.2009, DJERS 04.09.2009, p. 49).

A segunda pontuação é que o cônjuge casado pode estar separado de fato da

esposa, mesmo com ela residindo sob o mesmo teto. A separação de fato pode
estar configurada pela quebra do afeto e da comunhão plena de vida descrita
pelo art. 1.511 do CC. Ilustrando, tal quebra pode ser provada pela cessação das
relações sexuais e pelo desaparecimento do tratamento das partes como se
casados fossem em casos tais. Podese afirmar que, em casos tais, o casamento
somente existe na aparência e não na essência. Tal conclusão abre a
possibilidade de o concubino ser elevado à condição de companheiro, eis que o
cônjuge casado de fato pode constituir união estável. 14

Dever de lealdade. Dever de respeito ao outro companheiro, em sentido

genérico. Dever de mútua assistência, moral, afetiva, patrimonial, sexual e
espiritual. Dever de guarda, sustento e educação dos filhos.
Duas diferenças podem ser observadas, confrontando se o dispositivo com o art.
1.566 do CC/2002 que trata dos deveres do casamento:
1.ª Diferença – O casamento exige expressamente a fidelidade; a união estável
exige lealdade. Pelo senso comum, a lealdade engloba a fidelidade, mas não
necessariamente. Isso demonstra que na união estável há uma liberdade maior
aos companheiros do que no casamento, o que diferencia substancialmente os
institutos, mormente se a conclusão for pela persistência do dever de fidelidade
no último.
2.ª Diferença – O casamento exige expressamente vida em comum no
domicílio conjugal; a união estável não, por não exigir convivência sob o
mesmo teto, conforme a remota Súmula 382 do STF.

Sobre os direitos patrimoniais decorrentes da união estável, expressa o art.

1.725 do CC que “na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplicase às relações patrimoniais, no que couber, o regime da
comunhão parcial de bens”. Três observações devem ser feitas sobre o comando
legal transcrito:

Art.1.723do CC – A união homoafetiva deverá ser reconhecida quando se tratar

de uma união pública, contínua e duradoura, estabelecida com objetivo de
constituição de família. A menção à distinção de sexos do comando deve ser
afastada, como consta da decisão do Supremo Tribunal Federal. Valem os
mesmos parâmetros e exemplos apontados na presente obra, quando do estudo
da união estável heterossexual.
Art. 1.724 do CC – Os deveres da união estável entre pessoas de sexos distintos
servem para a união homoafetiva: lealdade, respeito, assistência, guarda,
sustento e educação dos filhos. Como há deveres em relação aos filhos, não há
qualquer vedação para a adoção homoafetiva.
Art. 1.725 do CC – A união homoafetiva, em regra, está submetida ao regime
da comunhão parcial de bens, não havendo necessidade de prova do esforço
comum para a aquisição dos bens havidos durante a união. Nos termos da
premissa 13 da Edição50daferramentaJurisprudênciaemTesesdo STJ,
“comprovada a existência de união homoafetiva, é de se reconhecer o direito do
companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao
longo do relacionamento”. Os companheiros homoafetivos podem estabelecer,
por força de contrato de convivência, um outro regime para a comunicação dos
bens. É plenamente viável juridicamente que os companheiros homoafetivos
reconheçam a união por meio de uma escritura pública de união estável.
Art. 1.726 do CC – É possível converter em casamento uma união homoafetiva,
nos mesmos moldes da união estável entre pessoas de sexos distintos. Se isso é
possível, pensamos que não há vedação para que o casamento homoafetivo seja
celebrado diretamente. Nesse sentido, vejamos o enunciado aprovado na V
Jornada de Direito Civil, em 2011: “É possível a conversão de união estável
entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos
para a respectiva habilitação” (Enunciado n.526). Art.1.727doCC – Aplicam-se
os mesmos parâmetros para a diferenciação da união estável e o concubinato,
com a ressalvado § 1.º do art.1.723, já estudados. Art. 1.694 a 1.710 do CC –
Os companheiros homoafetivos podem pleitear alimentos uns dos outros,
incidindo os mesmos preceitos previstos para a união estável heterossexual.
Novo CPC – Todas as menções constantes a respeito da união estável abrangem
a união homoafetiva.

e a posse do estado de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor

daquele que utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho
pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de
descendente pela comunidade (reputatio)”. Pensamos que essa decisão terá
grandes impactos no futuro, inclusive no amplo reconhecimento da
multiparentalidade, tema que será estudado a seguir.

A terceira consequência é a vitória da multiparentalidade, que passou a ser

admitida pelo Direito Brasileiro, mesmo que contra a vontade do pai biológico.
Ficou claro, pelo julgamento, que o reconhecimento do vínculo concomitante é
para todos os fins, inclusive alimentares e sucessórios. Teremos grandes
desafios com essa afirmação, mas é tarefa da doutrina, da jurisprudência e dos
aplicadores do Direito resolver os problemas que surgem, de acordo com o caso
concreto. A respeito da possibilidade do vínculo concomitante, destaquese que
o Ministro Fux utilizou como paradigma um caso julgado nos Estados Unidos
da América. Foram suas palavras: “a pluriparentalidade, no Direito Comparado,
pode ser exemplificada pelo conceito de ‘dupla paternidade’ (dual paternity),
construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana, EUA, desde a década
de 1980 para atender, ao mesmo tempo, ao melhor interesse da criança e ao
direito do genitor à declaração da paternidade. Doutrina. Os arranjos familiares
alheios à regulação estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da
proteção a situações de pluriparentalidade, por isso que merecem tutela jurídica
concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de origem
afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos
sujeitos envolvidos, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana (art. 1.º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7.º)” (STF, RE
898.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016).

Ao final, nota se claramente que o julgamento do STF não estabeleceu a

hierarquia entre a paternidade socioafetiva ou a biológica, devendose
reconhecer a multiparentalidade como regra. Como sempre defendemos, não
cabe um modelo fechado, uma monossolução, para resolver os conflitos
familiares. A multiparentalidade, de fato, parece ser a tese vitoriosa que se
retira do julgamento do Supremo Tribunal Federal, contando com o apoio deste
autor. 167 O que vinha prevalecendo na jurisprudência era uma escolha de
Sofia, entre o vínculo biológico e o socioafetivo, o que não poderia mais
prosperar. Como já interrogava a doutrina consultada, por que não seria
possível a hipótese de ter a pessoa dois pais ou duas mães no registro civil,
para todos os fins jurídicos, inclusive familiares e sucessórios? Como bem
pontua Maurício Bunazar, “a partir do momento em que a sociedade passa a
encarar como pais e/ou mães aqueles perante os quais se exerce a posse do
estado de filho, juridicizase tal situação, gerando, de maneira inevitável, entre
os participantes da relação filial direitos e deveres; obrigações e pretensões;
ações e exceções, sem que haja nada que justifique a ruptura da relação filial
primeva”. 168
Na falta ou defeito do termo de nascimento, a filiação pode ser provada por
qualquer forma admitida em direito (art. 1.605, caput, do CC).
Complementando o referido dispositivo, os seus incisos preconizam que são
admitidas como provas supletivas da filiação:
Prova por escrito, proveniente dos pais, de forma conjunta ou separada.
Existência de presunções relativas resultantes de fatos já certos, inclusive pela
posse de estado de filhos, ou seja, pelo fato do filho conviver a tempos com os
supostos pai e mãe. Por esta previsão, há de se invocar, mais uma vez, a
parentalidade socioafetiva.

Maria Helena Diniz – “A adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados
os requisitos legais, previstos na Lei 8.069/90, arts. 39 a 52-D, alguém
estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco
consanguíneo ou afim, vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família,
na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”

O exercício do poder familiar está tratado no art. 1.634 da codificação

material privada, recentemente alterado pela Lei 13.058/2014, trazendo as
atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais,
a saber:
Dirigir a criação e a educação dos filhos. Exercer a guarda unilateral ou
compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada
(ou Alternada) Obrigatória, tema tratado anteriormente nesta obra.
Concederlhes ou negarlhes consentimento para casarem.
Concederlhes ou negarlhes consentimento para viajarem ao exterior, o que
também foi incluído pela Lei 13.058/2014.
Concederlhes ou negarlhes consentimento para mudarem sua residência
permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela
mesma norma citada.
Nomearlhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos
pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.
Representálos, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida
civil e assistilos, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindolhes
o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a
menção aos atos extrajudiciais.
Reclamálos de quem ilegalmente os detenha. Exigir que lhes prestem
obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O art. 1.635 do CC/2002 lista as hipóteses em que é extinto o poder familiar:

Pela morte dos pais ou do filho, eis que o poder familiar tem caráter
personalíssimo. Pela emancipação, nos termos do art. 5.º, parágrafo único, do
CC; já que esta antecipa os efeitos da maioridade para fins civis. Pela
maioridade, aos 18 anos, não havendo mais razão para o poder familiar, diante
da independência obtida com a maioridade. Pela adoção, diante do rompimento
de vínculo em relação à família anterior. Diante de decisão judicial, nos casos
do art. 1.638 do CC.
O comando exemplifica algumas situações concretas de alienação parental:
Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade. Dificultar o exercício da autoridade parental.
Dificultar contato de criança ou adolescente com genitor. Dificultar o exercício
do direito regulamentado de convivência familiar. Omitir deliberadamente a
genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente,
inclusive escolares, médicas e alterações de endereço. Apresentar falsa
denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou
dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente. Mudar o domicílio
para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da
criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Desse modo, não há dúvida que, além das consequências para o poder familiar,
a alienação parental pode gerar a responsabilidade civil do alienador, por abuso
de direito (art. 187 do CC).