Estado de Direito e Democracia (2017.

1)
Prof.: Florian Hoffmann, Gisele Cittadino e Antônio Pele

A CRISE MIGRATÓRIA EUROPEIA E UMA CRÍTICA AO “ESTADO

DE DIREITO”

Daniella Ferrari

Introdução

A gravidade da crise migratória mundial vem colocando à prova a noção do Estado

de direito, proporcionando, no melhor dos casos, ampla oportunidade de reflexão e crítica
sobre este instituto. Frequentemente referida como “crise dos refugiados”, se destaca em
particular tanto pela tragédia humanitária vivenciada pela República Árabe da Síria
quanto pela inaptidão das potências mundiais para lidar com a situação, as quais vêm
demonstrando esforços de resolução parcos e insuficientes. 1 O holofote está voltado,
sobretudo, para a Europa – segundo Frans Timmermans, vice-presidente da Comissão
Europeia, se trata de uma crise mundial que requer uma resposta europeia, declarando ser
a crise migratória mais grave registrada naquele continente desde a Segunda Guerra
Mundial.2
Nesse contexto, o discurso do Estado de direito vem sendo apresentado como
medida de solução para enfrentamento à crise. Não à toa, o Estado de direito foi o tema
central da nota sobre proteção internacional de 2015 do Alto Comissariado das Nações
Unidas para os Refugiados (ACNUR), tematizando questões como conformidade aos
tratados internacionais e padrões de direitos humanos. Ocorre que a urgência pelo avanço
em soluções demandada pela crise entra em conflito direto com agendas nacionais e jogos
de interesses políticos, o que vem sobressaltando as inconsistências do Estado de direito

1
A denominação “crise de refugiados” é tecnicamente errônea devido ao fato de que há uma confusão entre
os termos imigrante, refugiado e solicitante de asilo. Nem todos os imigrantes e solicitantes de asilo
requerem o status de refugiado, se tratando de uma proteção jurídica diferenciada. No entanto, observa-se
que o presente artigo usará o termo “refugiado” de modo genérico para se referir àqueles que pretendem
escapar de perseguição ou conflito, independentemente de seu reconhecimento oficial como refugiado.
2
YÁNOZ, Carlos. Bruxelas pede solidariedade aos países diante da crise migratória mundial. El País [Brasil]. 31 de agosto de
2015. Disponível em <http://brasil.elpais.com/brasil/2015/08/31/internacional/1441011455_240909.html>.
Acesso em 12.01.2017.
tanto em nível nacional quanto transnacional.
Apesar do uso bastante corrente no cenário jurídico ocidental, a noção do Estado
de direito nem sempre é tão claramente definida. Para Jürgen Habermas, a conexão entre
esses termos se remete à compreensão moderna de que a democracia está diretamente
relacionada ao direito positivado sancionado pelo Estado, uma vez que, do ponto de vista
liberal:
“a autodeterminação democrática dos cidadãos só se realiza através do medium desse
direito, que assegura estruturalmente as liberdades, porém de tal sorte que a ideia de uma
“dominação das leis” (rule of law), que se concretiza historicamente na ideia dos direitos
humanos e da soberania popular, passa a ser vista como uma segunda fonte de
legitimação.”.3

Tal “dominação das leis” traduzida pela expressão Estado de direito se revelou
cada vez mais popular no vocabulário da teoria política, muitas vezes sendo usada como
expressão guarda-chuva para todos os requisitos que a compõem. O Estado de direito
logo se tornou universalmente desejável – sinônimo de democracia, garantia de
estabilidade institucional, liberdades individuais, transparência, eficiência e tudo em
plena consonância com os direitos humanos. Dessa maneira, mais do que um produto do
conjunto das circunstâncias citadas, o Estado de direito se tornou causa geradora: basta
implementá-lo que o resto seguirá naturalmente. Mas no que esse conceito consistiria
verdadeiramente?
O presente artigo pretende voltar o olhar ao Estado de direito, problematizando o
conceito e investigando suas nuances tendo como pano de fundo a atual crise migratória
europeia. Para isso, se utilizará principalmente da base teórica formulada por Stephen
Humphreys, professor de direito da London School of Economics e ex-diretor de pesquisa
do extinto Conselho Internacional de Políticas de Direitos Humanos (ICHRP) de Geneva,
que, em livro publicado em 2011, apresentou uma crítica consistente ao Estado de direito
e sua promoção, derivada de sua prática no campo.4

A crise migratória europeia e o clamor pelo Estado de direito

Enquanto não se pode dizer que os movimentos de migrações de povos e

indivíduos configuram uma problemática mundial recente, é certo que a crise migratória

3
HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 153.
4
Ressalta-se que não será explorada a relação entre Estado de Direito e democracia, sendo o enfoque
principal a dimensão da política transnacional e do inter-relacionamento entre Estados de Direito.
atual que assola o continente europeu se encontra em uma escala sem precedentes. Os
números apresentados são desconcertantes: estima-se que em 2015 a União Europeia
recebeu 1,3 milhões de pedidos de asilo, em gritante contraste com os 627 mil pedidos
registrados ano anterior.5 O número daqueles que solicitaram asilo na UE pela primeira
vez (first time asylum applicants) mais do que duplicou de 2014 para 2015, constatando-
se que os pedidos provenientes de cidadãos da Síria ocupou 29% dos pedidos de asilo
totais de 2015, seguidos de 14% advindos do Afeganistão, 10% do Iraque, 5% do Kosovo
e da Albânia e 4% do Paquistão.6
Ocorre que as iniciativas europeias não têm acompanhado o alastramento da crise.
A pressão vem aumentando consideravelmente à medida que o mundo assiste atônito ao
desenrolar da guerra civil na Síria, que já entra no sexto ano de um conflito armado cada
vez mais extremo e sistemático. Em 2015 a ONU estimou que havia 12.2 milhões de
cidadãos da República Árabe da Síria em estado de necessidade de proteção e assistência.7
O meio mais comum para adentrar o território europeu tem sido a travessia pelo mar: os
transportes marítimos abarrotados e de estrutura duvidosa denunciam o alto risco da
empreitada e as vidas perdidas para o mar já superam o marco de 5 mil. 8 Para agravar a
situação, mais da metade da população de refugiados do país se encontra na condição
ainda mais fragilizada de criança ou adolescente.9
Tomando o caso da Síria e sua decorrência na Europa como referencial, percebe-
se que a crise migratória interpela os Estados europeus em dois eixos principais, ambos
extremamente associados ao instituto do Estado de direito. Em primeiro lugar, o aumento
de entradas ilegais em território europeu e solicitações de asilo impõem o questionamento
sobre a política de imigração nacional do Estado-nação, bem como das entidades
supranacionais pertinentes, invocando temas como assentamentos legais, documentação,
inclusão ao mercado de trabalho e integração social. Já o outro eixo se refere à proteção
internacional que deveria ser garantida aos civis que se encontram em meio a conflitos
armados e contextos de guerra, provocando debates sobre políticas intervencionistas para
a manutenção da paz e garantia dos direitos humanos.

5
EUROSTAT STATISTICS EXPLAINED. Asylum Statistics. Dados de 02 de março e 20 de abril de 2016.
Disponível em <http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Asylum_statistics>. Acesso em
12.01.2017.
6
Ibid.
7
UNHCR. United Nations High Commissioner for Refugees, Executive Commissioner. Note on
International Protection. Standard Committee 63rd meeting. 8 de junho de 2015. P. 4. Disponível em
<http://www.refworld.org/type,UNHCRNOTES,,,55d3316a4,0.html>. Acesso em 12.01.2017.
8
Ibid., p. 9.
9
Ibid., p. 4.
 Foi alinhado ao primeiro eixo de questionamento que o Alto Comissariado das
Nações Unidas para os Refugiados tematizou o Estado de direito em sua nota anual de
2015 sobre proteção internacional, denunciando a extrema necessidade de um regime de
proteção internacional robusto para atuar como resposta ao ritmo acelerado de
crescimento dos mecanismos de deslocamentos forçados mundiais.10 Nessa esteira, a nota
ressalta que o conceito do Estado de direito fornece o enquadramento apropriado para
responder a tais desafios, fortalecendo a governança e as instituições nacionais para que
ciclos de instabilidade possam ser rompidos, assim gerando uma sociedade justa e
igualitária. Nesse sentido, o documento destaca o significado de Estado de direito para a
ONU:
“Dentro das Nações Unidas, o conceito do Estado de direito se refere ao princípio de governança
estatal no qual todas as todas as pessoas, instituições e entidades, públicas e privadas, são
responsabilizáveis perante leis promulgadas publicamente, aplicadas igualitariamente e julgadas
independentemente, e que são consistentes com padrões e normas dos Direitos Humanos
Internacionais. Isso inclui medidas que asseguram a isonomia, equidade na aplicação da lei,
prevenção contra a arbitrariedade e transparência procedimental e jurídica.” 11

Em âmbito internacional, o princípio do Estado de direito estaria amparado por

convenções internacionais tais como o Estatuto do ACNUR, a Convenção relativa ao
Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo de 1967, a Convenção para a Redução
dos Casos de Apatridia de 1961, além dos diversos instrumentos legislativos regionais, o
direito consuetudinário e princípios gerais.12 Dentre esses, o princípio do non-refoulement
(não-devolução) seria a pedra angular do regime de proteção internacional, sendo uma
norma costumeira do direito internacional.
O compromisso dos Estados seria demonstrado através de sua adesão a tais
Convenções e Protocolos – ainda que grande parcela dos Estados não tenha acatado à
Convenção de 1951 integralmente, aderindo à mesma com reservas, e muito embora a
ratificação às Convenções referentes aos apátridas ainda seja singela.13 Já a nível nacional,
os sistemas de proteção baseados no respeito ao Estado de direito seriam medidos pelo
cumprimento das legislações domésticas aos padrões normativos internacionais, operadas
sempre por funcionários da administração pública orientados para agirem com
sensibilidade à causa e com aparato estatal adequado, garantindo a não-discriminação, o
processamento eficiente dos pedidos de asilo e direitos humanos plenos.14

10
Ibid., p. 3.
11
(Tradução nossa). Ibid., p. 3.
12
Ibid., p. 6.
13
Ibid., p. 7.
14
Ibid., p.7-8.
 A conclusão da nota da ONU para o ano mais crítico da história em termos de
migração é que o enquadramento do regime de proteção internacional nos moldes do
Estado de direito providencia uma oportunidade de reafirmar os padrões internacionais
em vigor, bem como de fortalecer os sistemas de proteção nacionais e aprimorar as
soluções humanitárias. Em sua última frase, termina ressaltando que a urgência para que
todos os atores internacionais renovem seus compromissos com princípios tão
fundamentais ao Estado de direito nunca teria sido maior.15

Estado de direito: uma promessa vazia?

A despeito do entusiasmo pelo Estado de direito e por todos os princípios

desejáveis que este parece englobar, cabe um olhar mais atento e aprofundado. Seria
mesmo o Estado de direito a panaceia da crise? À primeira vista, tanto a resposta leviana
quanto o tratamento vazio dado ao instituto parecem denunciar uma curiosa simplicidade.
A confiança extrema no Estado de direito é, no mínimo, suspeita: este é invocado como
se totalmente compatível com a recepção dos refugiados e como se a solução dependesse
simplesmente da adesão dos Estados-nações aos seus moldes.
Para a organização independente World Justice Project (WJP), por mais que o
enfoque no Estado de direito possa parecer descabido nesse momento, diante da iminência
da calamidade das mortes diárias, haveria bons motivos para tratar centralmente do
Estado de direito nessa situação.16 Afinal de contas, a raiz do problema dos deslocamentos
de imigrantes seriam justamente as lacunas do Estado de direito nos Estados que incitam
o deslocamento. Isso justificaria a importância central dada pela ONU ao tema, ainda que
reforçar o Estado de direito internacionalmente se trate essencialmente de um projeto a
longo prazo.
A WJP argumenta que a única resposta efetiva e duradoura para a problemática
atual é a sua prevenção, o que só poderia se dar através do Estado de direito – o que não
é de se surpreender, considerando que essa organização tem como objeto social a
promoção do Estado de direito pelo mundo. Porém, destaca-se que o próprio raciocínio
levantado parece direcionar a discussão do Estado de direito para um aspecto que foge ao

15
Ibid., 16-17.
16
ANDERSON, Elizabeth; ALBUJA, Sebastián. The Rule of Law Dimensions of the Refugee Crisis. World
Justice Project. 23 de dezembro de 2015. Disponível em <http://worldjusticeproject.org/blog/rule-law-
dimensions-refugee-crisis>. Acesso em 12.01.2017.
escopo do que foi proposto pela nota da ONU – esta não menciona uma vez sequer o
Estado de direito em termos intervencionistas, assunto atualmente bastante delicado.
Desse modo, as recomendações da nota divulgada pela ONU não parecem dar conta da
urgência que a crise migratória exige e a qual o próprio relatório destaca.
Em espírito mais crítico, os professores Seyla Benhabib e Alexander Aleinikoff
apontam para aspectos que evidenciam a discrepância entre a previsão teórica do Estado
de direito e seu desenrolar na prática.17 Primeiramente, Benhabib chama atenção à ironia
da União Europeia: nascida das cinzas da catastrófica Segunda Guerra Mundial, à luz dos
Direitos Humanos, se tornou o continente de uma lógica administrativa falha, desumana
e de práticas eurocêntricas.18 Cabe mencionar que a Europa seria também a idealizadora
do Estado de direito, liderando no ranking mundial em termos de continente que aglomera
o maior número de Estados mais desenvolvidos no quesito Estado de direito.19
Nesse contexto, as condições de desumanização às quais os refugiados têm sido
expostos se tornam ainda mais gritantes: Benhabib cita como exemplo a perseguição dos
refugiados por jatos de água e cães, sua “numeração” no antebraço em caneta permanente
e o limbo torturante provocado pela demora inexplicável no processamento dos pedidos
de asilo. Parece que o objetivo europeu precípuo era a proteção do continente da chegada
de “invasores”, valendo-se de legislações ilógicas como artifício.
Dentre essas estaria o Acordo de Dublin, o qual estabelece que o Estado-membro
responsável pelo processamento do pedido de asilo deve ser o primeiro Estado-membro
no qual o refugiado pisou, gerando uma sobrecarga injusta a determinados Estados em
virtude de sua localização geográfica. Tal pacto fez da Grécia um “gargalo humanitário”
por onde a maioria dos refugiados chegaram e permaneceram detidos, país ainda em
recuperação de uma crise financeira.
Ainda mais duvidoso foi o acordo realizado entre a União Europeia e a Turquia,
firmado com o objetivo de interromper o fluxo de refugiados adentrando as fronteiras

17
Em abril de 2016, foi promovido evento de iniciativa de Seyla Benhabib, em colaboração com Bernard
E. Harcourt, o qual reuniu acadêmicos e estudantes de direito e áreas afins na Columbia Law School para
uma discussão interdisciplinar do tema em foco. Com o título de “Crise dos Refugiados da UE e o futuro
da Europa: desafio moral e dilema político”, o evento procurou delinear alguns dos principais pontos de
enfrentamento inevitavelmente apresentados pela crise mencionada. As informações a seguir foram
extraídas das palestras que compunham esse evento.
18
BENHABIB, Seyla. The EU Refugee Crisis and the Future of Europe: Moral Challenge and Political
Conundrum. (Palestra). Columbia Law University, EUA. 1o de Abril de 2016.
19
ANDERSON, Elizabeth; ALBUJA, Sebastián. The Rule of Law Dimensions of the Refugee Crisis. World
Justice Project. 23 de dezembro de 2015. Disponível em <http://worldjusticeproject.org/blog/rule-law-
dimensions-refugee-crisis>. Acesso em 12.01.2017.
europeias através daquela lhe concedendo, em contrapartida, recompensa monetária. Tal
acordo tornou-se polêmico justamente pela clareza da relação contratual e dos papeis
definidos por esta: visando beneficiar apenas as partes contratantes, fizeram dos
refugiados peças de barganha, invertendo o significado de vítima e deixando de lado
justamente aqueles que mais necessitavam de proteção.
Já Aleinikoff aponta para o atrito entre a noção de soberania estatal e hospitalidade
aos refugiados, sendo ambos tecnicamente exigências do Estado de direito.20 O cerne da
soberania estatal seria justamente a definição de suas fronteiras em sentido físico e as
decisões legislativas tomadas acerca de imigração e cidadania, devendo o direito, por
conseguinte, favorecer a soberania. Desse modo, ao representarem um apelo jurídico e
moral para a entrada imediata e permanência indefinida no Estado, os refugiados desafiam
a própria constituição do Estado de direito.
Aleinikoff questiona: por que a União Europeia está falhando tanto com a
recepção dos refugiados? Por que países com populações e recursos consideravelmente
menores têm aberto suas portas a um número proporcionalmente muito mais elevado de
refugiados? Tais colocações evidenciam o caráter eminentemente político dessa crise,
algo que a ONU omite de seu relatório e que a noção do Estado de direito parece camuflar.

Origens e desdobramentos do Estado de direito

A análise crítica feita por Stephen Humphreys acerca da promoção do Estado de

direito vai ao encontro dessa constatação. Passarei a analisar sua abordagem, começando
pela localização do Estado de direito na história das ideias. Humphreys assinala que foi a
partir do cenário revigorado de trocas internacionais impulsionado pelo fim da Guerra
Fria que a noção – frequentemente vaga e elusiva – do Estado de direito adquiriu
relevância crescente, passando a ser promovida mundialmente enquanto um ideal sócio-
político. Stephen Humphreys conceitua a “promoção do Estado de direito” como um
imenso e desuniforme conjunto de práticas que têm como objetivo a reforma e melhoria
das leis e instituições dos países pelo mundo, visando alcançar um nível ideal de
estabilidade democrática. 21 Pela análise de Humphreys, a expressão teria sido tão
amplamente utilizada e continuamente alargada para incorporar tantos atributos jurídicos,

20
ALEINIKOFF, Alexander. The EU Refugee Crisis and the Future of Europe: Moral Challenge and
Political Conundrum. (Palestra). Painel I. Columbia Law University, EUA. 1o de Abril de 2016.
21
HUMPHREYS, Stephen. Theatre of Rule of Law: Transnational Legal Intervention in Theory and
Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. xii.
econômicos e políticos distintos, que capturar o seu significado específico teria se tornado
uma espécie de desafio.22
Sua formulação original é geralmente atribuída ao jurista britânico Albert Dicey,
embora, como grande parte das noções vinculada às instituições democráticas, sua
concepção pode ser traçada de volta ao berço político greco-romano – nesse caso, à
célebre noção aristotélica de que é preferível ser governado pelo direito do que pelos
homens.23 Já Dicey teria empregado o termo não para significar um bem universal, mas,
ao contrário, para se referir a uma atribuição tida como peculiarmente inglesa.24 O Estado
de direito, junto com a soberania parlamentar, seriam os dois pilares e fontes de
legitimidade da Constituição britânica – essencialmente liberal, o primeiro injetaria no
direito uma profunda estima pela liberdade individual, enquanto a soberania parlamentar
garantiria a vontade democrática.25 Dessa forma, ambos os princípios operariam de modo
a se contrabalancear, cada um agindo como força restritiva ao outro.
Ocorre que o Estado de direito seria necessariamente uma tradição herdada pelo
Reino Unido por meio de condições históricas irreproduzíveis que motivaram expressões
como a Carta Magna e a Declaração de Direitos da Revolução Gloriosa, movimento
incapaz de ser produzida deliberadamente.26Humphreys questiona, então, como o Estado
de direito poderia ter se transformado de idiossincrasia inglesa para o desiderato universal
de todo sistema jurídico, passando a valer como condição sine qua non para que qualquer
Estado seja considerado propriamente um Estado, em desconsideração de sua história
local e das circunstâncias que lhes são particulares.27
Para analisar essa questão, e deixando de lado o julgamento axiológico
comparativo entre a prática contemporânea e o uso primordial supostamente autêntico –
na verdade, Humphreys indica que ambas são noções míticas fortemente idealizadas –
seria preciso investigar o que é compreendido pela expressão Estado de direito em termos
contemporâneos. 28 A despeito da heterogeneidade de ideais desejáveis, e de sua
consequente plasticidade, é possível encontrar uma base comum que lhe garante unidade.
Isto porque, o uso do Estado de direito no léxico dos assuntos internacionais,

22
Ibid., p. xiv.
23
Ibid., p. 89.
24
Ibid., p. 30.
25
Ibid., p. 34.
26
Ibid., p. 34.
27
Ibid., p. 221.
28
Ibid., p. xviii.
estranhamente, não se consagrou como espaço de contestação.29 Em contradição com um
de seus princípios centrais de influência habermasiana, qual seja, a necessária função
articuladora da esfera pública enquanto local de participação democrática igualitária e
propiciador de debates informados e transparentes, o Estado de direito dominou o âmbito
político sem deixar espaço para arguições.
Todos parecem concordar que a noção de Estado de direito se trata de algo positivo,
seguindo a lógica de que quanto maior o seu grau, melhor será, ainda que o seu conteúdo
específico seja obscuro. Invocar o Estado de direito sugere um consenso indiscutível
sobre a normatividade institucional. Nessa linha de pensamento, permitir a abertura de
discussão sobre isso seria como inaugurar um retrocesso improdutivo – o desafio deveria
ser simplesmente concentrado na sua forma de implementação.30 Até porque, o Estado
de direito clássico aparece para descrever a base normativa ou legitimidade das leis em
vigor, sendo essa legitimidade derivada da comunidade sujeita a tal corpo legislativo,
assim pretendendo expressar um mínimo de consenso social ou, ao menos, um acordo
sobre as “regras do jogo”.31
Desse modo, falar em Estado de direito se tornou em discursar sobre forma e
procedimento, substituindo as discussões sobre conteúdo e substância e agindo também
em detrimento destes, adiando indeterminadamente questões como o direcionamento e os
efeitos da ação pública. 32 Princípios procedimentais como transparência, eficiência e
prestação de contas passaram a ganhar destaque, o que fica bem claro com a definição de
Estado de direito para a ONU citada pela nota da ACNUR de 2015. Essa nuance do Estado
de direito parece ser um legado direto de sua formulação por Dicey. O mesmo assinala
que, não obstante a relevância ao direito, o Estado de direito não se confunde com este;
tão somente dá forma impositiva ao juridicamente possível.33
Mas se o Estado de direito não é direito, ele também não seria política. Além de
sugerir que o efeito inibidor da gramática do Estado de direito para o debate político pode
se dar justamente por ser aquele um conceito vazio e fungível, Humphreys também indica
que o Estado de direito seria frequentemente apresentado como apolítico, desse modo se
travestindo de uma suposta neutralidade que disfarçaria o real alcance de suas

29
Ibid., p. xiv.
30
HUMPHREYS, Stephen. Theatre of Rule of Law: Transnational Legal Intervention in Theory and
Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. xiv.
31
Ibid., p. xvii
32
Ibid., p. xv
33
Ibid., p. 34.
preferências inevitavelmente políticas, além de se tornar essencialmente não-
negociável.34 Em contrassenso à concepção inicial explicitamente liberal dada por Dicey
e outros autores como Michael Oakeshott e Friedrich Hayek, frequentemente utilizada
para impedir a intervenção estatal em favor do mercado privado, em certos assuntos o
Estado de direito ganha nítido cunho público e intervencionista.35
Essa característica é especialmente notável no âmbito do desenvolvimento e
assistência internacional, área de atuação de Humphreys. O autor observa paralelos entre
a promoção do Estado de direito e o antigo colonialismo comandado pela Europa,
enquanto tentativa anterior de transplantação de leis e procedimentos para além de suas
fronteiras. Nesse sentido, ambos equivaleriam à importação de um sistema político pré-
fabricado a algum país contestavelmente tido como beneficiário, a título de motivações
que circundam temas como modernização, desenvolvimento econômico, e
humanitarismo.36
Humphreys indaga o quão apropriado seria basear ações contemporâneas de
intervenção em países não-europeus baseadas em um modelo de Estado e sociedade
derivado de um momento particular da história europeia e que, além disso, mesmo àquela
época, já seria colorido por tons míticos.37 Na realidade, esta crítica parece ser mais um
dos traços que garante homogeneidade a esse conjunto de princípios tão elástico: o Estado
de direito se traduz numa empreitada um tanto pretensiosa e paternalista, orientada
precipuamente pelos ideais hegemônicos europeus.
A influência ocidental europeia é clara, especialmente se considerarmos a
importância que o Estado de direito teve para a própria compreensão do que entendemos
por Europa hoje. A tão idealizada União Europeia, estabelecida pelos Critérios de
Copenhagen de 1993 – parte da base jurídica de sua formação – elencou neste documento
a manutenção de um Estado de direito, a estabilidade das instituições, a democracia, o
respeito aos direitos humanos e a proteção de minorias como requisitos para aderência a
tal união político-econômica.38 É notável como, aos poucos, tais conceitos passaram a ser
tratados como inter-relacionados e, assim, indissociáveis e perfeitamente alinhados.

34
Ibid., p. xvii; p. xv.
35
Ibid., p. xv.
36
HUMPHREYS, Stephen. Theatre of Rule of Law: Transnational Legal Intervention in Theory and
Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. xix.
37
Ibid., p. xix
38
Ibid., p. xiii.
 O teatro do Estado de direito e os direitos humanos

Embora o foco de Humphreys seja prioritariamente a promoção do Estado de

direito em países não-europeus, podemos extrair importantes considerações de sua
abordagem sobre o que significa o Estado de direito na Europa hoje. Há uma crítica
fundamental que permeia toda a obra de Humphreys: a promoção do Estado de direito se
trata de um teatro, uma espécie de encenação de um conto de moralidade sobre o que
significa ter uma boa vida, através do uso insistente de truques de narrativa específicos.39
A conclusão de Humphreys é que a promoção do Estado de direito, e, por conseguinte,
este próprio instituto, teriam falhado nos objetivos assumidos de “salvação” dos países da
pobreza e de apaziguamento de conflitos violentos. Desse modo, o Estado de direito se
revela como um conceito de valor analítico e descritivo bastante limitado, além de
potencialmente deturpador, imperialista e cego às suas próprias contradições internas.40
Nessa esteira, o padrão normativo dos direitos humanos não apenas se encontra
totalmente atrelado ao Estado de direito como se tornou uma noção frequentemente
tratada com a mesma vagueza. É evidente que são conceitos interdependentes e
reciprocamente condicionantes. Os direitos humanos necessitam do Estado de direito para
sua implementação, assim como o Estado de direito não poderia sê-lo sem a garantia dos
direitos humanos. Estes necessariamente deveriam ser apropriados pelo Estado e
incorporados a sua agenda, já que uma pauta adversarial a seus interesses só poderia
ocorrer em regimes ditatoriais no mínimo duvidosos. O resultado é que o Estado de direito
aparece como uma forma oca que equivale necessariamente ao respeito aos direitos
humanos, ainda que estes não passem de uma abstração.
São justamente essas contradições internas e falhas incontornáveis do Estado de
direito que vêm sendo consistentemente ressaltadas pela crise migratória – a feição
híbrida da Europa de agente promotor e violador de direitos humanos parece ser
invisibilizada no discurso do Estado de direito. Além disso, o tom apolítico conferido por
essa noção oculta o caráter eminentemente político desse instituto, especialmente no que
tange às dificuldades para a resolução da crise. Paira a dúvida sobre se o projeto europeu
conseguirá sobreviver às tensões quanto a sua integração social e econômica, bem como
à ameaça de fragmentação interna. A lógica da Europa enquanto uma fortaleza

39
HUMPHREYS, Stephen. Theatre of Rule of Law: Transnational Legal Intervention in Theory and
Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. xxii.
40
Ibid., xxv.
impenetrável, definida pelas fronteiras do Estado de direito e dissimuladamente
arquitetada para manter do lado de fora os imigrantes irregulares, já não se sustenta
mais.41
Além do mais, está claro que a atual estrutura e modo de funcionamento das
instituições supranacionais estão ultrapassadas e já não dão conta dos desafios, não se
tratando de uma questão de mera conformidade ao Estado de direito. O Conselho de
Segurança da ONU, órgão representante de todos os 193 Estados-membros das Nações
Unidas, suposto guardião da paz e segurança internacional, tem sido incapaz de superar
seus antagonismos internos e conflitos de interesses políticos.42
Segundo a organização independente Global Centre for the Responsibility to
Protect, a falha internacional quanto à proteção não se trata de nenhum ocorrido acidental
ou inevitável: os vetos dados pela China e Rússia quanto à resolução desse órgão
pretendendo responsabilizar o governo da Síria por crimes contra a humanidade
anunciaram um clima anti-diplomático palpável desde o início, sendo a previsão do uso
do instituto do veto para casos de atrocidades em massa inconsistente com os próprios
compromissos da ONU e com os desafios colocados pelo século XXI.43
A política é sempre central ao Estado de direito, esteja ela explícita ou não. Desse
modo, cabe indagar se essa terminologia ainda estaria apta a enquadrar os verdadeiros
desafios levantados pelos paradoxos percebidos, bem como se estaria disposta a deixar
de adiar questões que são inadiáveis. Uma dessas questões parece ser o relacionamento
cooperativo e solidário entre os Estados, a qual deveria tender para a priorização dos
direitos humanos em todas as situações, e que estes, por sua vez, possuam conteúdo que
seja tangível.
Nesse sentido, é relevante o apontamento de Humphreys de que a nomenclatura
do Estado de direito teria acompanhado uma mudança no léxico do constitucionalismo
liberal. A opção pela adoção de termos como democracia, direitos humanos, proteção de

41
AMNESTY INTERNATIONAL. The Human Cost of Fortress Europe: Human Rights Violations Against
Migrants and Refugees at Europe´s Borders. Amnesty International: Londres, 2014. p. 5. Disponível em
<http://www.amnesty.eu/content/assets/Reports/EUR_050012014__Fortress_Europe_complete_web_EN.
pdf> Acesso em 12.01.2017.
42
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ldnews/middleeast/syria/11915649/How-Syria-and-the-bloody-conflict-has-torn-the-UN-Security-Coun-
cil-apart.html> Acesso em 12.01.2017.
43
ADAMS, Simon. Failure to Protect: Syria and the UN Security Council. Global Centre for the
Responsibility to Protect. Occasional Paper, Series No. 5, março de 2015. p. 5; 21. Disponível em
<http://www.globalr2p.org/media/files/syriapaper_final.pdf>. Acesso em 12.01.2017.
minorias e a defesa da economia de mercado levada a cabo pelas convenções do pós-89
surgiram para substituir o vocabulário chave dos acordos do pós-45, caracterizado por
termos como solidariedade, justiça social, seguridade social e igualdade econômica.44 Ao
que parece, esses termos teriam sido absorvidos de maneira difusa pelas bandeiras dos
direitos humanos e Estado de direito. Porém, o abandono léxico em termos de discurso
político não fez com que essas questões se tornassem menos relevantes na prática. A crise
migratória traz à tona problemáticas de solidariedade e desigualdade, desafiando os
direitos humanos e o próprio Estado de direito.
Curiosamente, a nota do ano de 2016 divulgada pela ACNUR parece diferir
consideravelmente daquela de 2015. O tema central do relatório de 2016 foram os
“conceitos fundamentais de cooperação internacional, solidariedade e responsabilidade –
e partilha dos encargos”, já que os eventos do ano anterior teriam se demonstrado
demasiadamente onerosos e complexos para que os Estados pudessem endereçá-los
individualmente.45
Para isso, a nota sugere como um passo importante a adoção de um mecanismo
previsível e efetivo para a partilha de encargos mais igualitária entre os Estados-membros,
intensificando a cooperação internacional e melhorando as condições do tratamento dos
refugiados. Cabe destacar que, nesse relatório, a expressão Estado de direito foi citada
apenas 3 vezes (em contraste às quase 40 menções ao Estado de direito no ano anterior),
enquanto a palavra solidariedade é citada o dobro de vezes. Poderia isso significar uma
guinada a um novo tipo de vocabulário que inclua cada vez menos o Estado de direito?
Ou poderia a noção do Estado de direito se desenvolver para abarcar as necessidades de
solidariedade e cooperação mais latentes, assim visibilizando os desacordos políticos? De
todo modo, a crise migratória parece estar desvendando cada vez mais o teatro do Estado
de direito.

Considerações Finais

Procurou-se demonstrar as falhas e contradições internas do discurso do Estado

44
HUMPHREYS, Stephen. Theatre of Rule of Law: Transnational Legal Intervention in Theory and
Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. xiii.
45
UNHCR. United Nations High Commissioner for Refugees, Executive Commissioner. Note on
International Protection. Standard Committee 63rd meeting. 12 de julho de 2016. P. 3. Disponível em
<http://www.refworld.org/type,UNHCRNOTES,,,57c8205f4,0.html>. Acesso em 12.01.2017.
de direito à luz dos desafios lançados pela atual crise migratória, principalmente através
da análise do cenário europeu e de recomendações de entes supranacionais como a ONU.
Explorou-se a noção do Estado de direito enquanto uma encenação ou teatro, vazia de
conteúdo uniforme e fungível de acordo com as circunstâncias políticas, conforme
assinalada por Stephen Humphreys.
O desenvolvimento do conceito de Estado de direito na história das ideias, bem
como seu significado atual, ainda bastante abrangente, demonstram uma plasticidade que
pode se revelar de pouca valia prática, além de potencialmente encobrir sua
tendenciosidade política e seu caráter violador de direitos humanos. Nesse sentido, a crise
migratória certamente vem problematizando tal conceito, colocando questionamentos
cada vez mais iminentes. Talvez a mudança de vocabulário no relatório da ONU de 2015
para 2016 seja um bom indicativo do gradual colapso da noção do Estado de direito em
seu molde estanque e nacionalista. À medida que a crise migratória se alastra como
fenômeno global, me parece que nunca foi tão urgente repensar a problemática em termos
de solidariedade e cooperação.

Referências

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