Leia Digital - Legislação Penal Especial

EMERSON CASTELO BRANCO
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

para concurso
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BRANCO, Emerson. GUEDES, Evandro - Legislação penal especial para concurso. Polícia
Federal. Editora AlfaCon: Cascavel/PR,2018
320 p. 17,0 x 24,0 cm
ISBN: 978-85-8339-399-3
Legislação Penal Especial. Legislação Extravagante. Estatudo do Desarmamento. Crimes.
Concursos. Polícia Federal. Polícia Rodoviária Federal. Polícia Civil AlfaCon.
CDU: 343.34
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08/05/2018
SAC: (45) 3037-8888 (Opção 9)
Agradecimentos,
A Deus, por estar sempre guiando meus passos nesta caminhada.
À Janaína, minha amada esposa, e aos meus pequenos, Zé e
Manuzinha, pelos mais belos e felizes momentos de minha vida.
A todos os meus queridos alunos, pela amizade sincera. Juntos,
“combatemos o bom combate” e lutamos por nossos sonhos!
Apresentação
A obra Legislação Penal Especial para Concurso discorre detalhadamente
sobre 14 leis extravagantes, presentes em diversas provas de concursos públicos.
Sua elaboração teve como principal propósito concursos, na medida em
que abrange as leis penais pertinentes ao conteúdo programático utilizado para o
ingresso nessa carreira. Não obstante, sua leitura é indicada para todos os concursos
que exigem estudo qualificado da legislação extravagante.
Cada lei é analisada minuciosamente por capítulo, primando-se pela didática,
sem perder a riqueza das informações.
Outro diferencial são as questões comentadas que permeiam a obra e, além
disso, ao final de cada capítulo há as questões relevantes de cada assunto, abordados
em provas anteriores.
A proposta da obra é ser completa para o leitor, unindo a excelência da qualidade
doutrinária e da pesquisa atualizada de jurisprudência à linguagem acessível, direta,
contribuindo da melhor forma para o ingresso nas carreiras públicas.
Sumário
1 LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) ��14
1.1 Considerações Iniciais sobre a Lei de Drogas��14
1.2 Medidas de Caráter Preventivo��15
1.3 Delito de Posse de Drogas Ilícitas para Consumo Pessoal��16
1.4 Repressão à Produção não Autorizada de Drogas��20
1.5 Tráfico Ilícito de Drogas (Art. 33, Caput e § 1°)��22
1.6 Apetrechos para Fabricação, Preparação, Produção ou Transformação de Drogas (Art. 34)�34
1.7 Crime de Associação para o Tráfico��34
1.8 Financiamento do Crime de Tráfico��35
1.9 Informante do Tráfico��37
1.10 Prescrição ou Ministração Culposa de Drogas��38
1.11 Condução de Embarcação ou de Aeronave Sob o Efeito de Drogas��39
1.12 Causas de Aumento de Pena (Majorantes)��39
1.13 Delação Premiada – Colaborador da Justiça��41
1.14 Aplicação das Penas��42
1.15 Vedações��42
1.16 Isenção de Pena��44
1.17 Competência��45
1.18 Procedimento de Apreensão e Destruição de Drogas (Nova Lei nº 12.961/2014)��46
1.19 Dicas Imprescindíveis ��46
1.20 Jurisprudência Atualizada ��49
1.21 Questões Comentadas��51
1.22 Questões Cespe/UnB��52
2 CRIMES HEDIONDOS (LEI Nº 8.072/1990)��58

2.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL��58
2.2 Definição��58
2.3 Critérios de Determinação do Caráter Hediondo dos Delitos: Legal, Judicial e Misto��59
2.4 Diferença entre Crime Hediondo e Crime Assemelhado a Hediondo��60
2.5 Rol dos Crimes Hediondos��61
2.6 Rol dos Crimes Equiparados ou Assemelhados a Hediondos��70
2.7 Vedação de Anistia, Graça e Indulto��72
2.8 Vedação de Fiança��73
2.9 Concessão de Liberdade Provisória��74
2.10 Progressão de Regime��75
2.11 Suspensão Condicional da Pena (“Sursis”)��76
2.12 Prisão Domiciliar e Trabalho Externo��77
2.13 Possibilidade de Apelação em Liberdade��78
2.14 Prisão Temporária��79
2.15 Livramento Condicional��80
2.16 Derrogação da Majoração Prevista no Art. 9°��81
2.17 Delação Premiada ��82
2.18 Penas Alternativas��83
3 CRIMES DE TORTURA (LEI Nº 9.455/1997)��90

3.1 Pressupostos Históricos��90
3.2 Considerações Iniciais sobre a Lei nº 9.455/1997��91
3.3 Análise dos Crimes de Tortura��92
3.4 Crime de Omissão no Dever ��95
3.5 Causas de Aumento de Pena (§ 4°, Art. 1°)��96
3.6 Efeitos da Condenação (§ 5°, Art. 1°)��97
3.7 Vedações (§ 6°, Art. 1°)��98
3.8 Regime de Cumprimento de Pena (§ 7°, Art. 1°)��99
3.9 Princípio da Extraterritorialidade��99
4 ABUSO DE AUTORIDADE (LEI Nº 4.898/1965)��104

4.1 Objetivos da Lei ��104
4.2 Direito de Representação ��104
4.3 Autoridade Pública para Efeitos Penais��104
4.4 Crimes de Abuso de Autoridade��106
5 CRIMES DE TRÂNSITO (LEI Nº 9.503/1997)��116

5.1 Aspectos Gerais ��116
5.2 Homicídio Culposo no Trânsito (Art. 302) ��117
5.3 Lesão Corporal Culposa no Trânsito (Art. 303)��121
5.4 Omissão de Socorro no Trânsito (Art. 304) ��122
5.5 Crime de Evasão para Evitar Responsabilidade Criminal ou Civil ��124
5.6 Embriaguez ao Volante (Art. 306) ��125
5.7 Crime de Violação da Suspensão ou Proibição do Direito de Dirigir (Art. 307) ��129
5.8 Crime de “Racha” ou “Pega” (Art. 308)��130
5.9 Crime de Direção de Veículo sem Permissão ou sem Habilitação��131
5.10 Crime se Entrega se Veículo Automotor a Pessoa Impossibilitada de Dirigir (Art. 310) ��131
5.11 Crime de Velocidade Incompatível (Art. 311)��132
5.12 Crime de Inovação Artificiosa no Trânsito (Art. 312)��132
5.13 Penas Alternativas de Prestação de Serviço à Comunidade ou a Entidades Públicas
Específicas dos Delitos de Trânsito��132
6 LEI DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI Nº 12.850/2013)��140

6.1 Conceito��140
6.2 Características ��141
6.3 Ação Controlada��142
6.4 Quebra do Sigilo Bancário ��143
6.5 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos��143
6.6 Agente Infiltrado��145
6.7 A Antiga Figura Inconstitucional do “Juiz Investigador”��146
6.8 Identificação Criminal de Pessoas Envolvidas com a Ação Praticada por Organizações
Criminosas (Art. 5°)��147
6.9 Colaboração Premiada��148
6.10 Liberdade Provisória��152
6.11 Prazo para Encerramento da Instrução��153
6.12 Apelação em Liberdade��153
6.13 Crimes Específicos da Nova Lei de Combate às Organizações Criminosas��154
6.15 Questões Cespe/Unb��157
7 INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (LEI Nº 9.296/1996)��160

7.1 Características Gerais��160
7.2 Hipóteses de não Cabimento��161
7.3 Formas de Instauração do Procedimento��163
7.4 Requisitos para a Instauração��163
7.5 Preservação do Sigilo��166
7.6 Crime de Interceptação Telefônica Ilegal��167
7.7 Observações Finais��168
7.8 Jurisprudência Atualizada��168
8 CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAIS (LEI Nº 9.613/1998)��172

8.1 Conceito de Lavagem de Capitais��172
8.2 Etapas da Lavagem de Capitais��172
8.3 Análise das Figuras Penais ��173
8.4 Disposições Processuais Especiais e Efeitos da Condenação��175
9 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/1990)��182

9.1 Noções Iniciais��182
9.2 Conceito de Sonegação Fiscal��183
9.3 Análise dos Crimes em Espécie do Art. 1°��184
9.4 Análise dos Crimes em Espécie do Art. 2° ��189
9.5 Crimes Funcionais Contra a Ordem Tributária (Art. 3°) ��192
9.6 Extinção da Punibilidade��194
9.7 Representação Fiscal e Exaurimento da Instância Administrativa ��197
9.8 Incidência do Erro de Tipo e do Erro de Proibição��199
9.9 Responsabilidade Penal nos Delitos Contra a Ordem Tributária��200
10 ESTATUTO DO DESARMAMENTO (Lei Nº 10.826/2003)��206

10.1 Considerações Gerais ��206
10.2 Crime de Posse Ilegal de Arma de Fogo��206
10.3 Omissão de Cautelas em Relação à Arma de Fogo ��210
10.4 Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido��211
10.5 Disparo de Arma de Fogo��214
10.6 Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Proibido ��215
10.7 Comércio Ilegal de Arma de Fogo ��218
10.8 Tráfico Internacional de Arma de Fogo��219
10.9 Causa de Aumento de Pena��220
10.10 Inconstitucionalidade da Vedação de Liberdade Provisória��221
10.11 Disposições Administrativas ��221
11 CRIMES DE PRECONCEITO (LEI Nº 7.716/1989) ��236

11.1 Aspectos Constitucionais��236
11.2 Conceito de Racismo��237
11.3 Análise dos Termos “Raça”, “Cor”, “Etnia”, “Religião” e “Procedência Nacional”��238
11.4 Diferenças entre Injúria Qualificada por Preconceito e Crime de Racismo��238
11.5 Análise das Figuras Penais em Espécie��240
12 CRIMES AMBIENTAIS (Lei Nº 9.605/1998)��246

12.1 Preâmbulo��246
12.2 Conceito de Meio Ambiente��247
12.3 Espécies de Meio Ambiente ��247
12.4 Tutela Penal do Meio Ambiente e Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica��247
12.5 Da Aplicação da Pena��249
12.6 Da Ação e do Processo Penal nos Crimes Contra o Meio Ambiente��251
12.8 Classificação dos Crimes Contra o Meio Ambiente��253
12.9 Crimes Contra a Fauna��253
12.10 Crimes Contra a Flora��260
12.11 Crimes de Poluição Ambiental e Outros��269
12.12 Crimes Contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural��272
12.13 Crimes Contra a Adminstração Ambiental��274
12.14 Da Apreensão do Produto e do Instrumento de Infração Administrativa ou de Crime ��277
12.15 Questões Comentadas ��278
13 CRIMES CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/1990)��282
13.1 Proteção da Criança e do Adolescente��282
13.2 Direitos da Criança e do Adolescente��283
13.3 Conflito Aparente de Normas Penais com os Crimes Previstos no Código Penal e Disposicões
Gerais��284
13.4 Análise dos Crimes em Espécie��285
13.5 Infiltração de Agentes de Polícia para a Investigação de Crimes Contra a Dignidade Sexual
de Criança e de Adolescente��300
13.6 Questões Comentadas ��302
14 LEI ANTITERRORISMO (LEI Nº 13.260/2016)��310

14.1 Terrorismo��310
14.2 Previsão Constitucional��311
14.3 Conceito de Terrorismo ��311
14.4 Crimes de Terrorismo��313
14.5 Causas de Aumento de Pena��316
14.7 Medidas Assecuratórias��317
LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006)
LEI DE DROGAS
(LEI Nº 11.343/2006) 1
13
para concurso CAPÍTULO 1
1 LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006)

1.1 Considerações Iniciais sobre a Lei de Drogas
A Lei de Drogas divide-se entre duas linhas políticas fundamentais: a repressão
penal e a prevenção penal. No Brasil, quase todas as ações estão concretamente di-
rigidas ao enfrentamento dos crimes de tráfico ilícito de drogas. Muito pouco se faz
para prevenir o consumo de drogas e dissuadir a sua aquisição por meio de políticas
de inclusão social, garantia de vantagens para as atividades lícitas, melhoria dos
índices de desenvolvimento humano (IDH), educação, afastando a ideia da prisão
como solução.
Desta forma, em razão da forte cultura da punição, fomentada pelo populismo
penal irracional, ainda prepondera o pensamento de que o Direito Penal teria a ca-
pacidade de resolver as questões criminais relacionadas às drogas. Permanece a ideia
do encarceramento de autores de crime de tráfico ilícito de drogas como solução para
reduzir o consumo destas.
Apesar de as políticas nacionais e estaduais de segurança pública estarem con-
centradas na repressão penal ao crime de tráfico ilícito de drogas, o sistema nacional
de políticas públicas sobre drogas (SISNAD), de acordo com o Art. 3° da Lei de Drogas,
tem o propósito de organizar, articular, integrar e coordenar as atividades relaciona-
das com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e
dependentes de drogas; e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito
de drogas.
Como se pode observar, as duas linhas de ação no tocante à questão das drogas
no Brasil são a prevenção e a repressão penal. Destaca-se por tratar de forma parti-
cular situações distintas. Primeiramente, procura na política de prevenção uma forma
de diminuir a disseminação do uso de drogas. Segundo, busca reprimir de forma mais
rigorosa o crime de tráfico, procurando reforçar o caráter inibitório do Direito Penal,
com se realmente os autores de delitos deixassem de praticá-lo
As ações de controle do poder público na prevenção são definidas nos Arts. 18 a
26 da Lei. O primeiro passo é a identificação dos círculos de criminalidade relacionado
às drogas. Em seguida, o objetivo é levantar os fatores de vulnerabilidade, isto é, os
motivos determinantes que fomentam o consumo e o tráfico de drogas no Brasil.
O conteúdo propriamente de Direito Penal (denominado “parte da repressão
penal” da Lei) começa a partir do Art. 28 e termina no Art. 47 do mesmo diploma legal.
Inúmeras são as figuras penais estabelecidas pelo legislador e não apenas o crime de
tráfico de drogas, algumas completamente novas como o financiamento do tráfico
(Art. 36) e uso compartilhado (§3°, Art. 33).
Em sua parte final, o legislador estabeleceu disposições processuais penais pró-
prias para esses delitos, fixando instrução e investigação criminal específicas, preven-
do a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação e o flagrante retarda-
do, com a finalidade de identificar e responsabilizar o maior número de integrantes.
14
Dentre as principais inovações, a Lei dispensa um tratamento especial ao

usuário, considerando-o também “vítima” de toda a realidade em torno das drogas
ilícitas. Deixa, portanto, de tratá-lo apenas como criminoso, enxergando-o no seu
aspecto vitimário, isto é, como pessoa que sofrerá os efeitos do consumo da droga
no seu contexto familiar e social.
O problema é essencialmente de saúde pública. Este aspecto não pode ser
desconsiderado, mesmo porque, no Brasil, é bastante comum um usuário tornar-se
traficante no futuro para conseguir manter a própria dependência. São muitos
usuários que terminam se tornando pequenos traficantes. Isoladamente, a política
de encarceramento de usuários traficantes agravará ainda mais o colapso do sistema
prisional, porque, na maioria dos casos, a questão é de saúde do indivíduo e não de
aprisionamento.
A pena cominada para a prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal
deixa de ser privativa de liberdade para se tornar restritiva de direitos. Ocorre o fenô-
meno denominado despenalização, por mais que a conduta continue sendo criminosa.
Afora isso, a Lei também passa a Lei a prever a assistência integral por parte do Estado.
A outra vertente do novo diploma destina-se à repressão mais veemente do crime
de tráfico ilícito de drogas, estabelecendo aumento de pena para esses delitos. A pena
mínima na legislação anterior era de 4 (quatro) anos, enquanto na Lei atual a pena
mínima cominada é de 1 (um) ano. Nesse mesmo caminho da maior intimidação, criou-
se ainda uma nova figura penal, o crime de financiamento do tráfico, fixando para este a
sanção penal mais severa dentre os crimes previstos na Lei, justamente com o objetivo
de atingir os “chefes” de organizações criminosas do narcotráfico internacional.
Em síntese, o Estado passou a direcionar as medidas repressivas mais rigorosas
para o traficante e para o financiador do tráfico; em relação aos usuários, o caminho
foi inverso, abolindo as penas privativas de liberdade em relação a estes, e tratando a
questão como problema de saúde pública, por meio da fixação de uma série de me-
didas de caráter protetivo.
1.2 Medidas de Caráter Preventivo

As atividades preventivas do uso indevido de drogas são aquelas direcionadas a
reduzir os fatores de vulnerabilidade, conforme dispõe o Art. 19 da Lei.
Princípios e diretrizes fundamentais:
a) O reconhecimento do uso indevido de drogas como questão de saúde
pública e familiar;
b) Promoção do estudo científico para orientar as ações dos serviços públicos
comunitários e privados, evitando preconceitos e estigmatização das pes-
soas e dos serviços que as atendam;
c) Fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação
ao uso indevido de drogas;
d) Colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os
diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e
respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;
15
e) Adoção de estratégias preventivas diferenciadas, considerando as especi-

ficidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes
drogas utilizadas;
f ) Tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população,
levando em consideração as suas necessidades específicas;
g) Investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, en-
tre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida;
h) Implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de
drogas, nas instituições de ensino público e privado.
A Lei estabelece importante incentivo à prevenção, quando prevê a possibilidade
de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios concederem benefícios às
instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de tra-
balho, do usuário e do dependente de drogas (Art. 24). E ainda quando prevê recursos
do Funad para instituições da sociedade civil sem fins lucrativos, com atuação nas
áreas da atenção à saúde e da assistência social aos dependentes de drogas (Art. 25).
1.3 Delito de Posse de Drogas Ilícitas para Consumo Pessoal

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A conduta criminosa do Art. 28 da Lei de Drogas consiste em adquirir, guardar,

ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo pessoal sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Tecnicamente,
o verbo “usar” não foi previsto nos elementos descritivos da norma penal, daí
porque o crime não é propriamente o “uso” da droga, mas sim as condutas descritas
desenvolvidas com o propósito de consumo pessoal.
Claramente, existe uma tendência para se descriminalizar a conduta de posse
de drogas para consumo pessoal, porque não há mais sentido na criminalização de um
problema de saúde pública. Atualmente, a conduta descrita no Art. 28 da Lei de Dro-
gas permanece com a sua natureza de crime, decidiu o STF, tendo ocorrido somente a
despenalização. Não existe mais a cominação de penas privativas de liberdade.
Objeto jurídico imediato é a saúde pública. Secundariamente (de forma
mediata), protege-se a família, a integridade física de quem sofre os efeitos da droga,
dentre outros bens.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum).
O sujeito passivo imediato é o Estado, a sociedade. Reflexamente, é atingida a
família e a pessoa que sofre os efeitos da droga ilícita.
O objeto material é a coisa corpórea sobre a qual incide a ação do agente, isto é,
a droga ilícita (Ex.: maconha, heroína, cocaína, cloreto de etila, dentre outras).
16
Elemento subjetivo é o dolo, expresso na vontade de adquirir, guardar,

ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo pessoal,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Acerca do elemento subje-
tivo, as condutas descritas
O crime se consuma com a realização de alguma das condutas descri-
na norma penal – adquirir,
tas na norma penal. Majoritariamente, entende-se que não admite a forma guardar, tiver em depósito,
tentada.1 transportar ou trouxer
Os núcleos do tipo “adquirir”, “guardar”, “tiver em depósito”, “trans- consigo – exigem um fim
especial: exclusivo consumo
portar” e “trouxer consigo” constituem o elemento objetivo do crime.
pessoal. Trata-se, portanto,
As expressões “drogas” e “sem autorização ou em desacordo com de- do elemento especial do
terminação legal ou regulamentar” constituem os elementos normativos do tipo (antigo dolo específi-
crime, precisando ser valorados pelo juiz, para que este possa depreender o co). Doutrinariamente, re-
cebe as seguintes denomi-
seu significado e, consequentemente, a correta identificação do delito.
nações delictum sui generis
A figura penal em comento classifica-se doutrinariamente como tipo ou “tipo incongruente”.
penal misto alternativo. O legislador descreveu várias ações (tipo misto)
na mesma norma, consumando-se o crime com a prática de uma conduta ou outra
(alternativo).
É delito de perigo abstrato, isto é, sua configuração não exige dano real, nem
mesmo perigo concreto.
Classifica-se como norma penal em branco heterogênea, porque o con-
teúdo do termo “droga” precisa ser complementado por normas de caráter Quem semeia, cultiva ou colhe
administrativo. plantas destinadas à pre-
paração de drogas somente
O § 1° estabelece ainda a responsabilidade penal do agente que, para não responderá pelo crime de
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à pre- tráfico caso sejam preenchi-
paração de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dos dois requisitos:
dependência física ou psíquica. Na lei anterior, essas condutas estavam des- a) Pequena quantidade da
critas apenas nos núcleos do tipo do crime de tráfico de drogas, gerando droga.
situações juridicamente injustas e desproporcionais. A nova Lei de Drogas b) Destinação para consumo
corrige a antiga distorção. pessoal.
FIQUE LIGADO!
As condutas “usar” ou “consumir” constituem fato atípico. Existe atipicida-
de, porque o crime não é “usar” ou “consumir” a droga, mas sim adquiri-la,
guardá-la, mantê‑la em depósito, transportá-la ou trazê-la consigo para
consumo pessoal. Dessa forma, não se pune o consumo em si da droga.
Não se punem os fatos pretéritos de consumo da droga ilícita, porque
“usar” ou “consumir” não são condutas descritas na norma penal.
Neste delito, a apreensão da droga (objeto material) é obrigatória. A prova
da materialidade é necessária.
1 Seguindo corrente minoritária, Renato Flávio Marcão entende ser possível na modalidade “adquirir”.
MARCÃO, Renato Flávio. Tóxicos – Lei nº 11.343 Anotada e Interpretada, São Paulo: Saraiva, 6.ª ed., 2009,
p. 195.
17
Qual a exata diferença entre os crimes de posse ilícita de drogas para con-
sumo pessoal e de tráfico ilícito de drogas?
São cinco as diferenças principais:
No crime de tráfico, punem-se as condutas pretéritas; no crime de drogas ilí-
citas para consumo pessoal, não se punem condutas pretéritas do consumo
da droga. O consumo em si não caracteriza crime algum, sendo fato atípico;
No crime de tráfico, a apreensão da droga é obrigatória, mas, excepcional-
mente, aceita-se a sua comprovação por meio de vasta prova testemunhal
e documental, conforme decidiu recentemente o STJ: O Superior Tribunal
de Justiça admite, excepcionalmente, a condenação pelo delito de tráfico
de drogas sem que tenha sido realizado o laudo de constatação da natu-
reza e quantidade do entorpecente, quando não for possível apreender a
droga e a condenação se embasar em extensa prova documental e teste-
munhal produzida durante a instrução criminal, não sendo suficiente ape-
nas a confissão dos envolvidos.2
Já no crime de posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, a apreensão da
droga, para efeito de responsabilidade penal do agente, é sempre obrigatória;
No crime de tráfico, deve existir, de alguma forma, a conduta de um agente
que leva terceiro ao consumo da droga ilícita (denominada pela jurispru-
dência de “aliciamento”), ainda que gratuitamente (Ex.: fornecer amostra
grátis); no crime de posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, ao con-
trário, o agente adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz con-
sigo para consumo pessoal, isto é, exclusivamente para o seu consumo;
O tipo subjetivo do crime de tráfico de drogas ilícitas é congruente, isto é,
esgota-se no dolo genérico do agente, sendo desnecessária a ocorrência
ou a demonstração de qualquer finalidade relacionada com o fornecimen-
to comercial ou gratuito a terceiros; já no crime de posse de drogas ilícitas
para consumo pessoal, o tipo subjetivo do Art. 28 é incongruente (delictum
sui generis), isto é, exige a finalidade adicional do exclusivo consumo pes-
soal, também denominada de elemento subjetivo do injusto ou elemento
especial do tipo (antigo dolo específico);
No crime de tráfico ilícito de drogas, são mais de 20 condutas típicas; no
crime de posse de drogas para consumo pessoal, a conduta do agente é
restrita aos núcleos adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, plantar, semear e colher.
A quantidade da droga O juiz, para saber se a droga destinava-se a consumo pessoal, deverá ob-
é o único elemento a ser servar o conjunto dos seguintes elementos (§ 2°):
considerado no momento
de classificar a conduta
a) natureza da droga;
como crime de tráfico ou b) quantidade apreendida;
de posse ilegal de droga c) local de apreensão;
para consumo pessoal?
d) condições em que se desenvolveu a ação;
Não. A quantidade não é
determinante. O importante e) circunstâncias sociais e pessoais do agente;
é analisar o conjunto dos f ) conduta e antecedentes do agente.
elementos citados.
2 STJ, AgRg no REsp 1.407.257/DF, DJe 04.04.2014.
18
A nova Lei aboliu do delito em comento as penas privativas de liberdade, comi-

nadas na antiga lei. Esta abolição da pena privativa de liberdade foi doutrinariamente
denominada de “despenalização”. As sanções cominadas são restritivas de direitos.
Estabeleceu como sanção penal principal as seguintes medidas restritivas de
direitos:
a) advertência sobre os efeitos das drogas: Consiste apenas numa reprimen-
da verbal sobre as consequências e os efeitos da droga. Parte da doutrina
considera, inclusive, inexistir caráter de pena nessa medida.
b) prestação de serviços à comunidade: São serviços desenvolvidos pelo con-
denado em programas comunitários, entidades educacionais ou assisten-
ciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do con-
sumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas, conforme
estabelece o § 5° do diploma legal.
c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo:
O condenado deve comparecer em programas educativos direcionados à
orientação e recuperação de usuários e dependentes de drogas.
Como forma de garantir o cumprimento dessas medidas, o juiz pode submeter o
condenado sucessivamente a admoestação verbal e a multa (§ 6°).
O juiz determinará ainda ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde adequado para tratamento especializado,
conforme enuncia o § 7°.
FIQUE LIGADO!
Por ter o legislador excluído do preceito secundário da norma as penas
privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas de
direitos, duas correntes principais se formaram:
1ª Majoritária. É a posição do Supremo Tribunal Federal (ver STF, RE
430.105-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 13.02.2007). O disposto no
Art. 28 configura sim crime, existindo apenas a exclusão das penas privati-
vas de liberdade, e não abolitio criminis;
2ª Minoritária. Defendida por Luiz Flávio Gomes, entende ter havido des-
criminalização formal e ao mesmo tempo despenalização, passando a se
configurar como infração sui generis.3
Conforme dispõe o Art. 27, as penas previstas neste capítulo poderão ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer
tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
A imposição e a execução das penas desse delito prescrevem em dois anos,
conforme dispõe o Art. 30 da Lei: Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição
e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o
disposto nos Arts. 107 e seguintes do Código Penal.
3 GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 147.
19
1.4 Repressão à Produção não Autorizada de Drogas

É indispensável, dispõe o Art. 31 da Lei de Drogas, a licença prévia da autoridade
competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em
depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender,
comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima desti-
nada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.
Não há óbice algum à fabricação ou à produção de drogas para diversos fins,
inclusive, para fins medicinais, desde que esteja presente a licença prévia da auto-
ridade competente. Em algumas clínicas de desintoxicação, uma das fases do trata-
mento abrange a introdução da própria droga consumida pelo paciente, a depender
somente de autorização. Do mesmo modo, no Brasil e em outros países, droga ou
matéria-prima destinada à sua preparação podem ser utilizadas para fins medicinais
e terapêuticos.
A Lei nº 12.961, de 4 de abril de 2014 fixou nova redação para o Art. 32 da Lei
de Drogas, estabelecendo que as plantações ilícitas serão imediatamente destruídas
pela Polícia Judiciário, por meio de ato do Delegado de Polícia de carreira, na forma
prevista no Art. 50-A da mesma Lei: A destruição de drogas apreendidas sem a
ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de
30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à
realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§
3° a 5° do Art. 50.
É bastante comum na atividade ordinária da Polícia Judiciária a apreensão de
drogas, seja em grande ou em pequena quantidade, constituindo esta droga prova
idônea do cometimento de algum dos crimes previstos na Lei de Drogas. Por óbvio,
a existência desses crimes depende da comprovação da materialidade destes, isto
é, do exame pericial necessário na substância apreendida para atentar o caráter
ilícito desta.
Nessas situações de apreensão da droga, uma questão imediata da atividade
policial consiste justamente em determinar onde esta droga deve permanecer
apreendida. É necessário preservá-la como prova da materialidade do crime e
mesmo para evitar sua subtração e utilização para fins ilícitos, porque muitas vezes o
valor econômico da apreensão é bastante alto. Afora tudo isso, quando a quantidade
é muito grande, existe até mesmo a dificuldade de espaço para acondicioná-la com
segurança.
Justamente por causa das razões apresentadas, a Lei de Drogas fixa a necessida-
de de se proceder a destruição das plantações ilícitas de drogas encontradas, ou mes-
mo destruição da matéria-prima encontrada e que seria utilizada para a preparação
destas drogas.
O Art. 32 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Delegado de Polícia a destruição ime-
diata das plantações ilícitas, com o cuidado de apreender a quantidade necessária
para servir como prova da existência (materialidade) do crime, bem como para o pro-
cedimento pericial cabível, porque se faz necessária a prova de que se trata efetiva-
mente de uma plantação ilícita.
20
FIQUE LIGADO!
O Delegado de Polícia precisa de autorização judicial para proceder à
destruição de uma plantação ilícita de cannabis sativa (maconha)? Pode
destruir plantações ilícitas sem ordem do juiz e parecer do Ministério
Público favorável a esta destruição? Pode destruir a plantação ilícita sem
o acompanhamento in loco do Ministério Público? Sim. O Delegado de
Polícia, única autoridade policial competente para fazer a destruição da
plantação, não precisa de autorização judicial e nem de parecer do membro
do Ministério Público, ou mesmo de acompanhamento in loco deste
último. O propósito da Lei de Drogas é justamente permitir ao Delegado
de Polícia destruir imediatamente a plantação ilícita, porque muitas vezes
não há condição de esperar autorização judicial e acompanhamento do
Ministério Público. Não há equipe e estrutura para preservar o local sem
correr risco de comprometer outras ações da própria Polícia.
E na hipótese de apreensão da própria droga ilícita com a prisão em flagrante
do autor do delito e não o caso da plantação, o procedimento é o mesmo?
Pode o Delegado de Polícia incinerar a droga imediatamente, guardando a
quantidade necessária desta para o exame pericial cabível? Pode destruir
a droga apreendida sem autorização judicial e sem acompanhamento do
Ministério Público?
Nessa hipótese de apreensão da droga ilícita em poder do autor do delito
(traficante), deve ser realizado o exame pericial na droga para a emissão do
laudo de constatação provisório da natureza desta. Verificando que o laudo
se encontra regular, o Juiz determina a destruição das drogas apreendidas,
com o recolhimento da amostra necessária para a realização do laudo
definitivo, nos termos do disposto no §3° do Art. 50 da Lei nº 11.343/2006:
Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10
(dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e
determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra
necessária à realização do laudo definitivo.
Como se pode perceber, nesta hipótese de apreensão da droga ilícita,
o Delegado de Polícia somente pode destruir a droga mediante ordem
judicial e com a observância do trâmite disposto no §3° do Art. 50 da Lei
nº 11.343/2006. É completamente diferente da hipótese das plantações
ilícitas, em que o Delegado de Polícia pode destruí-las de imediato sem
autorização judicial, tendo somente a obrigação de colher e guardar a
quantidade necessária para servir como prova.
Na hipótese de apreensão da droga, depois da ordem judicial para destruição,
o passo seguinte do Delegado de Polícia é fixado pelo §4° do Art. 50, assim
disposto: A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia
competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público
e da autoridade sanitária. Como se pode observar, na redação anterior, o
prazo era de 30 dias; na nova redação, o prazo é de 15 dias.
21
Por fim, dispõe o §5° do Art. 50: O local será vistoriado antes e depois de
efetivada a destruição das drogas referida no § 3o, sendo lavrado auto
circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição
total delas. A vistoria deve ocorrer antes e depois do procedimento de
destruição das drogas ilícitas. É obrigatória a certificação da destruição de toda
a droga, separada somente a parte que foi recolhida para o exame pericial.
Todavia, há ainda uma terceira hipótese diferente das plantações ilícitas de
drogas encontradas e da prisão em flagrante do traficante com a apreensão
da droga ilícita. É justamente a apreensão da droga sem prisão em flagrante
do autor do delito, responsável por esta droga. Se a droga foi apreendida
nessas circunstâncias em que a investigação não aponta ainda para o autor
do delito, nos termos do Art. 50-A da Lei de Drogas, devem ser incineradas no
prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-
se amostra necessária à realização do laudo definitivo.
Nesta última hipótese de apreensão da droga sem prisão em flagrante, a
Lei não impõe autorização judicial para a destruição da droga, daí porque
o Delegado de Polícia deve incinerá-la no prazo máximo de 30 (trinta) dias
contado da data da apreensão.
No tocante à droga recolhida como prova idônea da existência do crime
(materialidade), qual procedimento deve ser tomado ao final do processo? Essa
droga apreendida (amostra) será utilizada para a elaboração do laudo definitivo
de constatação. Em seu Art. 72 da Lei de Drogas, com redação dada pela Lei
nº 12.961/2014, o legislador estabeleceu que o processo penal ou arquivado
o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de
polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das
amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.
Na redação anterior, a Lei referia-se à expressão “conveniente ou
necessário”, o que terminava gerando uma indeterminação. A redação
atual é mais precisa, porque afirma que o Juiz determinará a destruição
das amostras guardadas para contraprova, seja de ofício, seja mediante
representação do Delegado de Polícia ou a requerimento do Ministério
Público. As áreas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas,
conforme o disposto no Art. 243 da Constituição Federal de 1988.
1.5 Tráfico Ilícito de Drogas (Art. 33, Caput e § 1°)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, mi-
nistrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autori-
zação ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa.
O objeto jurídico imediato é a saúde pública. Reflexamente, protege-se ainda a

família e a integridade física de quem sofre os efeitos da droga, dentre outros bens.
22
Os bens jurídicos ofendidos são vários, daí o crime ser classificado como plurio-
fensivo. Toda vez que a norma penal tutelar mais de um valor, a conduta descrita será
considerada pluriofensiva, como no caso do crime de extorsão mediante sequestro
(Art. 159, CP), em que o valor primeiro tutelado é o patrimônio, mas também se pro-
tege a liberdade.
Trata-se de delito difuso, porque o interesse atingido não é de ninguém em par-
ticular, mas sim de toda a coletividade de pessoas. Por isso mesmo, enquadra-se no
conjunto da denominada “criminalidade difusa”.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum).
O sujeito passivo é o Estado, a sociedade, a família, bem como a pessoa que
sofre os efeitos das drogas.
O elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade de importar, ex-
portar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desa-
cordo com determinação legal ou regulamentar.
O legislador não fixou um fim especial. Portanto, o tráfico não pressupõe finali-
dade econômica. Em vez do fim de auferir lucro, o traficante pode ter gastos, despesas
relacionadas à aquisição da droga. Obviamente, é bem mais comum a ação do tráfico
ser cometida com o objetivo de lucro, mas não se trata de uma exigência para confi-
gurar o crime. A própria norma penal expressa de forma explícita a possibilidade do
tráfico pelo fornecimento de drogas gratuitamente.
Por não ter o elemento subjetivo do injusto (antigo dolo específico), o tipo penal
do tráfico é denominado de “congruente”. Em outras palavras, não existe um especial
fim de agir descrito na norma penal.
Os elementos objetivos do crime encontram-se expressos nos núcleos do tipo
(Ex.: “adquirir”, “transportar”, “receber”, “guardar”, “importar”, “vender”, “expor à
venda”, “oferecer”, “guardar”, “prescrever”, “ministrar” entre outros verbos), cada
qual designando uma ação. O crime se aperfeiçoa no exato instante em que uma das
ações nucleares é desenvolvida.
As expressões “drogas” e “sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar” caracterizam os elementos normativos. O juiz precisa valorar
quais as substâncias (drogas ilícitas) deverão ser consideradas para efeito de aplicação
dos dispositivos penais da Lei de Drogas.
Doutrinariamente, o crime de tráfico é denominado tipo misto alternativo,
porque a figura penal é composta de uma série de núcleos (verbos) do tipo (Ex.:
transportar, adquirir, vender, receber, guardar), bastando o aperfeiçoamento de uma
dessas condutas para que se configure o delito na sua forma consumada. Qualquer
uma das condutas perfaz o crime, daí se utilizar o termo “alternativo”.
Dentro do mesmo contexto factual, se o agente executar uma série de condutas,
sendo uma sequência lógica da outra, teremos um único crime de tráfico ilícito de
drogas. É o caso, por exemplo, de um traficante que importa, adquire, transporta,
guarda e expõe à venda drogas. Incorreu o agente em cinco condutas, mas deverá
23
responder por um único crime, pois todas ocorreram dentro do mesmo contexto,
sendo uma a sequência da outra. É uma característica do tipo penal misto alternativo.
Trata-se ainda de crime de ação múltipla, podendo ser executado de diferentes
formas, através de várias ações distintas; de conteúdo variado, porque descreve várias
condutas; e eminentemente comissivo, isto é, praticado através de ação.
O crime de tráfico se consuma com a realização de qualquer das condutas cita-
das, não tendo descrito a norma penal resultado algum. Portanto, é crime de mera
conduta. Não há necessidade nem mesmo de comprovação de danos à saúde dos
usuários das drogas adquiridas, comercializadas, distribuídas. A simples conduta aper-
feiçoa o delito.
Acerca da forma tentada, parte da doutrina separa as modalidades de condutas
em duas hipóteses:
a) Condutas instantâneas, como, por exemplo, os núcleos “adquirir e “ven-
der”, permitem a forma tentada.
b) Condutas permanentes, como, por exemplo, “guardar”, “ter em depósito”,
“expor à venda”, “transportar” não admitem a forma tentada.
Para parte da doutrina (atualmente, posição minoritária), nas condutas de
consumação instantânea, o crime de tráfico admite a forma tentada; enquanto nas
permanentes, não admite.4 Em regra, de fato, na imensa maioria das condutas não há
como se desenvolver a forma tentada. Excepcionalmente, a forma tentada é admitida
em algumas poucas condutas como no núcleo “adquirir” desde que não tenha ocorrido
ainda a avença (acordo de aquisição).
Orientação antiga entendia que a forma tentada, na modalidade “importar”,
ocorreria quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, a droga não ultra-
passava as fronteiras do território nacional. Desta forma, entendia-se que a apreensão
da droga em posto de fronteira impediria a caracterização do crime na forma con-
sumada na modalidade adquirir ou na modalidade importar. Referida orientação foi
superada pelos recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça.
FIQUE LIGADO!
Recentemente, o STJ decidiu que a consumação do crime de tráfico ilícito
de drogas na modalidade “adquirir” se consumaria no momento da avença
(acordo), independentemente do efetivo recebimento da droga. É o teor
do Informativo 569: “A conduta consistente em negociar por telefone a
aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado
para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de dro-
gas em sua forma consumada - e não tentada -, ainda que a polícia, com
base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado
4 Renato Marcão segue orientação minoritária, no sentido de que não seria cabível em hipótese alguma a
forma tentada, pelo fato do crime ser de ação múltipla (ou de conteúdo variado). MARCÃO, Renato Flávio.
Tóxicos – Lei nº 11.343 Anotada e Interpretada, São Paulo: Saraiva, 6.ª ed., 2009, p. 49.
24
a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetiva-

mente o recebesse. Inicialmente, registre-se que o tipo penal em análise
é de ação múltipla ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas de
violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a
prática de uma das ações ali previstas. Nesse sentido, a Segunda Turma do
STF (HC 71.853-RJ, DJ 19/5/1995) decidiu que a modalidade de tráfico “ad-
quirir” completa-se no instante em que ocorre a avença entre comprador
e vendedor. De igual forma, conforme entendimento do STJ, incide no tipo
penal, na modalidade “adquirir”, o agente que, embora sem receber a dro-
ga, concorda com o fornecedor quanto à coisa, não havendo necessidade,
para a configuração do delito, de que se efetue a tradição da droga adqui-
rida, pois que a compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa e
o preço (REsp 1.215-RJ, Sexta Turma, DJ 12/3/1990). Conclui-se, pois, que
a negociação com aquisição da droga e colaboração para seu transporte
constitui conduta típica, encontrando-se presente a materialidade do cri-
me de tráfico de drogas. HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado
em 1°/9/2015, DJe 23/9/2015.”
Na modalidade “remeter pelo correio”, a questão é controversa. O
Superior Tribunal de Justiça em decisões antigas e parte da doutrina
entendem que seria possível a forma tentada quando a correspon- Súmula 145 do STF: Não há
dência contendo droga não chegasse ao destinatário por circunstân- crime quando a preparação
cias alheias à vontade do remetente. Todavia, a orientação mais re- do flagrante pela Polícia
cente e majoritária é no sentido de que haverá tráfico ilícito de droga torna impossível a sua
consumado ainda que a droga não chegue no destinatário, por se consumação. São ilícitos
tratar de crime de conteúdo variado (ou de múltiplas ações).5 os flagrantes provocados,
preparados e forjados. En-
Em outras decisões, o STJ já tinha apreciado situações de remessa
tretanto, o flagrante retar-
de droga para o exterior na modalidade remeter ou exportar e fir- dado (ou ação controlada),
mado a orientação de que não se pode falar em forma tentada e previsto no Art. 53 da Lei de
sim em consumação do crime de tráfico ilícito de drogas, porque Drogas e no inc. III, do Art.
houve a completa realização da execução com a remessa da dro- 3°, da Lei 12.850/2013,
ga. E ressaltou que é desnecessária para a consumação do crime é plenamente lícito. Nos
que a substância entorpecente enviada chegue ao seu destinatá- delitos previstos na Lei
rio, o que configuraria mero exaurimento do delito.6 de Drogas, o flagrante
retardado tem a finalidade
Em síntese, como já devidamente observado, o crime de tráfico de identificar e responsa-
de drogas é considerado de ação múltipla ou tipo misto alterna- bilizar o maior número de
tivo, em que a consumação ocorre com a incidência de qualquer integrantes de operações
dos núcleos. Por isso mesmo, em regra, não se admite a forma de tráfico dependendo sua
tentada, salvo em situações excepcionais como na modalidade realização de autorização
adquirir sem que tenha ocorrido ainda a avença (acordo de aqui- judicial e da ouvida do
sição). Esta vem sendo a orientação majoritária. Ministério Público.
Constituem-se em normas penais em branco em sentido estrito ou heterogê-

neas, isto é, normas cujo complemento pode ser uma norma de categoria diversa da
5 STJ AgRg no REsp 1647314/SP DJe 15/05/2017

6 STJ CC 41775/RS DJ 14/06/2004
25
norma penal, na hierarquia do ordenamento jurídico. No caso específico do delito em

questão, as normas que estabelecem o rol das drogas consideradas para efeitos penais
são estipuladas em portaria (norma de caráter administrativo) do Ministério da Saúde.
Dois são os tipos de drogas: a) ilícitas (Ex.: maconha, heroína, cocaína, cloreto de
etila etc.); b) lícitas (Ex.: álcool, éter etc.). Ambas causam dependência, mas somente
as primeiras constituem circunstância elementar do crime de tráfico de drogas ilícitas.
O artigo da referida Lei considera como drogas aquelas substâncias capazes de
determinar dependência física ou psíquica, assim especificadas em Lei ou relaciona-
das pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da
Saúde. A norma penal incriminadora exige um complemento, isto é, seu conteúdo
precisa ser complementado por outras normas.
Desta forma, o crime de tráfico ilícito de drogas apresenta-se como norma penal
em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas
relacionadas a drogas, sem, no entanto, trazer a definição desse elemento do tipo. A
definição do que sejam “drogas”, capaz de caracterizar os delitos previstos na Lei nº
11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do
Ministério da Saúde.7
FIQUE LIGADO!
1ª A configuração do crime de tráfico de drogas pressupõe danos aos
usuários? Não. O crime de tráfico se caracteriza independentemente da
ocorrência ou não de dano ao usuário. Trata-se de crime de perigo abs-
trato, porque, no momento em que o agente delitivo incorre numa das
condutas descritas na figura típica, não está lesando concretamente ne-
nhum bem, nem mesmo gerando um perigo real de dano. Porém, poten-
cialmente, o perigo existe. Em outras palavras, o momento consumativo
independe da ocorrência de algum resultado naturalístico (note que o
tipo penal nem mesmo prevê a ocorrência de resultado naturalístico).
2ª Se o cloreto de etila (“lança-perfume”) for retirado do rol das drogas
ilícitas, por um curto espaço de tempo, por erro da administração pública,
haverá abolitio criminis (abolição do crime), considerando que logo em se-
guida foi publicada nova resolução, corrigindo o erro anterior? Duas são as
orientações sobre o tema: 1ª Corrente: Configura abolitio criminis, mesmo
se for constatado erro da administração pública, corrigido imediatamen-
te. É a última orientação do Supremo Tribunal Federal8; 2ª Corrente: Não
configura abolitio criminis. É a última orientação do Superior Tribunal de
Justiça.9 Em síntese, o assunto é polêmico, porque, enquanto o Supremo
Tribunal Federal se orienta a favor da tese da abolitio criminis; de forma
diametralmente oposta, o Superior Tribunal de Justiça se posiciona contra
essa tese.
7 STJ REsp 1359607/MG DJe 09/06/2017
8 STF, HC 94.397/BA, j. 09.03.2010.
9 STJ, HC 79.916/PE, DJ 01.10.2007, p. 327.
26
3ª A quantidade da droga apreendida não importa exclusivamente na confi-

guração do delito de tráfico ilícito de drogas. Trata-se apenas de elemento de
prova, não podendo ser considerada como critério isolado. O §2° do Art. 28
da Lei nº 11.343/2006 impõe ao juiz, para determinar se a droga se destinava
a consumo pessoal, a verificação dos seguintes elementos da relacionados à
situação fática de apreensão da droga com a pessoa: natureza, quantidade da
substância apreendida, local e as condições em que se desenvolveu a ação,
circunstâncias sociais e pessoais, conduta e aos antecedentes do agente.
4ª A dúvida quanto à condenação por tráfico ou por posse de droga para
consumo pessoal obriga o juiz a condenar o agente pelo crime menos gra-
ve, isto é, posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, em razão da ne-
cessidade de aplicação do princípio in dubio pro reo. Não se pode correr
o risco de condenar como traficante de drogas uma pessoa que somente
tinha a droga para o seu consumo pessoal (mero usuário).
5ª Ocorrendo dentro do mesmo contexto fático, o crime de tráfico ilícito
de drogas absorve o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Apli-
ca-se ao caso o princípio da consunção para evitar dupla responsabilidade
penal (bis in idem) pelo mesmo episódio.
6ª A dependência da droga determina a classificação do delito? Não. A
dependência não determina a figura típica. Pode-se ter um traficante que
seja consumidor da droga. Por sinal, muitas vezes um consumidor da droga
inicia a atividade comercial para viabilizar o próprio consumo.
7ª O Art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a nova redação
dada pela Lei nº 13.106/2015, dispõe que é crime vender, fornecer, servir,
ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança
ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos
componentes possam causar dependência física ou psíquica. Indaga-se: No
caso de entrega de droga ilícita para adolescente, aplica-se o citado Art. 243
ou o Art. 33 da Lei de Drogas? Em face do princípio da subsidiariedade, aplica-
se o Art. 33 da Lei de Drogas, somente podendo ser aplicado o Art. 243 do
ECA quando a substância entregue ao adolescente não conste da portaria do
Ministério da Saúde para efeito de configuração do tráfico ilícito de drogas.
Na sanção penal cominada no preceito secundário da norma do Art. 243, com
redação dada pela Lei nº 13.106/2015, o legislador expressamente firmou
que a pena será de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui
crime mais grave. Como se pode observar, deixou clara a subsidiariedade do
Art. 243 em relação a fatos mais graves, como é o caso do crime de tráfico
ilícito de drogas.
8ª As figuras do erro de tipo e do erro de proibição são institutos plena-
mente possíveis nesses crimes, exigindo-se a prova cabível para a sua veri-
ficação. Ex. 1: pessoa que, a pedido do amigo, transporta uma encomenda
não sabendo que é droga (erro de tipo). Ex. 2: estrangeiro holandês de
férias no Brasil que imagina ser lícito fumar cigarros de cannabis sativa –
maconha (erro de proibição).
9ª Em face ao princípio da especialidade, havendo a importação de drogas ilíci-
tas, haverá tráfico ilícito de drogas e não crime de contrabando (Art. 334-A, CP).
27
As duas normas não poderiam incidir por causa da vedação do princípio do

non bis in idem (um mesmo fato não pode ser punido duas vezes).
10ª De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, havendo indícios da trans-
nacionalidade da droga demonstrados pelo contexto fático, compete à Justi-
ça federal, em princípio, o processamento e julgamento do feito.10 A compe-
tência em tráfico transnacional é da Justiça Comum Federal em razão do inc.
V do Art. 109 da Constituição Federal de 1988.
1.5.1 Outras condutas de tráfico

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, ofere-
ce, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratui-
tamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamen-
tar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com deter-
minação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas;
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Caracteriza o crime não apenas aquela substância que contém o princípio ativo da
droga, podendo ser qualquer matéria-prima que seja utilizada na sua produção, mesmo
que o elemento utilizado, isoladamente, não seja ilícito. A Lei de Drogas resolveu antiga po-
lêmica acerca da necessidade de a matéria-prima conter o princípio ativo da droga, acres-
centando na figura penal as elementares do tipo “insumo” e “produto químico” (Ex.: éter).
Matéria-prima ou insumo, explica Vicente Greco Filho, “é a substância de que
podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem depen-
dência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham de
per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos”.11
O importante é comprovar na investigação que determinada matéria-prima, in-
sumo ou produto químico teria como destinação a produção de drogas, independen-
temente de conter ou não o princípio ativo da droga, porque não se admite responsa-
bilidade objetiva.
O inciso II demonstra que o legislador, de forma bastante elogiável, resolveu
prescrever o máximo de condutas possíveis com essa previsão. Teve o cuidado de in-
serir como núcleo do tipo de tráfico ilícito de drogas os verbos “semear”, “cultivar” e
“fazer a colheita” com o propósito de responsabilizar penalmente as condutas crimi-
nosas de tráfico das plantações ilícitas de drogas.
Na lei anterior, em razão dos núcleos “semear”, “cultivar” ou “fazer a colheita”
estarem previstos apenas na norma penal do crime de tráfico, havia muita discussão
acerca do correto enquadramento quando o objetivo fosse exclusivamente o consumo
pessoal. Formaram-se três correntes sobre o assunto:
10 STJ, CC 86.430/RO, DJ 01.02.2008.
11 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas Anotada, 1.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 93.
28
a) fato atípico;
b) tráfico – por falta de previsão legal em contrário;
c) posse para consumo pessoal – apesar de não existir a descrição dessa con-
duta na figura do Art. 16 da antiga Lei.
A tormentosa questão, explica Rogério Sanches:
“com a edição da nova Lei foi resolvida. Agora, tratando-se de pequena
quantidade, as mesmas consequências para o usuário são aplicadas àquele
que, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destina-
das à preparação de substância ou produto capaz de causar dependência
física ou psíquica (Art. 28, § 1°). Se média ou grande quantidade (superior
ao necessário para o consumo próprio dos viciados), responde o agente
nas penas do Art. 33, § 1°, II (tráfico por equiparação)”.12
Atualmente, referida controvérsia encontra-se completamente superada,
porque os núcleos “semear”, “cultivar” e fazer a colheita” estão presentes nos cri-
mes de posse de drogas para consumo pessoal (§1°, Art. 28) e no crime de tráfico
ilícito de drogas (inc. II, §1°, Art. 33). O correto enquadramento típico num crime
ou noutro dependerá da avaliação de dois critérios: consumo pessoal e pequena
quantidade.
Conforme expresso na descrição típica do inciso III, haverá crime de tráfico ilícito
de drogas no caso do agente que detém a propriedade, ou posse, detenção, ou
administração, guarda, ou vigilância de local ou bem de qualquer natureza e
permite que neste seja praticado o crime de tráfico de drogas. A conduta não se É importante frisar também,
restringe ao proprietário ou possuidor do imóvel, abrangendo também guarda destaca Samuel Miranda
e administração, daí porque o vigia de um prédio pode incorrer no crime se Arruda, “que o tipo não
permitir a utilização deste para o crime de tráfico ilícito de drogas. previu a utilização apenas
Da mesma forma, será responsabilizado penalmente aquele proprietário de bem imóvel. Ao contrário,
que aluga um imóvel para que terceiros o utilizem para o exercício de tráfico o legislador refere-se a bem
de “qualquer natureza”,
ilícito de drogas. Obviamente, deve agir com dolo, isto é, deve ter a consciên-
aí inseridos automóveis,
cia de estar alugando um imóvel para o exercício ilícito do tráfico de drogas. O barcos, aviões e mesmo
objetivo é evitar a responsabilidade objetiva, daí porque o proprietário deve equipamentos que possam
necessariamente conhecer esta circunstância para se configurar o dolo. vir a ter destinação ilícita
Em outros termos, é óbvio que todas as condutas pressupõem o dolo, isto como balanças, esteiras,
é, que o agente tenha conhecimento, de alguma forma, que a propriedade (casa, containers etc.”.13
sítio, chácara, fazenda, estabelecimento empresarial etc.) está sendo utilizada
por terceiros para o tráfico ilícito de drogas. Não haverá o crime na modalidade culposa.
Essa nova redação do inciso III resolve uma distorção da Lei anterior, que
considerava tráfico a cessão de um imóvel para o consumo de drogas. Havia clara
afronta ao princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Se um indivíduo, por
exemplo, cedesse sua casa de praia para alguns colegas consumirem drogas num
final de semana, seria de pronto considerado traficante, enquanto os colegas que
tivessem a droga apreendida para consumo pessoal responderiam por crime bem
menos grave.13
13 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas – Aspectos Penais e Processuais Penais (Lei 11.343/2006), São Paulo:
Método, 2007, p. 61.
29
1.5.2 Crime de induzimento, de auxílio ou de instigação ao uso indevido de

droga
§ 2° Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena: detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa.
Na antiga Lei, esta conduta configurava crime de tráfico ilícito de drogas. Na Lei
de Drogas atual, em razão do princípio da proporcionalidade, a pena passa a ser bem
menos severa, privilegiando o legislador essa conduta, que não mais pode ser consi-
derada crime de tráfico de drogas. A Lei antiga era demasiadamente rigorosa, porque
não se pode equiparar à gravidade do tráfico as condutas de induzimento, instigação
e auxílio ao consumo de drogas.
Em regra, na maioria dos delitos, o induzimento, o auxílio e a instigação constituem
condutas acessórias, fazendo com que o agente responda como partícipe do crime.
Porém, no delito em comento, essas condutas são principais (núcleos do tipo), tornando
os agentes que a praticaram coautores.
Os verbos núcleos do tipo penal – induzir, instigar e auxiliar – assumem uma
conotação completamente distinta. Não se trata de participação no sentido acessório,
secundária e sim atividade principal, representando a conduta proibida lesiva direta
ao bem jurídico saúde pública e, reflexamente, saúde individual das pessoas que são
convencidas a usar a droga.14
O auxílio não pode ser genérico, isto é, visar a todos indistintamente. Deve sempre
visar a pessoa ou pessoas determinadas. Dessa forma, a composição de uma música
com a alusão ao uso da maconha não configuraria esse crime. Em algumas hipóteses de
alusão genérica ao crime, tem-se caracterizado apologia ao crime (Art. 287 do CP), mas
não o crime na modalidade “induzir”.
FIQUE LIGADO!
O STF julgou procedente a ADI 4.274 para dar ao § 2° do Art. 33 da Lei
nº 11.343/2006 interpretação conforme a Constituição, para dele excluir
qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates
públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de
qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico,
ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas.
Entende-se que essas condutas devem ser reais e efetivas, direcionadas
para que terceiros façam o uso da droga. Meras alusões não servem. Mera
crítica à criminalização de determinadas condutas também não serve. É
necessário se provar o dolo do agente, isto é, a intenção de auxiliar, de
induzir ou de instigar o consumo de drogas.
14 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte Especial. V. 2, 10.ª ed., São Paulo: Saraiva,
2010, p. 167.
30
1.5.3 A figura do uso compartilhado

§ 3° Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relaciona-
mento, para juntos a consumirem:
Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no Art. 28.
Com as alterações da Lei de Drogas, surgiu nova figura penal, conduta que na lei
anterior caracterizava tráfico ilícito de drogas. Na Lei anterior, a mera conduta de uso
compartilhado, consistente no comportamento de fornecer, sem objetivo de lucro,
numa festa, eventualmente, drogas para consumir junto com amigos era considerada
tráfico ilícito de drogas.
Requisitos para a configuração do crime de uso compartilhado:
a) Oferecimento: A ação nuclear consiste apenas na conduta de oferecer. Se for
outra a ação (Ex.: vender), haverá crime de tráfico ilícito de drogas.
b) Eventualidade: O oferecimento dever ser eventual, isto é, esporádico; se
for constante, permanente, desnatura-se a figura do uso compartilhado.
c) Sem o objetivo de lucro: Havendo objetivo de lucro, restará configurado
o crime de tráfico. Vale destacar que não se pode confundir oferecimento
“sem o objetivo de lucro” com oferecimento “gratuito”, porque em muitas
situações encontramos a figura do traficante “amostra-grátis”, aquele que
num primeiro momento oferece a droga gratuitamente para conquistar futu-
ros consumidores. Apesar de o oferecimento ser gratuito, o traficante possui
o objetivo de auferir lucro.
d) A pessoa do seu relacionamento: Parece claro, explica Rogério Sanches
Cunha, “que o tipo exige uma relação (de fato ou jurídica) ligando os sujeitos
(parentes, amigos, colegas, namorados etc.)”.
e) Para juntos consumirem: A conduta, explica Ricardo Antônio Andreucci,
“traduz a situação, por exemplo, da ‘roda de fumo’, onde os usuários con-
somem juntos a droga, sem a intenção de arrecadação de clientes para o
traficante”.16
A previsão típica de referidas condutas na Lei anterior era de clara despro-
porcionalidade, porque não tinha sentido algum, em matéria de lesividade, o uso
compartilhado ser enquadrado como tráfico ilícito de drogas. O tipo penal inédito,
leciona Guilherme de Souza Nucci, “teve por finalidade abrandar a punição daquele
que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar em que preten-
dam utilizar a droga em conjunto”.15
Desta forma, como exemplo, pode ser citado o caso de um indivíduo que resolve
comemorar seu aniversário em sua casa, convidando amigos para a mesma, ocasião em
que oferece para esses drogas ilícitas (maconha, cocaína), levando-os ao consumo da
mesma. Se não tinha o objetivo de lucro e ofereceu droga para consumir com os amigos
no seu aniversário, não será considerado traficante. O crime será de uso compartilhado. 16
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ª ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 330.
16 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial, 5.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 56.
31
1.5.4 Causa de diminuição de pena do crime de tráfico

§ 4° Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O legislador trouxe mais uma inovação, estabelecendo uma causa de diminuição
de pena (minorante) inexistente na Lei anterior. Consiste em mais um aspecto positivo
da Lei de Drogas, aplicando efetivamente em suas disposições normativas o princípio
da proporcionalidade no Direito Penal.
FIQUE LIGADO!
Atualmente, o tráfico privilegiado não tem mais natureza hedionda, res-
tando a questão completamente pacificada no Supremo Tribunal Federal
O Senado Federal, por meio do Art. (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em sua orientação antiga, o
1° da Resolução 5/2012, retirou a STJ entendia que a hediondez do delito de tráfico não seria afastada pelo
vedação contida no Art. 33, § 4°, reconhecimento da circunstância minorante de pena, sob o argumento de
da Lei 11.343/2006, permitindo que esta não constitui um novo tipo penal. A orientação antiga nesse sen-
aos condenados por tráfico de
tido era tão sólida ao ponto de o STJ ter criado a Súmula 512 (atualmente
entorpecentes a substituição da
pena privativa de liberdade por
cancelada) com a seguinte redação: a aplicação da causa de diminuição de
restritiva de direitos, desde que pena prevista no Art. 33, §4° da Lei nº 11.343/2006 não afasta a hediondez
atendidos os requisitos do Art. 44 do crime de tráfico de drogas. Referida súmula foi cancelada e atualmen-
do Código Penal. te o STJ tem a mesma orientação do STF: A Terceira Seção deste Tribunal,
São quatro os requisitos para a em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n.
sua concessão: 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando a nova tese de
a) primariedade: O agente não que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (Art. 33, § 4°, da
pode ser reincidente. Lei nº 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. - Considerando
b) bons antecedentes: Não deve ser pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça em afastar
possuir condenações definitivas
a natureza hedionda do tráfico privilegiado, constata-se que a sentença e
anteriores.
c) não se dedicar às atividades
acórdão contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte, firmada no
criminosas: Em geral, os autores julgamento da Petição nº 11.796/DF, sendo o caso de se conceder ex officio
destacam a imprecisão desse a presente ordem, para afastar a hediondez do crime tipificado no Art. 33, §
terceiro requisito, essencialmen- 4°, da Lei nº 11.343/2006.17 Em síntese, o crime de tráfico privilegiado não
te quanto à sua mensuração. tem natureza hedionda e, desta forma, não se aplica em relação a este a
d) não integrar organização Lei dos Crimes Hediondos e seus regramentos.
criminosa: Não importa se a A minorante deve ser aplicada, como observa Guilherme de Souza Nucci,
organização criminosa se destina ao “traficante de primeira viagem”.18 Como se observa, essa figura do
apenas ao crime de tráfico ou
“pequeno traficante” possui o claro intuito de diferenciá-lo dos chefes e
a outros delitos, não havendo
ressalva legal nesse sentido.19
líderes do tráfico, destacadamente em relação à pena. Na antiga Lei de
Tóxicos, não havia distinção, cabendo ao juiz levar em conta a relevância
da participação na dosimetria da pena.
17 STJ HC 417219/SC DJe 13/11/2017

19 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas – Aspectos Penais e Processuais Penais (Lei 11.343/2006), São Paulo:
Método, 2007, p. 67.
32
FIQUE LIGADO!
A causa de diminuição de pena aplicada à pessoa na condição de “pequeno
traficante” poderia retroagir para beneficiar o réu, atingindo aqueles agen-
tes condenados por tráfico com base no Art. 12 da antiga Lei de Drogas?
Duas eram as correntes sobre o tema:
1ª Corrente (adotada em decisões antigas da 2ª Turma do STF): Sim. Deve
a nova Lei retroagir para beneficiar o réu. Vejamos: A Constituição do Brasil
determina, em seu Art. 5°, inciso XL, que ‘[a] lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu’. O Código Penal prevê, no Art. 2°, parágrafo único, que
‘[a] lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fa-
tos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado’. O § 4° do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006, consubstanciando novatio
in mellius, deve ser aplicado em relação a crime de tráfico de entorpecentes
descrito em lei anterior. A nova Lei pune menos severamente o pequeno tra-
ficante, à luz de critérios de proporcionalidade e razoabilidade, ao mesmo
tempo em que reserva ao grande traficante punição mais rigorosa do que a
prevista na Lei anterior. Precedentes. Ordem concedida a fim de determinar
ao Juiz de Direito da Comarca de Poços de Caldas/MG que proceda à redução
da pena do paciente na proporção devida, nos termos do § 4° do Art. 33 da
Lei 11.343/2006, bem assim para fixar o regime de cumprimento compatível
com a quantidade de pena apurada após a redução.20
2ª Corrente (adotada em decisões recentes da 1ª Turma do STF): Não. A nova
lei não pode retroagir, porque não se admite combinação de leis. Vejamos: É
inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no Art. 33, § 4°, da Lei
nº 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da
Lei nº 6.368/1976. Precedentes. II ‑ Não é possível a conjugação de partes mais
benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de vio-
lação aos princípios da reserva legal e da separação de poderes. Precedentes.21
No STF, prevalece a 2ª corrente, sendo esta a mesma orientação do STJ, no senti-

do de não admitir a combinação de leis penais: A Terceira Seção deste STJ firmou o en-
tendimento de que é inadmissível a combinação de leis, de modo a ser inviável a aplica-
ção da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006
ao preceito secundário do Art. 12 da Lei nº 6.368/1976 (antiga Lei de Drogas).22
Recentemente, o assunto foi pacificado com a edição da Súmula 501 do STJ: É
cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde que o resultado da incidên-
cia das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da
aplicação da Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
20 STF, HC 101.511/MG, 2.ª Turma, j. 09.02.2010.

21 STF, HC 94.687/MG, 1.ª Turma, j. 24.08.2010.
22 STJ, HC 246.656/SP, DJe 04.10.2013.
33
1.6 Apetrechos para Fabricação, Preparação, Produção ou

Transformação de Drogas (Art. 34)
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produ-
ção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a
2.000 (dois mil) dias-multa.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum). O sujeito passi-
vo é o Estado, a sociedade, a família e a pessoa que sofre os efeitos da droga.
Dentro do mesmo contexto fático, O objeto jurídico imediato é a saúde pública. Secundariamente, pro-
somente existem essas modali- tege-se a família, a integridade física de quem sofre os efeitos da substân-
dades de conduta quando não for cia, dentre outros bens.
possível caracterizar as ações do
Art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
O objeto material é o instrumento, apetrecho ou maquinismo desti-
Assim, são condutas eminente- nado à fabricação ou produção de drogas.
mente subsidiárias, não havendo O elemento subjetivo do tipo é do dolo genérico. O legislador não
concurso de crime se, por exem- exigiu um fim especial.
plo, o agente for encontrado
num local guardando drogas
Em regra, a forma tentada não é possível nessa figura penal, pois
e instrumentos destinados a possuir instrumento destinado para a fabricação da droga já caracteriza o
fabricação destas. No exemplo crime na forma consumada, independentemente de qualquer outra ação.
citado, haverá responsabilidade Assim, ou o agente possui esses instrumentos, e o crime será considerado
penal apenas na conduta des- consumado; ou não os possuirá, não havendo crime nesta última hipótese.
crita no Art. 33. Em síntese, no A Lei de Drogas prevê expressamente a responsabilidade penal de
mesmo contexto, não é possível
condutas que, normalmente, seriam apenas atos preparatórios para o
o concurso entre os Arts. 33 e 34
da Lei nº 11.343/2006. A única crime de tráfico. Note que as modalidades de condutas descritas no tipo
hipótese de concurso seria no penal, que são punidas como crime autônomo, são condutas que, se não
caso de condutas praticadas em fossem prescritas como crime, seriam meramente atos preparatórios das
momentos distintos, desvincula- condutas delitivas do Art. 33.
das uma da outra.
1.7 Crime de Associação para o Tráfico

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei:
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200
(mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para
a prática reiterada do crime definido no Art. 36 desta Lei.
O objeto jurídico imediato é a saúde pública. Secundariamente, protege-se a

família, a integridade física de quem sofre os efeitos da substância, dentre outros bens.
O sujeito passivo é o Estado, a sociedade, a família e a pessoa que sofre os efei-
tos da substância entorpecente.
34
O elemento subjetivo do tipo é do dolo de associação para a prática do crime de

tráfico ilícito de drogas (Arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei).
Impossível a forma tentada, pois ou o agente se associa e o crime está consuma-
do; ou não o faz, não havendo delito nesta última hipótese.
Requisitos:
a) acordo prévio;
b) vínculo associativo de fato (societas sceleris);
c) finalidade direcionada para o tráfico ilícito de drogas.
Nessa figura penal, exige-se no mínimo 2 (dois) agentes em concurso. Daí porque
se classifica doutrinariamente como crime de concurso necessário.
Note que, na nova figura penal de associação criminosa (Art. 288 do CP), com
redação dada pela Lei nº 12.850/2013, o mínimo de agentes que se exige são três pessoas.
Já neste, o legislador exigiu apenas o mínimo de duas pessoas para a sua configuração.
Trata-se de delito permanente.
A sua consumação não depende da apreensão da droga.
Na caracterização deste delito, é importante demonstrar que a associação de
pessoas continha um ajuste prévio e duradouro, afastando-se, portanto, da mera re-
união ocasional de coautores para a prática de determinado crime de tráfico
ilícito de entorpecentes. A ausência do animus associativo afasta a incidên-
cia do Art. 35 da Lei, tratando-se de mera coautoria, em concurso eventual No parágrafo único, o legis-
de agentes. lador dispõe sobre a figura
É plenamente possível o concurso entre os crimes do Art. 33 (tráfico) criminosa da associação
com o Art. 35 (associação para o tráfico). Assim, por exemplo, no caso de um para a prática do crime de
grupo de traficantes que formaram uma associação criminosa para exerce- financi amento do tráfico.
Conforme se observa da
rem suas atividades, já tendo iniciado os atos executórios do crime de tráfico,
disposição típica, ao con-
deverão responder por dois crimes em concurso material: tráfico ilícito de trário da conduta descrita
drogas e associação para o tráfico (Arts. 33 ou 34 em concurso com o Art. 35 no caput, nesta o legislador
da Nova Lei de Drogas). exigiu que a finalidade
do agente fosse a prática
1.8 Financiamento do Crime de Tráfico reiterada do financiamento.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos Arts. 33,
caput e § 1°, e 34 desta Lei:
Pena: reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
4.000 (quatro mil) dias-multa.
Antigamente, a principal crítica que se fazia às condutas descritas no Art. 12 da

revogada Lei nº 6.368/1976 dizia respeito ao fato de o legislador não ter feito uma
melhor estratificação das condutas, observando a lesividade destas e a proporcio-
nalidade das sanções penais. Em outras palavras, não seria justo a repressão aos
“chefes” de organizações criminosas do narcotráfico internacional ser a mesma dis-
pensada aos pequenos traficantes, muitas vezes apenas transportadores da droga,
denominados de “mulas”.
Antes da novel Lei, assevera Rogério Sanches, “aquele que financiasse (ou cus-
teasse) o tráfico de drogas (típico ou equiparado) ou de maquinários, respondia pelo
35
mesmo crime que o traficante (muitas vezes na condição de partícipe), porém com a
sua pena agravada pela circunstância prevista no Art. 62, I, do CP. Com a nova incri-
minação, percebemos uma exceção pluralista à teoria monista (Art. 29 do CP), agora
punindo duas pessoas, que concorrem para o mesmo crime, com penas diversas (o
traficante, pelo crime do Art. 33 ou 34; e o que sustenta o crime, pelo Art. 36)”.23
Portanto, a partir da vigência da Lei nº 11.343/2006, essa questão se resolveu,
corrigindo-se as distorções anteriores.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum). O sujeito passivo é o
Estado, a sociedade, a família e a pessoa que sofre os efeitos da droga.
O objeto jurídico imediato é a saúde pública. Secundariamente, protege-se a fa-
mília, a integridade física de quem sofre os efeitos da substância, dentre outros bens.
O elemento subjetivo do tipo é do dolo, consistente na vontade de financiar ou
sustentar qualquer crime de tráfico (Arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei).
FIQUE LIGADO!
De acordo com as recentes decisões do STJ, duas posições podem ser ex-
traídas da análise do crime de financiamento do tráfico24:
1ª O financiamento ou custeio ao tráfico ilícito de drogas é delito autônomo
aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico,
limitando-se a fornecer os recursos necessários para subsidiar a mercancia.
2ª Na hipótese de autofinanciamento para o tráfico ilícito de drogas não há
falar em concurso material entre os crimes de tráfico e de financiamento
ao tráfico, devendo ser o agente condenado pela pena do Art. 33, caput,
com a causa de aumento de pena do Art. 40, inciso VII, da Lei de Drogas.
Em geral, a maioria da doutrina vem destacando a necessidade de relevância do

núcleo “custear”. Afinal, não seria coerente considerar qualquer tipo de contribuição
para efeito de caracterização deste delito, com pena em abstrato superior à pena do
tráfico, numa demonstração evidente da sua maior lesividade.
Em tese, o financiamento deveria configurar participação no crime de tráfico de
drogas. Porém, o legislador resolveu abrir uma exceção à teoria monista (unitária),
criando uma figura penal autônoma.
Questão bastante debatida diz respeito à necessidade ou não da habitualidade
para a consumação desse delito.
Seguindo a orientação no sentido de que a conduta tipificada no Art. 36 não
constitui crime habitual, leciona Fernando Capez:
“Custear é ação perfeitamente compatível com ação instantânea. O agente
pode, perfeitamente, efetuar em um só instante o pagamento de todas as
24 STJ, REsp 1.290.296/PR, DJe 03.02.2014.
36
despesas ou parte delas, relacionadas ao tráfico. O mesmo se diga de um

empréstimo ou financiamento, o qual pode também se revestir de eventua-
lidade, pois nada impede um neófito que reuniu suas economias para esse
fim, de efetuar em um único momento o financiamento de traficantes”.25
São duas as posições sobre o tema na doutrina:
a) Trata-se de crime habitual, não se aperfeiçoando com a prática de um ato
eventual de financiamento (posição minoritária).
b) Trata-se de crime instantâneo. As condutas descritas no Art. 36 não exigem
habitualidade (posição majoritária).
1.9 Informante do Tráfico

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados
à prática de qualquer dos crimes previstos nos Arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (sete-
centos) dias-multa.
O informante, na Lei de Drogas, é responsabilizado num tipo penal autônomo,

sendo esta a razão pela qual não pode ser considerado partícipe do crime de tráfico,
discussão presente na vigência da antiga Lei de Tóxicos, por ausência de previsão típica
para a sua conduta.
Qualquer pessoa pode cometer esse delito (crime comum). Se for autoridade
pública, prevalecendo-se de sua função, a pena será majorada, nos termos do Art. 40,
II, da Lei.
O elemento subjetivo é o dolo de passar informações aos integrantes do tráfico.
É o caso, por exemplo, do policial que, sabendo de uma missão da polícia num dos
morros do Rio de Janeiro, comunica a ação aos traficantes para que esses possam se
preparar.
Em geral, os informantes recebem alguma vantagem, como, por exemplo, dinheiro.
Contudo, importante notar que o legislador não exigiu esse fim econômico para o crime
se consumar. Havendo ou não fim de obter lucro, o crime se aperfeiçoa no momento da
colaboração com as informações.
FIQUE LIGADO!
Recentemente, o STF julgou questão acerca da tipicidade da conduta do
fogueteiro (ou “olheiro”). E quem é o fogueteiro? Trata-se do indivíduo
que solta fogos para avisar aos traficantes acerca da presença da polícia
no local. Na antiga Lei de Tóxicos, o fogueteiro era considerado partícipe
do crime de tráfico ilícito de drogas, por colaborar com o crime de tráfico.
A conduta do agente se encaixava no inc. III, do § 2°, do Art. 12, da Lei nº
6.368/1976, exatamente na expressão “contribui de qualquer forma”.
25 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – V. 4, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 747.
37
A partir da Nova Lei de Drogas, a conduta do fogueteiro deixou de ser

considerada crime de tráfico e passou a ser crime autônomo, previsto
no Art. 37 da Lei nº 11.343/2006: Colaborar, como informante, com gru-
po, organização ou associação destinados à prática de qual-
quer dos crimes previstos nos Arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta
O informante não deve ter vínculo direto Lei: Pena: reclusão, de 2 a 6 anos, e pagamento de 300 a 700
(ânimo associativo) com os traficantes, sob dias-multa).
pena de ser considerado partícipe do crime de Contudo, parte da doutrina passou a considerar a conduta do
tráfico (Arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei). fogueteiro atípica, por ausência de previsão legal (reserva legal).
27 Nesse sentido, orientação sólida do STJ: O
tipo penal trazido no Art. 37 da Lei de Drogas
A controvérsia acabou de ser julgada, consignando o STF que o in-
se reveste de verdadeiro caráter de subsidia- ciso III do § 2° do Art. 12 da Lei 6.368/1976 conteria a expressão
riedade, só ficando preenchida a tipicidade “contribui de qualquer maneira”, ao passo que o Art. 37 da Lei nº
quando não se comprovar a prática de crime 11.343/2006 utiliza-se dos termos “colaborar como informante”,
mais grave. De fato, cuidando-se de agente sendo certo que não haveria distinção ontológica entre os termos
que participa do próprio delito de tráfico ou nucleares “contribuir” e “colaborar”, a ensejar a inafastável conclu-
de associação, a conduta de colaborar com são de que essas condutas estariam tipificadas em ambas as leis.26
informações para o tráfico já é inerente aos
mencionados tipos.28 Conclusão: A conduta do fogueiro é típica e encontra-se prevista
no Art. 37 da Lei nº 11.343/2006.
1.10 Prescrição ou Ministração Culposa de Drogas

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o pa-
ciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200
(duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente.
Trata-se da única figura culposa descrita na Nova Lei de Drogas.
O sujeito ativo é o profissional autorizado para prescrever ou ministrar drogas.
Trata-se, portanto, de crime próprio.
Na Lei anterior, somente podia praticá-lo o médico, dentista, farmacêutico ou
profissional de enfermagem. Na nova Lei, não existe mais restrição, podendo praticá-
-lo qualquer profissional autorizado.
Os núcleos “prescrever” ou “ministrar”, para caracterizar o presente delito, devem
ocorrer culposamente. Assim, se as condutas forem eminentemente dolosas, o agente
delitivo deverá responder por crime de tráfico de drogas (Art. 33, caput e § 1°).
No caso de a ação ser executada por um veterinário, têm-se duas possibilidades:
se agiu culposamente, a conduta é atípica, porque não pode existir analogia para preju-
dicar o réu; se for dolosa, haverá crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no Art. 33.
26 STF, HC 106.155/RJ, 04.10.2011.

27 MENDONÇA, Andrey Borges e CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas Comentada, 1.ª ed.,
São Paulo: Método, 2007, p. 121.
28 STJ, HC 224.849/RJ, DJe 19.06.2013.
38
1.11 Condução de Embarcação ou de Aeronave Sob o Efeito de

Drogas
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:
Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cas-
sação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena
privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos)
dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as de-
mais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos)
dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de
passageiros.
O objeto jurídico é a incolumidade pública.

O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo do tipo é do dolo, consistente na vontade de conduzir
embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem.
Consuma-se com a condução da embarcação ou aeronave, não havendo ne-
cessidade de efetivo dano a terceiros para se consumar. Trata-se, portanto, de
crime formal.
Classifica-se doutrinariamente como crime de perigo concreto (real), isto é, so-
mente se aperfeiçoa quando efetivamente provada a exposição a dano potencial a
incolumidade de outrem.
1.12 Causas de Aumento de Pena (Majorantes)

Art. 40. As penas previstas nos Arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a
dois terços, se:
I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circuns-
tâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
A Lei anterior referia-se ao tráfico “internacional”. A alteração, explica Ricardo

Antônio Andreucci, “consiste na dispensa da existência do envolvimento entre dois
Estados soberanos, como fazia o Art. 18 da Lei nº 6.368/1976, exigindo-se, agora,
apenas a entrada ou saída da droga do Brasil”.29
Para a configuração da transnacionalidade do tráfico de drogas não se faz neces-
sária a efetiva transposição de fronteiras. Desta forma, se as circunstâncias que indi-
cam a intenção de transportar a droga do Brasil para outro país, deve incidir a causa
de aumento de pena.30
29 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial, 5.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 86.
30 STJ HC 214942/MT DJe 28/06/2016
39
II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho

de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
O inciso II traz duas hipóteses de causa de aumento de pena:
a) Agente público que se prevalece da função para praticar o crime: O legis-
lador não exigiu a obrigatoriedade de ser agente dos órgãos de segurança
pública.
b) Agente no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou
vigilância: Nesta hipótese, não precisam desempenhar necessariamente
função pública.
III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabele-

cimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis,
sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho co-
letivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza,
de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
A razão dessa causa de aumento de pena é a maior disseminação da droga, con-

siderando-se locais com aglomerados de pessoas.
IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de
fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
Quando praticado com qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, o

crime de tráfico é bem mais lesivo, atingindo, inclusive, outros bens jurídicos.
V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre esses e o Distrito

Federal;
Constitui outra inovação da Lei de Drogas. A causa de aumento de pena do tráfi-

co interestadual ocorre quando o crime de tráfico atingir mais de uma região do País,
passando por mais de um Estado.
FIQUE LIGADO!
Nova Súmula 587 do STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo
40, V, da Lei nº 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fron-
teiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequí-
voca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha,

por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;
Justifica-se essa causa de aumento de pena pela menor resistência dessas pes-
soas, no caso, crianças e adolescentes, ou pessoas vulneráveis. Note que o legislador
se referiu também a qualquer pessoa que, por qualquer motivo, tenha diminuída ou
40
suprimida a capacidade de entendimento e determinação, como é o caso, por exem-

plo, do doente mental.
VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.
Essa causa de aumento de pena deve ter a sua aplicação limitada para evitar a
dupla apenação por um mesmo fato (bis in idem). Isso ocorre porque o legislador já
estabeleceu uma figura penal autônoma para o crime de financiamento do tráfico.
Dessa forma, conclui Guilherme de Souza Nucci: “Só haverá sentido em aplicar
a causa de aumento do inciso VI, caso o financiamento ou custeio se volte aos demais
delitos (Arts. 35 ou 37)”.31
O concurso de agentes não configura mais causa de aumento de pena. O inciso
III, do Art. 18, da antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/1976), estabelecia como causa de
aumento de pena o concurso de agentes. Na nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006),
o concurso de agentes não configura mais causa de aumento de pena. Dessa forma,
deve a nova Lei, nesse aspecto em particular, retroagir para beneficiar acusados con-
denados sob a égide da lei anterior, nas situações em que a causa de aumento de
pena foi aplicada. Trata-se de recente julgado do Supremo Tribunal Federal: “Tráfico
de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº
6.368/1976. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica
ao réu. Exclusão da majorante. Ordem concedida de ofício para esse fim. A Lei nº
11.343/2006 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de
tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/1976”.32
1.13 Delação Premiada – Colaborador da Justiça

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação po-
licial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime
e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá
pena reduzida de um terço a dois terços.
A delação premiada possui natureza de causa de diminuição de pena (minoran-

te), e não de isenção. Não se trata, portanto, de aplicação de perdão judicial.
Requisitos para a concessão do benefício:
a) Colaboração voluntária: O agente criminoso deve colaborar voluntaria-
mente, isto é, sem ser agredido fisicamente, ameaçado, ou coagido de
qualquer forma. Não haverá necessidade de espontaneidade, no sentido
de arrependimento sincero, não se admitindo esse tipo de análise.
b) Concurso de pessoas num dos delitos elencados: Importante observar que
o legislador não exigiu a existência de organização criminosa, nem mesmo
a configuração de associação criminosa.
c) Relevância da colaboração: É preciso provar a importância das informações
para a investigação policial e o processo criminal.
32 STF, RHC 83.708/SP, j. 02.02.2010.
41
d) Eficácia da colaboração: As informações devem ser eficazes na identifica-

ção dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou
parcial do produto do crime.
1.14 Aplicação das Penas

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no Art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.
O legislador estabeleceu mais uma inovação, fixando uma hierarquia entre crité-
rios que devem ser levados em consideração pelo juiz na aplicação da pena.
Quatro são os critérios preponderantes:
a) natureza da droga;
b) quantidade da substância;
A atual redação da Lei dos c) personalidade do agente;
Crimes Hediondos não veda d) conduta social do agente.
mais a liberdade provisória
para o crime de tráfico; con- Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os Arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz,
tudo, a Lei de Drogas proíbe atendendo ao que dispõe o Art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa,
a sua concessão. Como re- atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não
solver o aparente conflito? inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.
São duas as orientações
sobre o tema: Dois são os critérios para a fixação da pena de multa: a culpabilida-
1.ª Corrente (minoritária):
de do agente, devendo atender ao que dispõe o Art. 42 da mesma Lei; e
Entende que a vedação de a sua condição econômica.
liberdade provisória persiste,
em face do caráter específico
da Lei de Drogas, passan-
1.15 Vedações
do a regular a matéria. É a Art. 44. Os crimes previstos nos Arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37 desta Lei são inafian-
orientação antiga da 1.ª çáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada
Turma do Supremo Tribunal a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Federal. 332.ª Corrente (ma-
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento
joritária): O Art. 44 da Lei
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
11.343/2006 – que veda reincidente específico.
a concessão de liberdade
provisória ao indivíduo preso A Nova Lei de Drogas estabelece as seguintes vedações:
em flagrante pela prática do a) fiança;
crime de tráfico de entor-
pecentes – foi declarado in- b) suspensão condicional da pena (sursis);
constitucional pelo Plenário c) anistia, graça e indulto;
do Supremo Tribunal Federal, d) liberdade provisória.
no julgamento do HC 97.256,
na sessão de 10 de maio de A vedação irrestrita da liberdade provisória sempre foi bastante
2012. O Pleno do STF decidiu criticada por praticamente todos os autores, porque fere o princípio da
que o referido dispositivo presunção de inocência. Inclusive, com a Lei nº 11.464/2007, a vedação da
afronta os princípios da pre- liberdade provisória foi retirada da Lei dos Crimes Hediondos; sendo atual-
sunção de não culpabilidade mente possível a concessão de liberdade provisória para crimes hediondos
e da dignidade humana.
e assemelhados. 33
33 STF, HC 103.599/RS, j. 31.08.2010; STF, HC 97.820/MG, 1.ª Turma, j. 02.06.2009.
42
No STJ, a questão era dividida entre a 5ª e a 6ª Turmas. Todavia, atualmente,

encontra-se completamente pacificada no sentido de se admitir liberdade provi-
sória para o crime de tráfico ilícito de drogas, seguindo a orientação do Plenário
do STF.34
FIQUE LIGADO!
Em síntese, a questão encontra-se completamente pacificada nos tribu-
nais superiores. A vedação da liberdade provisória é inconstitucional,
sendo regra a sua concessão, em razão do princípio da presunção de
inocência. Excepcionalmente, caso estejam presentes os seus funda-
mentos, pode ser decretada a prisão preventiva do acusado de crime
de tráfico.
Nesse sentido a mais recente orientação do STJ: Prevalecia, na jurispru-
dência dos Tribunais Pátrios, entendimento no sentido de que a vedação
expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito
de drogas, disciplinada no Art. 44 da Lei nº 11.343/06, era, por si só,
motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu acusado
da prática de crime hediondo ou equiparado. O Plenário Virtual da Corte
Suprema reconheceu a existência de repercussão geral da questão relati-
va “à concessão de liberdade provisória sem fiança a agentes presos em
flagrante pelo cometimento de crimes hediondos e equiparados, dentre
eles o tráfico ilícito de entorpecentes”, nos autos do RE nº 601.384/RS.
Em 10/05/2012, nos autos do HC nº 104.339/SP, por maioria, declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do Art. 44 da Lei nº
11.343/2006, que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos
de tráfico de entorpecentes. Ordem concedida, para determinar ao Juízo
de primeiro grau que, afastada a vedação prevista no Art. 44 da Lei de
Drogas, examine a necessidade de imposição de medidas cautelares di-
versas da prisão.35
É cabível a aplicação de penas alternativas ao crime de tráfico ilícito de
drogas?
Atualmente, sim. Trata-se da mais recente orientação do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
No Superior Tribunal de Justiça, a questão era controvertida, havendo de-
cisões distintas:
Posição favorável à aplicação de penas alternativas:
A Turma reafirmou ser possível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos nas condenações referentes ao crime de tráfico de
drogas praticado sob a égide da Lei nº 11.343/2006, conforme apregoam
precedentes do STF e do STJ. Na hipótese, o paciente foi condenado pela
34 STJ, HC 265.474/MG, DJe 24.04.2014.

35 STJ HC 372492 / SC DJe 13/12/2016
43
prática do delito descrito no Art. 33, caput, daquela Lei e lhe foi aplicada a
pena de um ano e oito meses de reclusão, reduzida em razão do § 4° do citado
artigo. Então, reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no
mínimo legal em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, há que fixar
o regime aberto para o cumprimento da pena (princípio da individualização
da pena) e substituí-la por duas restritivas de direitos a serem definidas
pelo juízo da execução. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe
23.04.2010; do STJ: HC 149.807-SP, DJe 03.11.2009; HC 118.776-RS; HC
154.570-RS, DJe 10.05.2010; e HC 128.889-DF, DJe 05.10.2009. HC 151.199-
MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE),
julgado em 10.06.2010.36
Posição contrária à aplicação de penas alternativas:
O Art. 44 da Lei nº 11.343/2006 veda, expressamente, o sursis e a con-
versão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos aos
condenados pelos crimes previstos nos Arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37, da
nova Lei de Drogas.37
Todavia, referida questão encontra-se superada, em razão do pronuncia-
mento do Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalida-
de incidental da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, constante do § 4° do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como
da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direi-
tos”, contida no Art. 44 do mesmo diploma legal, de modo que não mais
subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corpo-
ral por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do Art. 44
do Código Penal.38
O Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da
vedação contida nos Arts. 33, § 4°, e 44 da Lei nº 11.343/2006, não admitindo
seja subtraído do julgador a possibilidade de promover a substituição da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando presentes os
requisitos inseridos no Art. 44 do Código Penal.39
Em síntese, atualmente, é possível a aplicação de penas alternativas em
relação ao crime de tráfico ilícito de drogas.
1.16 Isenção de Pena

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito,
proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou
da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente in-
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
36 Informativo 438 do STJ.

37 STJ, HC 144.915/MG, DJe 28.06.2010.
38 STJ, HC 178.158/MG, 19.08.2011.
39 STF, HC 109.411/MS, 11.10.2011.
44
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este
apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput
deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para trata-
mento médico adequado.
O legislador estabeleceu uma causa de exclusão da culpabilidade específica,
no caso da inimputabilidade do agente, quando em razão da dependência, ou sob o
efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação
ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Em face das disposições da Parte Geral do Código Penal, o Art. 45 termina sendo
um dispositivo redundante e desnecessário.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das cir-
cunstâncias previstas no Art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou
da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
-se de acordo com esse entendimento.
A redução da pena no caso dos semi-inimputáveis ocorre porque a sua conduta

termina sendo menos grave. Afinal, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da
omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Vale ressaltar apenas que a diminuição de pena somente será aplicada se a
semi-inimputabilidade for decorrente da ingestão da droga por caso fortuito ou
força maior.
Na sentença condenatória, conforme dispõe o Art. 47, o juiz, com base em ava-
liação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, rea-
lizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determi-
nará que a tal se proceda, observado o disposto no Art. 26 desta Lei.
1.17 Competência
A competência será da Justiça Federal quando ocorrer efetiva lesão a bens,
serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas.
Demonstrada a internacionalidade do tráfico, a circunstância de se apreender a
droga ainda no interior da aeronave utilizada para o seu transporte determina a com-
petência da Justiça Federal para o julgamento do feito, nos termos do Art. 109, inciso
IX, da Constituição Federal.
Quando inexistem indícios do delito de tráfico internacional de drogas, a compe-
tência para processar o feito é da Justiça Estadual, sendo este o critério utilizado pelo
STJ para definir a competência: Havendo indícios da transnacionalidade do tráfico de
drogas, não há que se falar em competência da Justiça Estadual.40
40 STJ, CC 130.466/MS, DJe 13.03.2014.
45
São da competência da Justiça Federal o julgamento e processamento das ações

penais que apurem o crime de tráfico internacional de drogas, na modalidade de
transportar, cometido a bordo de aeronave, ainda que no local de apreensão da droga
não haja Vara Federal, conforme preceitua o Art. 109, IX, da Constituição Federal.
1.18 Procedimento de Apreensão e Destruição de Drogas (Nova

Lei nº 12.961/2014)
A Lei de Drogas foi recentemente alterada pela Lei nº 12.961/2014, para acelerar
o procedimento de destruição de drogas apreendidas em ações de combate ao tráfico.
Assim, ao receber a cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz terá o prazo de 10
dias para certificar a regularidade formal do laudo de constatação, ocasião em que
determinará a destruição das drogas apreendidas, resguardando-se apenas a amostra
necessária à realização do laudo (§ 3°, Art. 50).
Nos termos do § 4°, do Art. 50, da Lei de Drogas, a destruição das drogas será
executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 dias na presença do
Ministério Público e da autoridade sanitária. Para a realização do procedimento, algu-
mas providências devem ser tomadas: vistoria do local da realização antes e depois e
a respectiva lavratura de auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando a
destruição total das drogas.
Em relação às drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante,
o Art. 50-A, da Lei de Drogas, determina que a destruição destas deve ocorrer por
incineração, no prazo máximo de 30 dias contado da data da apreensão, guardando-
se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o
procedimento dos §§ 3° a 5° do Art. 50.
Em relação às amostras que permanecerão para efeito de realização do laudo
definitivo, qual o procedimento? Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito
policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a reque-
rimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para
contraprova, certificando isso nos autos.
1.19 Dicas Imprescindíveis

1) O crime de posse ilegal de drogas para consumo pessoal (Art. 28) constitui
um tipo penal incongruente assimétrico ou incongruente, porque o dolo do
agente engloba um fim especial, que consiste na vontade de ter a droga para
consumo pessoal.
2) A prova do crime de posse de drogas para consumo pessoal depende da
apreensão desta. Como se trata de delito de posse, sem a apreensão da
droga, não há como comprovar a sua materialidade.
3) Acerca dos critérios para saber se o agente é traficante ou se é mero usuário,
no Brasil, adota-se o sistema do reconhecimento judicial ou policial, que leva
em consideração as peculiaridades de cada prova, analisando-se todo o conjunto
probatório. Não foi adotado o sistema da quantificação legal, segundo o qual se
deve verificar a quantidade da droga que o agente disponibilizava para consumo.
46
4) Em caráter excepcional, é possível exploração de drogas, desde que exista

prévia autorização legal ou regulamentar, nos termos do Art. 2° da Lei nº
11.343/2006. Ressalte-se, ainda, a Convenção de Viena, que autoriza as plan-
tas de uso estritamente ritualístico religioso.
5) Em regra, a pessoa que estava com a droga para consumo pessoal (Art. 28)
não deve ser encaminhada para a autoridade policial, mas sim para o juízo
competente, nos termos do § 2° do Art. 48 da Lei nº 11.343/2006. O objetivo
do legislador foi tratar referido crime como problema de saúde pública, opor-
tunizando ao magistrado os encaminhamentos devidos. Quando não existir
juiz de plantão para lavrar o termo circunstanciado de ocorrência, deve o
agente ser conduzido à presença da autoridade policial para fazê-lo.
6) De acordo com a orientação atual do STF e do STJ, o crime de “tráfico privile-
giado” não é considerado equiparado a hediondo. Dessa forma, a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4° do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006
exclui a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado. Inclusive, o STJ pro-
moveu o cancelamento da Súmula 512 que dispunha em contrário.
7) Na Lei de Drogas, o juiz deverá dar vista do auto de prisão em flagrante ao
Ministério Público no prazo de 24 horas. Depois de encerrado, o inquérito
policial será remetido ao juízo, devendo este, em seguida, encaminhar a
cópia dos autos ao Ministério Público para, no prazo de 10 dias, oferecer a
denúncia, podendo arrolar até cinco testemunhas e requerer demais provas,
ou requisitar novas diligências que entenda serem pertinentes, ou ainda
requerer o arquivamento.
8) A feitura e juntada aos autos do laudo toxicológico são indispensáveis para a
comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas. Ao se constatar
a ausência do laudo pericial da substância entorpecente, o processo deve ser
anulado para que seja procedida à realização dos respectivos exames peri-
ciais e a devida intimação das partes.41
9) Na Lei de Drogas, o laudo de constatação é necessário para a lavratura do
auto de prisão em flagrante. Regra geral, o laudo pericial não é requisito do
auto de prisão em flagrante. Todavia, quando o assunto for drogas, haverá a
exceção, sendo indispensável o laudo provisório para a elaboração do auto
de prisão em flagrante.
10) O laudo de constatação provisório é suficiente para a lavratura do auto de
prisão em flagrante e da oferta de denúncia, entretanto, não supre o laudo
definitivo – cuja ausência gera nulidade absoluta, pois afeta o interesse pú-
blico e diz respeito à própria prestação jurisdicional. Dessa forma, dois são os
laudos necessários. O laudo provisório comprova a materialidade do crime
para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante. Já o laudo definitivo
será aquele realizado posteriormente, comprovando de forma inequívoca a
materialidade, indicando o tipo de substância e a referida quantidade.
11) A infiltração policial prevista na Lei de Drogas, autorizada mediante determi-
nação judicial, ouvido o Ministério Público, torna o agente infiltrado um tipo
de testemunha qualificada, porque representa o próprio Estado. Referida
testemunha é denominada “testemunha da coroa”. Obviamente, o depoi-
41 STJ, HC 139.231/MS, 17.11.2011.
47
mento do agente infiltrado não possui caráter absoluto, isto é, como toda
prova no processo penal, seu valor probatório é relativo.
12) Existe uma importante diferença entre a ação controlada (ou flagrante retar-
dado) na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) e a ação controlada na Lei de Com-
bate às Associações Criminosas (Lei nº 12.850/2013). Na Lei de Drogas, nos
termos do Art. 53, a ação controlada será determinada por prévia autorização
judicial, devendo ser ouvido o Ministério Público. Na Lei nº 12.850/2013, nos
termos do § 1°, do Art. 8°, o retardamento da intervenção policial ou adminis-
trativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso,
estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
13) A prova da materialidade do crime de tráfico depende da apreensão da droga
e da realização de laudo toxicológico definitivo. Todavia, nada impede que
referido laudo seja juntado ao final da instrução probatória, conforme orien-
tação jurisprudencial majoritária dos tribunais superiores.
14) Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a
caracterização do tráfico privilegiado (§ 4°, Art. 33) são cumulativos e sub-
jetivos para a aplicação da causa de diminuição, quais sejam, primariedade,
bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa ou não integração
de organizações criminosas.42
15) Em relação ao tráfico interestadual de drogas ilícitas, a conduta na modalidade
“transportar” possui caráter permanente, consumando-se o delito ao iniciar-se o
ato do transporte, e não somente quando da apreensão da droga.
16) A pena do tráfico será aumentada de um sexto a dois terços (inc. III, Art. 40)
se a ação tiver sido cometida nas imediações ou dependências de estabele-
cimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estu-
dantis, entre outros locais indicativos de maior lesividade da ação. Referida
majorante é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a
constatação de ter sido o delito cometido num destes locais, independente-
mente de qualquer condição subjetiva do agente.
17) A figura penal denominada “uso compartilhado” (§ 3°, Art. 33) possui natu-
reza de tráfico ilícito de drogas? Não. O agente que oferece droga, eventual-
mente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento para juntos
a consumirem, comete crime autônomo, não se enquadrando como tráfico.
18) A demonstração da materialidade do tráfico (Art. 33) pressupõe a apreensão
da droga, salvo, excepcionalmente, a utilização de prova documental e teste-
munhal. Contudo, o mesmo não ocorre no crime de associação para o tráfico
(Art. 35), cuja materialidade pode advir de outros meios de prova.
19) Nos crimes previstos na Lei de Drogas, os prazos para a conclusão do inqué-
rito policial são de 30 dias se o indiciado estiver preso, e de 90 dias se estiver
solto, podendo ser duplicados, mediante pedido justificado da autoridade de
polícia judiciária (Art. 51).
20) A incidência da causa de aumento do tráfico interestadual ou do tráfico
transnacional não exige a efetiva transposição pelo agente das divisas,
sendo suficiente a comprovação de que a droga se destinava a outra unidade
da federação ou a outro país.
42 STJ, HC 270.210/RJ, DJe 26.03.2014.
48
21) O tráfico de entorpecentes é delito de ação múltipla ou conteúdo variado

cuja consumação se contenta com a aquisição, transporte, depósito, guarda
ou simples porte da droga, desde que não seja para consumo pessoal. De
acordo com o STJ, para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito
no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou
conjuntamente. O tipo penal descrito no Art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não
faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notada-
mente quanto ao fim de comercialização do entorpecente.43
1.20 Jurisprudência Atualizada

1) O Plenário do STF consolidou o entendimento de que não é possível a
aplicação retroativa da causa especial de diminuição de pena do tráfico
privilegiado (§ 4°, Art. 33, Lei nº 11.343/2006), em benefício de réu con-
denado por crime de tráfico de drogas cometido na vigência da legislação
anterior (Lei nº 6.368/1976).44
2) Não há como se aplicar a causa especial de aumento de pena prevista
no Art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 em substituição à condenação pelo
Art. 16 da Lei nº 10.826/2003 quando verificado que o crime de tráfico
de drogas e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
são autônomos. 45
3) Em recente julgado, o STF reconheceu a dupla tipicidade, verificando que a
figura típica que prescreve atualmente a figura do fogueteiro (Art. 37 da Lei
nº 11.343/2006) estabelece uma pena mais favorável do que a figura ante-
rior (inc. III, do § 2°, do Art. 12, da Lei nº 6.368/1976), porque nesta última
o fogueteiro era considerado traficante, como coautor ou como partícipe.
Daí porque o STF reconheceu que seria imperioso que a dosimetria da pena
fosse feita com base no quantum cominado no preceito do Art. 37 da Lei nº
11.343/2006, lex mitior (lei penal mais benéfica), que, por essa razão, deveria
retroagir (CF, Art. 5°, XL), e não com fulcro na pena abstratamente cominada
no Art. 12 da Lei nº 6.368/1976 (3 a 15 anos de reclusão).46
4) Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes de
competência da Justiça Estadual conexos com os crimes de tráfico interna-
cional de drogas e de dano e furto em imóvel da União. Incidência da Súmula
122 desta Corte Superior.47
5) Prevalece no STJ o entendimento de que, para a incidência da majorante pre-
vista no Art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a efetiva trans-
posição das divisas dos Estados-Membros, bastando que fique evidenciado
43 STJ, REsp 1.361.484/MG, 13.06.2014.
44 STF, HC 103.617/MS, 18.03.2014.
45 STJ, HC 184.372/RJ, 28.11.2011.
46 STF, HC 106.155/RJ, 04.10.2011.
47 STJ, CC 117.361/RO, 11.11.2011.
49
pelos elementos de prova que a droga transportada teria como destino loca-
lidade de outro Estado da Federação, caso dos autos.48
6) A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no
sentido da possibilidade de afastamento da causa especial de diminuição de
pena do Art. 33, § 4°, da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a habitua-
lidade na prática do crime de tráfico de entorpecentes.49
7) O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do HC n. 127.900/AM,
deu nova conformidade à norma contida no Art. 400 do CPP (com redação
dada pela Lei nº 11.719/08), à luz do sistema constitucional acusatório e dos
princípios do contraditório e da ampla defesa. O interrogatório passa a ser
sempre o último ato da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei
especial, caindo por terra a solução de antinomias com arrimo no princípio
da especialidade. Ressalvou-se, contudo, a incidência da nova compreensão
aos processos nos quais a instrução não tenha se encerrado até a publicação
da ata daquele julgamento (10.03.2016). In casu, o paciente foi sentenciado
em 3.8.2015, afastando-se, pois, qualquer pretensão anulatória.50 Nesse
sentido, as últimas decisões do STJ, ao determinar anulação da ação penal
se o interrogatório for antecipado: “No caso, a audiência de instrução foi
realizada no dia 15/9/2016, momento em que foi, primeiramente, ouvido o
acusado (interrogatório) e depois as testemunhas, ou seja, em desrespeito
ao que ficou decidido no HC-127.900/STF (ata de julgamento publicada em
11/3/2016), o que configura o apontado constrangimento ilegal. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a ação penal
a partir da audiência de instrução, determinando-se que o interrogatório do
paciente seja o último ato da instrução. Excesso de prazo na prisão. Liberdade
provisória, mediante cautelares diversas (CPP, Art. 319).51
8) Entendimento majoritário prevalente: uma vez anulado o aditamento à de-
núncia relativamente ao delito de tráfico por ausência materialidade, a anu-
lação deve ser estendida ao crime de associação. Vencida a Relatora, que en-
tendia que se mostrava dispensável o laudo toxicológico quanto aos demais
crimes imputados ao Paciente, na medida em que não constituem delitos
que deixam vestígio.52
9) A gravidade do crime de tráfico ilícito de drogas não implica na obrigatorie-
dade de regime inicial fechado. De acordo com o STF, a pena do crime de
tráfico não precisa ser cumprida obrigatoriamente em regime inicial fechado,
podendo ser adotado regime inicial menos gravoso: O Art. 2°, § 1°, da Lei nº
8.072/1990, na redação conferida pela Lei nº 11.464/2007 – que determina
que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da
pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi decla-
rado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.53
48 STJ, AgRg no REsp 1.094.467/MS, 03.11.2011.
49 STJ, HC 169.252/RJ, 30.11.2011.
50 STJ HC 214942/MT DJe 28/06/2016
51 STJ HC 403730 / RJ DJe 06/11/2017
52 STJ, HC 139.231/MS, 17.11.2011.
53 STF, HC 118.676/MS, 11.03.2014.
50
10) No tocante ao pedido de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes

para o de posse de tais substâncias para consumo próprio, a jurisprudência
do STJ é pacífica em relação à impossibilidade de sua realização na restrita via
eleita, caso existentes elementos aptos para embasar a condenação, como
ocorre na hipótese em exame.54
11) A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de tráfico de drogas não
enseja, por si só, a aplicação da medida socioeducativa de internação, se
a infração não foi praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa,
conforme dispõe o inc. I do Art. 122 do ECA.55 Nesse sentido, enunciado da
Súmula 492 do STJ: o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si
só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de
internação do adolescente.
12) Conforme posição firmada pelo STJ, o delito de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006,
é insuscetível de ser apenado por sanção privativa de liberdade, razão pela
qual não há falar na utilização do habeas corpus para a análise de eventual
constrangimento ilegal.56
1.21 Questões Comentadas

1. (Cespe) Aquele que induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente
ou substância que determine dependência física ou psíquica responderá
penalmente segundo as penas cominadas ao crime de tráfico ilícito de en-
torpecentes.
Resposta: Correto (gabarito atualizado: Errado). Novidade! A Lei nº 11.343/2006 (Nova Lei de Dro-
gas), no § 2°, do Art. 33, trouxe uma nova figura penal (crime autônomo), consistente na conduta
do agente que induz, instiga ou auxilia alguém ao uso indevido de drogas. Não se trata mais de
crime de tráfico ilícito de drogas. Esta, inclusive, é uma das inovações do novo diploma legal. Na an-
tiga Lei nº 6.368/1976, em seu Art. 12, § 2°, I, incorria no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
quem induzisse, instigasse ou auxiliasse alguém a usar entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica. Por isso mesmo, na época da elaboração da prova, a resposta no
gabarito estava correta.
2. (Cespe) O crime de associação para o tráfico de entorpecentes e drogas

afins exige, para a sua consumação, a reiteração ou a habitualidade.
Resposta: Incorreto. O Art. 35 da Nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) descreve o crime de
associação para o tráfico da seguinte forma: “Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 33, caput, e § 1°, e 34
desta Lei”. Conforme se observa da análise da figura penal, o legislador não exigiu a reiteração ou a
habitualidade para o aperfeiçoamento do crime.
54 STJ, AgRg no REsp 1.252.048/MG, 20.02.2014.

55 STJ, HC 194.297/MG, 21.03.2013.
56 STJ, HC 181.878/RS, DJe 03.05.2012.
51
3. (Cespe) Alguém que tenha, em sua residência, para consumo pessoal,

substância entorpecente, sem autorização legal, pratica, segundo a
nova legislação sobre o tema, conduta caracterizada como
a) contravenção.
b) crime.
c) infração penal sui generis.
d) fato atípico.
Resposta: B. O enunciado da questão faz menção ao crime de posse ilegal de drogas para consumo
pessoal, disposto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 – Nova Lei de Drogas. O crime consiste em adquirir,
guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autoriza-
ção ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Por ter o legislador excluído do preceito
secundário da norma as penas privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas
de direitos, duas correntes principais se formaram: 1.ª) Majoritária. É a posição do Supremo Tribunal
Federal (ver STF, RE 430.105-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 13.02.2007). O disposto no Art. 28
configura, sim, crime, existindo apenas a exclusão das penas privativas de liberdade, e não abolitio cri-
minis; 2.ª) Minoritária. Defendida por Luiz Flávio Gomes, entende ter havido descriminalização formal e
ao mesmo tempo despenalização, passando a se configurar como infração sui generis. Correto, portan-
to, o gabarito da questão, ao adotar a posição amplamente majoritária na doutrina e na jurisprudência.
1.22 Questões Cespe/UnB

1. (Cespe) Se o dono de um imóvel consentir que nele se consumam ilegal-
mente substâncias entorpecentes, estará sujeito às penas previstas para o
tráfico dessas substâncias.
Certo ( ) Errado ( )
2. (Cespe) No caso de prisão em flagrante por crime previsto na legislação que
pune os delitos relacionados a entorpecentes, deve realizar-se, já no mo-
mento da lavratura do auto de prisão, exame pericial que ateste, em caráter
definitivo, a natureza da substância proibida, sob pena de a prisão ter de ser
relaxada pela autoridade judiciária.
3. (Cespe) Aquele que induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente
ou substância que determine dependência física ou psíquica responderá
penalmente segundo as penas cominadas ao crime de tráfico ilícito de en-
torpecentes.
4. (Cespe) Mário, jovem de 20 anos de idade, está injetando em sua namo-
rada, que tem 18 anos de idade, uma dose de cocaína que ele adquiriu e
preparou para ambos utilizarem juntos. Nessa situação, apenas ele comete
infração penal.
52
5. (Cespe) Foi aberto inquérito, na polícia federal, para investigar a partici-

pação de um célebre ator de televisão em crime de tráfico de substância
entorpecente. Sabendo que essa investigação atrairia a atenção da mídia,
um agente de polícia federal informou jornalistas das suspeitas existentes
contra o referido ator, mostrando a eles os autos do inquérito policial em
curso. Nessa situação, o referido agente de polícia comete infração penal.
6. (Cespe) Carlos foi preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de entorpe-
centes. Nessa situação, será presumida a culpa de Carlos, desde que ele não
prove ser inocente.
7. (Cespe) Se um farmacêutico injeta drogas em uma pessoa sem que haja
prescrição médica para tanto, pratica tráfico ilícito de entorpecentes, con-
substanciado na conduta típica ministrar.
8. (Cespe) Não constitui tráfico ilícito de entorpecente a cessão gratuita e
eventual de pequena quantidade de substância entorpecente.
9. (Cespe) Aquele que, no mesmo contexto fático e sucessivamente, importa,
transporta, mantém em depósito, expõe e, finalmente, vende a mesma
substância entorpecente, responderá por concurso material de delitos.
10. (Cespe) Diniz era proprietário de um barco, no qual foram encontrados e
apreendidos cerca de oitenta quilos de cocaína, apanhada em Belém – PA
para ser levada para o Suriname, onde parte seria vendida; a outra parte
do entorpecente seguiria para os Estados Unidos da América e a Europa.
A substância entorpecente pertencia a Diniz. Nessa situação, Diniz respon-
derá pelo crime de tráfico internacional de entorpecente, com circunstân-
cia especial de aumento de pena, sendo a justiça federal competente para
processar e julgar a ação penal.
11. (Cespe) Pedro efetuou a postagem, nos correios, de dois embrulhos con-
tendo cinquenta gramas de maconha, que seriam remetidos a Miguel para
consumo. A droga foi interceptada ainda na agência dos correios e apreen-
dida antes da remessa ao destinatário. Nessa situação, e conforme enten-
dimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Pedro responderá pelo crime
de tráfico ilícito de entorpecente, na forma consumada.
53
12. (Cespe) Cláudio adquiriu, no comércio da cidade argentina de Paso de Los

Libres, quinhentos frascos do produto conhecido como lança-perfume,
cuja composição contém a substância cloreto de etila, introduzindo-os
no território nacional com a finalidade de revenda. No momento em que
adentrava no município de Luziânia – GO transportando o entorpecente,
Cláudio foi preso em flagrante. Nessa situação, e de acordo com o enten-
dimento majoritário do STJ, Cláudio responderá perante a justiça federal
pelo crime de tráfico internacional de entorpecente.
13. (Cespe) Sinval, agente de polícia, tomou conhecimento, por meio de um
informante, que João, traficante, detinha no interior de sua residência,
em depósito, grande quantidade de cocaína para ser comercializada no
município. Sem mandado de busca e permissão dos moradores, Sin-
val adentrou na residência e apreendeu dez quilos de cocaína, acondi-
cionada em pequenos sacos, efetuando a prisão em flagrante de João.
Nessa situação, a apreensão da droga e a prisão de João foram lícitas,
uma vez que a diligência prescindia de mandado judicial.
14. (Cespe) Um agente de polícia federal verificou que o adolescente Juliano
havia acabado de adquirir 30g de maconha para seu consumo pessoal e
que ele trazia consigo a droga. Nessa situação, seria ilícito que o referido
agente apreendesse Juliano em flagrante, porque adolescentes somente
podem ser apreendidos em flagrante pela prática de atos infracionais que
envolvam violência ou ameaça a terceiros.
15. (Cespe) O crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes foi

revogado pela Lei dos Crimes Hediondos.
16. (Cespe) Um indivíduo que seja preso em flagrante pelo delito de tráfico
ilícito de substância entorpecente poderá ser beneficiado com a liberdade
provisória, mediante o pagamento de fiança.
17. (Cespe) Considere a seguinte situação hipotética. Após consumir, por
inteiro, um cigarro contendo substância entorpecente, um indivíduo foi
preso por policiais e levado à delegacia mais próxima. Nessa situação,
deverá ser lavrado auto de prisão em flagrante pela prática do crime de
porte de drogas.
18. (Cespe) O tráfico ilícito de entorpecentes e a tortura, considerados crimes
hediondos, são insuscetíveis de fiança ou anistia.
54
19. (Cespe) Considere a seguinte situação hipotética. Antonio foi flagrado

transportando 5 kg de cocaína para fins de tráfico. Levado à presença da
autoridade policial, ele foi autuado em flagrante delito e recolhido ao sis-
tema prisional local. Nessa situação, o inquérito policial pertinente deverá
ser concluído em 60 dias, podendo o prazo ser prorrogado por igual perío-
do, em caso de extrema e comprovada necessidade.
20. (Cespe) A nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) estabelece um rol de penas
possíveis para a pessoa que adquirir, guardar, tiver em depósito, transpor-
tar ou trouxer consigo, para uso pessoal, drogas ilícitas. Para determinar se
a droga se destinava ao consumo pessoal, o juiz observará apenas a natu-
reza e a quantidade da droga.
21. (Cespe) O STF admite, em casos excepcionais, a fixação de regime integral-
mente fechado para o cumprimento da pena de condenados por crimes
hediondos.
22. (Cespe) A respeito do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o inquérito
policial deve ser concluído no prazo de 30 dias, caso o indiciado esteja pre-
so, e no de 60 dias, caso este esteja solto.
23. (Cespe) A nova Lei de Tóxicos, Lei 11.343/2006, não veda a conversão da
pena imposta ao condenado por tráfico ilícito de entorpecentes em pena
restritiva de direitos.
24. (Cespe) A Lei 11.343/2006 possibilita o livramento condicional ao condena-
do por tráfico ilícito de entorpecente após o cumprimento de três quintos
da pena de condenação, em caso de réu primário, e dois terços, em caso
de réu reincidente, ainda que específico.
25. (Cespe) A conduta daquele que, para consumo pessoal, cultiva plantas des-
tinadas à preparação de substância capaz de causar dependência física ou
psíquica permanece sem tipificação.
55

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EMERSON CASTELO BRANCO

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

2 CRIMES HEDIONDOS (LEI Nº 8.072/1990)���������������������������������������������������������������������58

3 CRIMES DE TORTURA (LEI Nº 9.455/1997)�������������������������������������������������������������������90

4 ABUSO DE AUTORIDADE (LEI Nº 4.898/1965)������������������������������������������������������������104

5 CRIMES DE TRÂNSITO (LEI Nº 9.503/1997)����������������������������������������������������������������116

6 LEI DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI Nº 12.850/2013)�������������������140

7 INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (LEI Nº 9.296/1996)������������������������������������������������160

8 CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAIS (LEI Nº 9.613/1998)���������������������������������������������172

9 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/1990)������������������������������������182

10 ESTATUTO DO DESARMAMENTO (Lei Nº 10.826/2003)�������������������������������������������206

11 CRIMES DE PRECONCEITO (LEI Nº 7.716/1989) ��������������������������������������������������������236

12 CRIMES AMBIENTAIS (Lei Nº 9.605/1998)���������������������������������������������������������������246

14 LEI ANTITERRORISMO (LEI Nº 13.260/2016)�����������������������������������������������������������310

1 LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006)

Dentre as principais inovações, a Lei dispensa um tratamento especial ao

1.2 Medidas de Caráter Preventivo

e) Adoção de estratégias preventivas diferenciadas, considerando as especi-

1.3 Delito de Posse de Drogas Ilícitas para Consumo Pessoal

A conduta criminosa do Art. 28 da Lei de Drogas consiste em adquirir, guardar,

Elemento subjetivo é o dolo, expresso na vontade de adquirir, guardar,

2 STJ, AgRg no REsp 1.407.257/DF, DJe 04.04.2014.

A nova Lei aboliu do delito em comento as penas privativas de liberdade, comi-

1.4 Repressão à Produção não Autorizada de Drogas

1.5 Tráfico Ilícito de Drogas (Art. 33, Caput e § 1°)

O objeto jurídico imediato é a saúde pública. Reflexamente, protege-se ainda a

a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetiva-

Constituem-se em normas penais em branco em sentido estrito ou heterogê-

5 STJ AgRg no REsp 1647314/SP DJe 15/05/2017

norma penal, na hierarquia do ordenamento jurídico. No caso específico do delito em

3ª A quantidade da droga apreendida não importa exclusivamente na confi-

As duas normas não poderiam incidir por causa da vedação do princípio do

1.5.1 Outras condutas de tráfico

1.5.2 Crime de induzimento, de auxílio ou de instigação ao uso indevido de

1.5.3 A figura do uso compartilhado

1.5.4 Causa de diminuição de pena do crime de tráfico

17 STJ HC 417219/SC DJe 13/11/2017

No STF, prevalece a 2ª corrente, sendo esta a mesma orientação do STJ, no senti-

20 STF, HC 101.511/MG, 2.ª Turma, j. 09.02.2010.

1.6 Apetrechos para Fabricação, Preparação, Produção ou

1.7 Crime de Associação para o Tráfico

O objeto jurídico imediato é a saúde pública. Secundariamente, protege-se a

O elemento subjetivo do tipo é do dolo de associação para a prática do crime de

Antigamente, a principal crítica que se fazia às condutas descritas no Art. 12 da

Em geral, a maioria da doutrina vem destacando a necessidade de relevância do

despesas ou parte delas, relacionadas ao tráfico. O mesmo se diga de um

1.9 Informante do Tráfico

O informante, na Lei de Drogas, é responsabilizado num tipo penal autônomo,

A partir da Nova Lei de Drogas, a conduta do fogueteiro deixou de ser

1.10 Prescrição ou Ministração Culposa de Drogas

26 STF, HC 106.155/RJ, 04.10.2011.

1.11 Condução de Embarcação ou de Aeronave Sob o Efeito de

O objeto jurídico é a incolumidade pública.

1.12 Causas de Aumento de Pena (Majorantes)

A Lei anterior referia-se ao tráfico “internacional”. A alteração, explica Ricardo

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabele-

A razão dessa causa de aumento de pena é a maior disseminação da droga, con-

Quando praticado com qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, o

V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre esses e o Distrito

Constitui outra inovação da Lei de Drogas. A causa de aumento de pena do tráfi-

VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha,

suprimida a capacidade de entendimento e determinação, como é o caso, por exem-

2 CRIMES HEDIONDOS (LEI Nº 8.072/1990)��58

3 CRIMES DE TORTURA (LEI Nº 9.455/1997)��90

4 ABUSO DE AUTORIDADE (LEI Nº 4.898/1965)��104

5 CRIMES DE TRÂNSITO (LEI Nº 9.503/1997)��116

6 LEI DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI Nº 12.850/2013)��140

7 INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (LEI Nº 9.296/1996)��160

8 CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAIS (LEI Nº 9.613/1998)��172

9 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/1990)��182

10 ESTATUTO DO DESARMAMENTO (Lei Nº 10.826/2003)��206

11 CRIMES DE PRECONCEITO (LEI Nº 7.716/1989) ��236

12 CRIMES AMBIENTAIS (Lei Nº 9.605/1998)��246

14 LEI ANTITERRORISMO (LEI Nº 13.260/2016)��310