Seminário

Colisões de validade

O seminário que apresento trata dos capítulos “Colisões de Validade” e “A Norma

Fundamental” presentes no livro, publicado em 2002, “Conceito de Validade do Direito
do jurista alemão e filósofo do Direito Robert Alexy.

No capítulo denominado Colisões de Validade, Alexy procurará demonstrar em que

consiste a validade jurídica, validade social e validade moral de sistemas normativos e
das normas individuais que constituem esses sistemas.

Nesse sentido, em primeiro lugar, o jurista alemão procura observar a inter-relação entre
validade jurídica e validade social. Para tanto, ele destaca como essa inter-relação se
caracteriza nos sistemas normativos, isto é, no ordenamento jurídico vigente em dado
país, e como se caracteriza também nas normas individuais, ou seja, nos diferentes
diplomas legais constituintes desse ordenamento jurídico vigente.

Alexy definirá que a condição da validade jurídica de um sistema normativo é que as

normas que o integram sejam socialmente eficazes, isto é, socialmente válidas em termos
globais. Com isso, o jurista alemão quer dizer que para que um sistema normativo seja
válido é preciso:

1) Que as normas que integram esse sistema normativo sejam socialmente eficazes,
isto é, atinjam os objetivos para os quais elas foram produzidas;
2) Que o ordenamento jurídico que as envolve tenha em si mesmo determinado os
requisitos e procedimentos para a elaboração dessas normas, obtendo-se, assim, a
sua validade jurídica.
3) Cabe lembrar também que essa validade em termos globais qualificadora das
normas integrantes de um ordenamento jurídico tem a sua explicação no fato de
que, ainda que determinada norma perca sua imperatividade e deixe de ser
observada socialmente, nem por isso, o ordenamento jurídico se desmancha no ar.
Pois, ainda que leis aqui e ali não “peguem”, o sistema jurídico como um todo
continua válido, em virtude de que a sociedade sobre a qual incidem as suas leis
o observa como um todo, isto é, grande parte de suas normas são respeitadas.
Dessa forma, a inter-relação entre validade jurídica e validade social em um sistema
jurídico consiste no fato de que o sistema jurídico enquanto ordenamento legal vigente
em dado país só é juridicamente válido se possuir os requisitos e procedimentos para a
produção legislativa e essas leis geradas a partir dele sejam, como um todo, capazes de
atingirem os objetivos para os quais foram criadas, por exemplo: o estatuto do consumidor
consiga garantir a efetiva proteção do cidadão em suas relações de consumo, o código
civil consiga regular, fundamentando-se nos princípios da socialidade, eticidade e
operabilidade, as relações jurídicas dos cidadãos em seus diferentes papéis, como
proprietário, contratante ou contratado, em suas questões relacionadas ao direito de
família e de sucessões, etc.

Já em relação às normas individuais, Alexy irá dizer que a sua validade se dá

diferentemente da validade dos sistemas jurídicos. Pois, a relação entre validade jurídica
e validade social na esfera das normas individuais se caracteriza pelo fato de que essas
normas devem apresentar um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia.
Ou seja, na produção de determinado diploma legislativo deve haver a reflexão sobre o
fator mínimo presente nesta lei que deveria ser cumprido pela sociedade para que ela seja
considerada válida. Pois, se a sociedade não observar este fator mínimo seria o caso de se
dizer que o costume revogou tacitamente esse diploma legal. Como exemplo dessa
situação, poderia ser indicada a Lei Paulista nº 17.136, publicada no Diária Oficial do Estado
em 31/07/2019, que institui e inclui no Calendário Oficial do Estado o "Dia de Oração
pelas Autoridades da Nação", visto que, uma vez que já se encontra no inconsciente
brasileiro e paulista que o Estado, embora alguns não queiram, é laico, uma lei que
determina que toda terceira segunda-feira de cada mês deverá ser realizada pela
população paulista uma oração para que uma divindade específica dentre as mais
diferentes existentes no mundo abençoe de alguma forma os ocupantes de cargos públicos
estratégicos tem todos as características para ser desqualificada pelo costume social e, por
conseguinte, não possuir qualquer eficácia.

Após a análise da inter-relação entre validade jurídica e validade social, Alexy procurará
mostrar como se dá a inter-relação entre validade jurídica e validade moral.
Primeiramente, ele destaca que, em relação aos sistemas normativos, somente os sistemas
normativos que formulam explicita ou implicitamente uma pretensão à correção podem
ser considerados válidos juridicamente.

Contudo, ele faz uma comparação entre a relação existente entre validade jurídica e
validade social, de um lado, e validade jurídica e validade moral, de outro lado. Pois, o
jurista alemão denota que (eu cito):

Um sistema jurídico que não seja socialmente eficaz em termos globais entra em colapso como sistema
jurídico. Em contrapartida, um sistema jurídico pode conservar sua existência como tal, embora não possa
ser moralmente justificado em termos globais.

Ou seja, com essas palavras, Alexy acentua o fato de que se um ordenamento jurídico
vigente em dado país contiver em sua maioria leis que não são observadas pela sociedade
e não atingem os objetivos para os quais elas foram geradas, esse ordenamento tende a se
dissolver juridicamente. Por outro lado, se um ordenamento jurídico contiver em sua
maioria leis que não possuam uma pretensão reformista, ou, se se quiser, pedagógica, em
suas sanções, mesmo assim ele pode se manter válido juridicamente.

Em segundo lugar, ao tratar da inter-relação entre validade jurídica e validade moral, no

caso de normas individuais, o jurista alemão assevera que a validade jurídica de uma
norma individual consiste na possibilidade de efetivar a justiça na sociedade, isto é,
semelhantemente à situação em que a interação entre validade jurídica e validade social
se dá na medida em que os mais diferentes diplomas legais devem apresentar um mínimo
de eficácia social ou de possibilidade de eficácia, no caso da interação entre validade
jurídica e valide moral, o fator central é a efetivação da justiça no campo social.

Nesse ponto, o jurista alemão aborda um questionamento sobre essa validade que não
pretendo tratar aqui em razão do tempo.

Passando, agora, para o segundo ponto desse seminário. Robert Alexy irá tratar, em seu
capítulo “A Norma Fundamental”, de dissolver a circularidade presente no conceito de
validade jurídica por meio da análise de três formas paradigmática de norma fundamental,
quais sejam: norma fundamental analítica elaborada por Kelsen, norma fundamental
normativa pensada por Kant e norma fundamental empírica forjada por Hart. Em razão
dos limites desse seminário, se observará somente como Alexy analisa norma
fundamental analítica elaborada por Kelsen.

O jurista alemão afirma que a tese sobre a validade jurídica de uma norma recai em uma
afirmação circular, na medida em que se compreende que uma norma é válida
juridicamente quando ela é estabelecida segundo os ditames do ordenamento jurídico a
partir do qual ela foi criada. Ou seja, se recorre ao próprio ordenamento jurídico para
atestar a validade da norma, sendo que ela foi construída a partir desse mesmo
ordenamento.

Para resolver essa questão da circularidade na validade jurídica das normas, Kelsen
postula, segundo Robert Alexy, a norma fundamental, a qual seria a norma que
fundamenta a validade de todas as normas de um sistema jurídico, exceto a sua própria.

Ou seja, como aprendemos pelas aulas do Bittar, embora existam muitas críticas acerca
dessa perspectiva positivista, todo o ordenamento jurídico, inclusive o brasileiro, pode ser
observado como uma estrutura hierarquizada onde cada diploma legislativo encontra sua
validade na produção legislativa imediatamente superior, até o auge máximo que é a Carta
Política do País, no nosso caso, a Constituição da República Federativa do Brasil.

1. Constituição Federal
2. Emenda Constitucional
3. Lei Complementar
4. Lei Ordinária
5. Medida Provisória
6. Decretos
7. Resoluções
8. Portarias
9. Ordens de Serviço

Contudo, o que Robert Alexy põe em questão é: se toda produção legislativa encontra sua
validade jurídica na legislativa hierarquicamente superior, qual seria a validade jurídica
de uma Constituição, uma vez que ela se encontra no ápice do ordenamento jurídico?

Como o trecho do texto desse seminário parece focar na discussão entre diferente teóricos
sem resolver completamente essa questão, eu vou tentar apresentar, grosso modo, a
solução que Kelsen traz a essa questão.
Em seu livro Teoria Pura do Direito, p. 222, Kelsen diz que a norma fundamental é a
instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada
como Constituição no sentido lógico-jurídico, para a distinguir da Constituição em
sentido jurídico-positivo. Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da
criação do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou
pelo ato de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta,
na medida em que a instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade
e por isso não pode ser havida como recebendo o poder constituinte através de uma outra
norma, posta por uma autoridade superior.”

Ou seja, o que Kelsen diz aqui é que é preciso observar as duas perspectivas existentes
no campo da produção legislativa. A primeira perspectiva trata da legislação existente,
essa que, na leitura positivista de Kelsen, inicia pela CF e se desenvolve a cada nível
hierarquicamente inferior do Direito, como se fosse um escalonamento de normas. Ele
chama essa perspectiva de jurídico-positivo, uma vez que trata da legislação posta,
publicada.

A outra perspectiva trata da norma que fundamenta a produção positiva de uma

Constituição, no momento em que esta ainda não foi elaborada, isto é, a norma
fundamental é anterior à própria Constituição vigente. Kelsen observa que esta norma
fundamental é pressuposta ou hipotética, uma vez que se trata de uma hipótese que
permite o engendramento de todo um ordenamento jurídico. Kelsen denomina esta
perspectiva de lógico-jurídico.

O professor da PUC-SP Uadi Lammêgo Bulos apresenta assim os dois planos da

Constituição para Kelsen:

Do ângulo lógico-jurídico, a constituição consigna a norma fundamental hipotética não positiva, pois sobre
ela embasa-se o primeiro ato legislativo não determinado por nenhuma norma superior de Direito positivo.
Já o sentido jurídico-positivo [...] surge como grau imediatamente inferior ao momento em que o legislador
estabelece normas reguladoras da legislação mesma. (Curso de Direito Constitucional, p.103)

Ou seja, o plano jurídico-positivo consiste, em uma palavra, na legislação posta. Já o

plano lógico-jurídico seria o resultante da situação em que o sistema jurídico vigente é
percebido como completamente ineficaz e não correspondente à situação social
vivenciada pela população, fato esse que enseja a necessidade de instalação de uma
Assembleia Constituinte para a produção de uma Carta Magna que atenda plenamente
aos anseios da sociedade. Um exemplo dessa situação é o intervalo conhecido como o
fim do regime civil-militar no Brasil em 1985 e a instalação da Assembleia Constituinte
em 1987, resultando na promulgação da Constituição Federal 1988, pois, com a abertura
política e o processo de redemocratização, e, em virtude de a sociedade civil clamar por
democracia e participação popular, percebe-se que o ordenamento jurídico assentado
sobre a Constituição de 1967 já não possui eficácia social, sendo necessária, portanto, a
instalação de uma nova Assembleia Constituinte.

Assim, voltando-se à questão sobre a validade jurídica da Constituição em dado

ordenamento jurídico, poder-se-ia dizer que essa validade se assenta neste ato pré-
constitucional que determina a elabora de uma nova Carta Magna que orientará todo o
ordenamento jurídico, mas que, uma vez sendo publicada esta Constituição, somente ela
ocupa o ápice do escalonamento do sistema jurídico, para o qual a Constituição posta será
seu farol orientador.