I – Processo Penal e Direitos Fundamentais.

Princípios
Constitucionais.

NOÇÕES PRELIMINARES:

O litigio: As sociedades para atingir o bem comum e poderem

prosperar organizam-se em Estado, que compreende um povo em um
território sob um governo. O Estado representa um poder superior,
restringindo as condutas humanas através das normas jurídicas, pois, se
assim não fosse, cada um faria o que bem entendesse e quisesse,
impossibilitando a vida em sociedade.

Para atingir seus fins, as funções básicas do Estado são entregues a

órgãos distintos: Legislativo (legislar), Executivo (administrar) e Judiciário
(resolver as lides), ficando cada poder em seu círculo de atribuições. A
Constituição Federal apresenta a estruturação orgânica do Estado.

Para manter a harmonia no meio social e o bem estar geral, o Estado

elabora as leis, estabelecendo as normas de conduta, as quais são
indispensáveis para saber-se o que pode e o que não se pode fazer, com a
ameaça de uma sanção em caso de descumprimento da norma legal.

Podemos definir a lide com sendo um conflito de interesses

qualificado por uma pretensão resistida. O Estado resolve o conflito, fazendo
prevalecer o interesse da parte que for tutelado pelo Direito objetivo.

Infrações penais: condutas contrárias ao direito e que, por sua

gravidade são punidas mais severamente (pena).

O Estado, por meio do Poder Legislativo, procurou proibir a prática

de determinados atos, de determinadas condutas humanas, cominando
sanções severas àquele que vier a praticar o fato incriminado: a sanção é a
pena. O conflito de interesses (lide) em matéria penal surge com o
descumprimento da norma. Ex: matar alguém (art.121 do código penal).
Pretensão punitiva do Estado em oposição ao direito à liberdade do indivíduo
(lide penal).

Formas compositivas do litigio: Nos tempos remotos, no início da

civilização, a forma mais usual de resolver um conflito de interesses era a
força, pois não havia um poder soberano que pudesse submeter às partes à
sua decisão e a aplicação da lei.

Com a organização da sociedade e a criação do Estado, este avocou a

tarefa de administrar a justiça, isto é, a tarefa de aplicar o direito objetivo aos
casos concretos, assim foram proibidas a “autodefesa”, sendo esta uma das
premissas fundamentais do Estado.

Atualmente somente o Estado pode dirimir os conflitos de interesses,

detendo o monopólio da administração da justiça por meio do Poder
Judiciário.

Direito de ação: direito de invocar a garantia jurisdicional para

solução do conflito de interesses.

Processo: Sucessão de atos pré-estabelecidos com os quais se procura

dirimir o conflito de interesses. O Estado, através do Poder Judiciário,
utiliza-se do processo para solucionar a lide (conflito de interesses).

O processo penal se interpõe entre a pretensão punitiva do Estado e o

direito de liberdade do indivíduo, estabelecendo regras para aplicação do
direito objetivo.

“Jus puniendi” - direito de punir os infratores das normas penais.

Tendo em vista que os bens tutelados pelas normas penais são públicos, o
“jus puniendi” pertence, pois, ao Estado, que o exerce através de seus órgãos.

“Jus puniendi em abstrato” - É a norma penal prevista em lei em um

plano abstrato.

“Jus puniendi em concreto” - ocorre com a violação da norma, assim,

o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida, surgindo
então a “pretensão punitiva” para o Estado. Desse modo, o Estado pode
exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua
liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o “jus libertatis” com a
aplicação da pena, formando-se a lide penal (direito de punir versus direito
de liberdade) ou litígio penal.
 Infração penal ou ilícito penal – violação das normas penais, que
protegem os bens mais importantes como o direito à vida, à honra, à
integridade física, o patrimônio, etc.

Quando ocorre uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio

Estado (sujeito passivo geral), como representante da comunidade
perturbada pela inobservância da norma jurídica e assim corresponde ao
próprio Estado, por meio de seus órgãos, tomar a iniciativa para garantir,
com sua atividade, a observância da lei. Com relação à vítima, esta é titular
do bem jurídico violado (sujeito passivo particular).

Através do processo, o Estado consegue tornar efetivo o seu direito de

punir (jus puniendi), aplicando a pena ao culpado, pois, não pode auto
executar o seu poder repressivo, pois, poderia haver excessos e injustiças.

O Direito Penal não é um direito de coação direta, pois, embora o

Estado detenha o direito de punir, ele próprio não pode executá-lo
diretamente com o uso da força, submetendo-se ao ordenamento legal.

O processo penal é fator indispensável, porquanto visa a proteger os

cidadãos contra os abusos do poder público. Assim, é assegurada a aplicação
da lei penal ao caso concreto, de acordo com as formalidades prescritas
previamente em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais. Quando
alguém comete uma infração penal, o Estado, como titular do direito de
punir, vai a juízo por meio do órgão próprio (Ministério Público) e deduz a
sua pretensão. O juiz então procura ouvir o pretenso culpado; colhe as provas
que lhe foram apresentadas por ambas as partes (MP e réu) e após o estudo
das provas apresentadas julga a lide, aplicando a “sanctio juris” (pena) se
considerar o réu culpado, caso contrário, absolve-o. Assim, pode-se resumir
o processo.

“Persecutio Criminis” - É a atividade desenvolvida por órgãos do Estado

para que se possibilite a efetivação do direito de ação, visando obter a
aplicação da pena ao acusado, consistindo em investigar o fato infringente
da norma e pedir o julgamento da pretensão.

O Ministério Público, órgão do Estado, para poder exercer o direito de

ação penal, levando ao conhecimento do juiz a infração penal e sua autoria,
necessita ter em mãos os dados indispensáveis ou informações preliminares,
que são colhidas no primeiro momento da persecução, pela Polícia
Judiciária, outro órgão do Estado, incumbido de investigar o fato típico e sua
respectiva autoria.

A persecução criminal apresenta duas fases: investigação policial

(polícia judiciária) e ação penal. A ação penal consiste no pedido de
julgamento da pretensão punitiva e a Polícia Judiciária é atividade
preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo.

Formada a lide penal, o Estado passa a investigar para identificar o

autor da infração e colher as informações a respeito da infração penal (1ª fase
da persecutio criminis) através do Inquérito Policial, o qual não integra o
processo, mas se liga a ele por necessidade lógica; em seguida o Ministério
Público, leva ao conhecimento do juiz, em petição circunstanciada
(denúncia), a pretensão punitiva (“ persecutio criminis in juditio”),
instaurando o processo, que é uma série de atos visando à aplicação da lei ao
caso concreto.

Em síntese, podemos dizer que praticada a infração penal, surge a

pretensão punitiva, exigência do Estado de subordinação do interesse do réu,
em manter a sua liberdade, ao seu, que é o de aplicar a punição, a fim de
conservar e resguardar a ordem jurídica e a segurança da coletividade.

O “jus puniendi” (direito de punir do Estado) só pode ser aplicado mediante

processo e julgamento através do “jus persequendi”, que confere ao Estado
o poder de promover a perseguição ao autor do delito, exteriorizando-se
através da “persecutio criminis” (O Estado – Administração pede ao Estado-
Juiz a aplicação do Direito Penal Material ao caso concreto).

O sistema processual penal que vigora em nosso país é do tipo acusatório,

cujas principais características são:

- Presença do contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão.

- As partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório,

encontram-se no mesmo nível, com os mesmos direitos e obrigações.

- O processo é público, excepcionalmente se permite restrições.

- As funções de acusar, julgar e defender são atribuídas a pessoas distintas,

não podendo o juiz iniciar o processo de oficio.
- A iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido
ou seu representante legal, nos crimes de ação privada e ao Ministério
Público, nos crimes de ação pública incondicionada e condicionada à
representação.

Tendo em vista que o Direito Processual Penal também compreende a

persecução criminal fora do juízo (Inquérito Policial), podemos conceituá-lo
como sendo o conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação
jurisdicional do Direito Penal Objetivo, a sistematização dos órgãos de
jurisdição e respectivos auxiliares, bem como a persecução penal.

Princípios do Processo Penal

O título II da Constituição Federal trata dos Direitos e Garantias

Fundamentais, sendo que, nos incisos do Art. 5º do capítulo I – Dos Direitos
e Deveres Individuais e Coletivos, estão enumeradas as principais
disposições constitucionais relativas ao processo penal.

I – Princípios Regentes

1) Dignidade da Pessoa Humana -Título I, Art.1º - III da C.F

-A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de

Direito, tendo como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana.
Em conformidade com esse fundamento, o ordenamento jurídico em nível
constitucional prevê um conjunto de direitos e garantias humanas
fundamentais no cenário penal e processual penal, constituindo uma série de
princípios indispensáveis ao correto funcionamento do aparato repressor do
Estado, servindo de baliza para a elaboração, interpretação e aplicação da
legislação infraconstitucional, no caso, a processual penal.

2) Art.5º, LIV – Princípio do devido processo legal – O processo é

indispensável à aplicação de qualquer pena.

Devido – tem o sentido de necessário e adequado, devendo assegurar

a igualdade das partes, o contraditório e a ampla defesa.

II – Princípios Constitucionais processuais (explícitos)

1) Art5º, LVII – Princípio da presunção da inocência ou da não

culpabilidade:
 - Lançamento do nome do condenado no rol dos culpados somente
após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

- O art.594 do CPP foi revogado em 2008, não existindo mais a

necessidade de recolher-se à prisão para recorrer da sentença condenatória,
ou seja, enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu
inocente. Sendo presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de
cautela. Ex: presentes os requisitos da prisão preventiva.

- Recentemente o STF decidiu que após a condenação ser mantida em

2º grau de jurisdição, o réu deve começar a cumprir a pena de prisão imposta,
mesmo que ainda sejam possíveis recursos às instâncias superiores, ou seja,
que a sentença ainda não tenha transitado em julgado.

2) Art.5º, LV - Princípio do contraditório e da ampla defesa.

Contraditório – características

A defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe

completa igualdade de condições entre acusação e defesa. Uma e outra estão
situadas no mesmo plano, em igualdade de condições e, acima delas o órgão
jurisdicional, como “órgão suprapartes”, para afinal, depois de ouvir as
alegações das partes e apreciar as provas, julgar o processo.

Art.261 do CPP – Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será

processado ou julgado sem defensor.

Art.263 do CPP – Se o acusado não tiver defensor, o juiz será obrigado a

nomear- lhe um ...

O acusado poderá defender-se a si mesmo, caso tenha habilitação técnica.

A parte contrária deve ser ouvida (“audiatur et altera pars”), assim, ao

receber a denúncia ou queixa, deve o juiz determinar a citação do réu para
vir defender-se da acusação que se lhe faz, assim, mesmo ausente ou
foragido, deve ser-lhe nomeado defensor.

A desobediência às regras em que se consubstancia o princípio do

contraditório acarreta a nulidade, conforme o art.564, III, c, CPP.

Do princípio decorrem duas regras importantes:

A) Liberdade processual: faculdade que tem o acusado de nomear o defensor
que quiser e faculdade de apresentar as provas que entender úteis, desde que
admitidas em direito; de formular ou não perguntas as testemunhas, etc.

B) Igualdade Processual: as partes acusadora e acusada se encontram no

mesmo plano, com os mesmos direitos, deveres e obrigações.

- O contraditório é aplicável ao processo judicial e administrativo.

- O inquérito policial não possui contraditório.

- Técnica processual e procedimental que impõe a bilateralidade do processo.

- O que assegura o contraditório é a oportunidade de se contrapor aos atos

processuais por meio de manifestação contrária que tenha eficácia plena.

- É assegurada a faculdade de falar depois da acusação.

- Faculdade de inquirir as testemunhas.

- Possibilidade de recorrer.

Ampla defesa – características

- Adoção do sistema acusatório: separação das funções de acusar e julgar.

- Conhecimento claro da imputação, através da denúncia e citação regular.

- Poder acompanhar a prova produzida e fazer a contraprova.

- O juiz pode determinar a produção de provas de ofício em busca da verdade

real.

- Exercício de defesa técnica por advogado.

3) Tribunal do Júri – art.5º, XXXVIII:

Competência para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Destaca-se a garantia de Plenitude da Defesa, disposta na alínea “a” deste
artigo.

4) Juiz natural e imparcial:

Art.5º, XXXVII – Não haverá juízo ou tribunal de exceção – As justiças

especiais previstas na Constituição Federal (Eleitoral, Trabalho e Militar)
não são de exceção, pois se encontram previstas na Constituição e compõe a
estrutura do Poder Judiciário.

A norma proíbe a eventual criação de órgãos específicos para a decisão

judicial de determinados casos fora da estrutura previamente criada no Poder
Judiciário, sem as garantias da investidura e do exercício dos magistrados,
violando o princípio do juiz natural. A instituição do órgão jurisdicional deve
ser anterior aos fatos, de modo que quando ocorram já é possível indicar o
tribunal que irá decidir a questão.

Art.5º, LIII – Princípio do Juiz Natural – relacionado à proibição dos

tribunais de exceção. As regras de determinação de competência devem ser
instituídas previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata, não sendo
admitida a escolha de magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou
afastamento do magistrado competente.

5) Publicidade – Art.5º, XXXIII, LX e 93, IX, CF:

Possibilita que a atividade estatal seja fiscalizada pela sociedade. Em regra,

as audiências judiciais são públicas, com as exceções estabelecidas na lei,
podendo o juiz determinar a sua realização de portas fechadas, no caso da
publicidade acarretar escândalo, inconveniente grave ou perturbação da
ordem.

Também poderá haver restrição da publicidade durante o trâmite de

inquérito policial, tendo em vista que não são atos processuais propriamente
ditos.

6) Art.5º, LVI – Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas:

Impede de se produzir em juízo prova obtida através de transgressões a

normas de direito material e processual. Ex: interceptação telefônica sem
autorização judicial.

- O CPP possui regras legais para a obtenção coativa da prova. Ex: busca e
apreensão, condução coercitiva de testemunhas e acusados, etc.

- teoria das provas ilícitas por derivação.

- A utilização das provas ilícitas não obedece ao princípio do devido

processo legal.

7) Economia Processual – Art.5º, LXXVIII (inserido pela E.C 45/2004):

 Devem ser assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.

8) Princípio da legalidade estrita da prisão cautelar:

a) LXI – Hipóteses legais de prisão

- Flagrante delito/ audiência de custódia

- Ordem judicial: preventiva, temporária e sentença condenatória.

- Eliminou a prisão administrativa.

- obrigatoriedade da nota de culpa.

- exceção: crime e transgressão militar.

b) LXII – Comunicação da prisão:

- Ao juiz, MP, defensoria pública e família

- somente flagrante delito

- pessoa procurada

c) LXIII – Direito ao Silêncio:

- Interrogatório judicial e policial.

- O silêncio não é confissão ficta.

- O ônus da prova dos elementos do crime pertence à acusação.

- garante o direito de não se auto incriminar ou produzir prova contra

si. Ex: reconstituição do crime, DNA, exames de dosagem alcoólica,
fornecer sangue, tipômetro, etc.

d) LXIV – Identificação do autor da prisão e interrogatório.

e) LXV – Relaxamento da prisão ilegal pelo juiz

- Normalmente nos casos de prisão em flagrante.

f) LXVI – Liberdade provisória com ou sem fiança.

g) LXVIII – Habeas Corpus – Relaxamento da prisão ilegal.

III – Princípios Constitucionais Processuais (implícitos)

 1) Duplo grau de jurisdição: As decisões não devem ser únicas,
devendo haver a pluridade de decisões mediante a faculdade de
recursos – Pacto de São José da Costa Rica.
2) Promotor natural e imparcial: O órgão do MP competente deve
obedecer as regras de competência previamente determinadas.

3) Obrigatoriedade da ação penal pública ou princípio da

indisponibilidade do processo: Na infração penal que enseja ação penal
pública, a autoridade policial tem o dever de instaurar o inquérito policial e
não pode arquivá-lo. (art.17 do CPP). Por sua vez, o MP não poderá desistir
da ação penal proposta. A pretensão punitiva, pelo fato de pertencer ao
Estado, é indisponível.

Exceção: ação penal privada e juizado especial criminal.

4) Princípio da Oficialidade: A repressão ao criminoso, o qual infringiu

a norma penal, constitui uma necessidade essencial e função precípua do
Estado, de modo que este se torna titular de um poder (poder-dever) de
reprimir o transgressor da norma penal, assim, a pretensão punitiva do
Estado deve ser feita por um órgão público, que deve iniciar o processo de
ofício.

Os órgãos incumbidos da persecução penal (Polícia Judiciária e

Ministério Público) são órgãos do Estado, sendo então, órgãos oficiais.

5) Intranscendência: A ação penal não pode transcender (ultrapassar) da

pessoa a quem foi imputada a conduta criminosa.

6) Vedação de dupla punição pelo mesmo fato: “ne bis in idem” - Não se
pode processar alguém duas vezes pelo mesmo fato.

IV - Princípios meramente processuais (explícitos ou implícitos):

Além dos princípios vistos anteriormente, podemos destacar também os

seguintes princípios, que apesar de não estarem diretamente dispostos na
Constituição Federal, são observados no Código de Processo Penal e na
legislação processual especial.

1. Aplicáveis à relação processual:

1.1 Busca da verdade real ou material: É a que mais se aproxima da

realidade. Estando em jogo os direitos fundamentais do homem, tais como
liberdade, vida, integridade física e psicológica e até mesmo honra, que
podem ser afetados seriamente por uma condenação criminal, deve o juiz
buscar a verdade real ou material, aquela que mais se aproxima do que
realmente aconteceu, ou seja, o juiz tem o dever de investigar a verdade real,
quem praticou a infração penal e em que condições. Esse posicionamento
atuante do juiz criminal deriva da natureza pública do interesse repressivo e
contrasta com a posição do juiz cível, cujos poderes são geralmente limitados
à iniciativa das partes (verdade formal).

No processo penal, diante do princípio da verdade real, não há, em regra,

limitação à produção de prova. O limite se estabelece apenas em relação ao
estado das pessoas e às provas ilegítimas e ilícitas.

Ex: Arts. 209, 234, 147 e 566, todos do CPP.

1.2 Oralidade (conectado à concentração, imediatidade e identidade física

do juiz)

Oralidade- A palavra oral deve prevalecer, em algumas fases do processo,

sobre a palavra escrita, buscando enaltecer os princípios da concentração, da
imediatidade e da identidade física do juiz. Ex: Júri.

Os princípios que decorrem da oralidade são:

a) concentração: toda colheita da prova e o julgamento devem ocorrer em

uma única audiência ou no menor número delas. Ex: arts. 400, §1º, 411, 473,
531, CPP.

b) imediatidade: o magistrado deve ter contato direto com a prova produzida,

formando mais facilmente sua convicção.

c) identidade física do juiz: o magistrado que preside a instrução, colhendo

as provas, deve ser o que julgará o feito, vinculando-se à causa. Tribunal do
Júri e art.399, §2º, do CPP (procedimentos comuns). É importante garantia
processual penal, pois, reforça o exercício da ampla defesa na medida em
que permite que o juiz, ao proferir a sentença, tenha contato imediato com
toda a prova, colhendo pessoalmente todos os depoimentos.

O juiz que presidiu a instrução criminal deverá proferir a sentença.

1.3 Indivisibilidade da ação penal privada: Na queixa-crime, o ofendido
não pode escolher apenas um querelado, se houverem outros, para responder
à ação penal. Art.48, CPP

1.4 Comunhão da prova: a prova, ainda que produzida por iniciativa de

uma das partes, pertence ao processo e pode ser utilizada por todos os
participantes da relação processual.

2. Aplicáveis à atuação do Estado

2.1 Impulso oficial: Uma vez iniciada a ação penal, por iniciativa do
Ministério Público ou do ofendido, deve o juiz movimentá-lo até o final,
conforme o procedimento previsto em lei, proferindo decisão. Art. 251, CPP.

2.2 Persuasão racional: o juiz forma seu convencimento de maneira livre,

embora deva apresentá-lo de modo fundamentado ao tomar decisões no
processo.

2.3 Colegialidade: é decorrência lógica do princípio constitucional do duplo

grau de jurisdição, significando que a parte tem o direito de, recorrendo a
uma instância superior ao 1º grau de jurisdição, obter um julgamento
proferido por órgão colegiado.