MEIOS PROBATÓRIOS NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: ESPELHAMENTO

DE APLICATIVOS DE MENSAGENS VIA QR CODE EM ANÁLISE

COMPARATIVA À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA1

LUCAS ALBUQUERQUE FONSECA DA SILVA2

albuquerquel@icloud.com

RESUMO: o presente artigo tem por objetivo, no contexto da evolução social e

consequentes reflexos na evolução de um direito da sociedade da informação,
conceitos fundamentais e da terminologia da prova. Trata da licitude na obtenção e
produção da prova, especificamente do acesso a dados de aparelho celular. Em
recorte metodológico trataremos do espelhamento de aplicativos de mensagens via
qr code em análise comparativa à interceptação telefônica. Trata-se de pesquisa
teórico analítica, que se debruça em análise jurisprudencial e bibliográfica,
notadamente do Recurso em Habeas Corpus nº 99.735 (2018⁄0153349-8) de relatoria
da Ministra Laurita Vaz, com aporte da legislação pátria hodierna. Conclui que

Palavras-Chave: Provas. Tecnologia. WhatsApp. QrCode. Interceptação.

INTRODUÇÃO
O desenvolvimento das novas máquinas, os “computadores” a partir de seus
“sistemas informacionais”, modificou sobremaneira a sociedade, dessa feita se fala
atualmente que vivemos em uma “sociedade da informação” (ALBUQUERQUE,
2018). A informação é definida por Serra (2007) como o resultado da sistematização
de dados que possam representar uma modificação no conhecimento sobre um
“sistema”, aqui lido em sentido amplo (humano, animal ou máquina), que a recebe
(SERRA, 2007).

1 Artigo apresentado em outubro de 2019 como requisito à obtenção de conceito para a disciplina Direito
Processual e os Reflexos da Tecnologia da Informação do curso de Pós-Graduação em Direito e
Tecnologia da Informação do Programa de Educação Continuada da Escola Politécnica da
Universidade de São Paulo.
2 Technology Legal Counsel. Discente do curso de Pós-Graduação em Direito e Tecnologia da
Informação do Programa de Educação Continuada da Escola Politécnica da Universidade de São
Paulo. Matrícula nº 63461.
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Torna-se clarividente que as novas tecnologias da informação e comunicação,

notadamente nos últimos 50 anos, trouxeram expressivas transformações na estrutura
da comunidade global, de modo que pode se visualizar o surgimento de uma
sociedade da informação, ou seja, um agrupamento social organizado que tem a
tecnologia influindo no comportamento de forma determinante (ALBUQUERQUE,
2018, p. 6). Vejamos:
Na Comunicação e na Ciência da Informação, entre outras áreas do
conhecimento, tal possibilidade abre caminho para se pensar as novas
dinâmicas da circulação da informação e do conhecimento, na medida em
que elementos políticos, econômico, culturais, legais, tecnológicos e sociais
afetam e são afetados por essa realidade de alcance global (FERREIRA, R.
2014).

Segundo Lucas Albuquerque (2018) hodiernamente não se imagina uma

sociedade dissociada de tais tecnologias. Ela se verifica como substrato da própria
condição humana, pressuposto para as atividades diárias, seja em caráter lícito ou
ilícito. Nesse sentido, Leonardi (2011) identifica que a sociedade da informação, a
partir da mudança de paradigma que representa nas relações humanas, desafia
diuturnamente a capacidade de controle normativo e judicial por parte dos Estados.
Ou seja, é necessária uma forma de repensar tradicionais institutos jurídicos a partir
das modificações que a sociedade vem implementando.

Nas linhas de Lawrence Lessig (1999) o estudo do direito das novas

tecnologias (cyberlaw) justifica-se na reestruturação das discussões doutrinárias
acerca da regulação do espaço a partir do conceito de cyberespaço. No processo
penal não é diferente. Vê se um repensar sobre a licitude na obtenção e produção das
prova, por exemplo, a partir do acesso a dados de aparelho celular.

Pelo recorte metodológico, o presente estudará as repercussões teóricas

(legais, doutrinárias e jurisprudências) sobre provas, mais especificamente do
espelhamento de aplicativos de mensagens via qr code, nova e utilizada tecnologia,
em análise comparativa à interceptação telefônica, prova amplamente analisada e
com jurisprudência consolidada nos Tribunais.

Trata-se de pesquisa teórico analítica, que se debruça em análise

jurisprudencial e bibliográfica, notadamente do Recurso em Habeas Corpus nº 99.735
(2018⁄0153349-8) de relatoria da Ministra Laurita Vaz, com aporte da legislação pátria
hodierna. Conclui que
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A metodologia baseou-se em pesquisa teórico analítica, que se debruça em

análise jurisprudencial e bibliográfica, notadamente do Recurso em Habeas Corpus nº
99.735 (2018⁄0153349-8) de relatoria da Ministra Laurita Vaz. Com relação as fontes
de pesquisa jurídica, são utilizadas as mediatas e imediatas. Sendo aquelas,
notadamente, a vivência do pesquisador na Universidade de São Paulo, o contato
com outros advogados especializados no assunto, a observação dos fenômenos
sociais e o contexto normativo hodierno.

Com relação a fontes imediatas de pesquisa, foi realizada revisão bibliográfica

em obras de autores da doutrina especializada do Direito do Processo Penal, Direito
Penal e Direito Digital ou da Sociedade da Informação bem como apontamentos
relevantes de outras ciências, constantes em livros, revistas, publicações diversas e
por meio da Internet.
A pesquisa bibliográfica foi realizada em biblioteca própria, nas plataformas
catalográficas da Universidade de São Paulo, e nos repositórios físicos e digitais de
Universidades e Faculdades públicas e privadas da cidade de São Paulo-SP. Ainda,
em âmbito nacional e internacional, as plataformas de periódicos da CAPES, através
de acesso pela Comunidade Acadêmica Federada da RNP, e ferramentas
acadêmicas do provedor de buscas Google Acadêmico.

I MEIOS PROBATÓRIOS
Inicialmente é importante ressaltar os conceitos iniciais de provas no processo
penal. Segundo tourinho, e nas linhas da Teoria Geral da Prova, “prova” é todo
elemento pelo qual se procura demonstrar a existência e a veracidade de um fato. De
forma finalística, o norte da prova é formar o livre consentimento motivado do julgador
do caso concreto. Baseia-se em elementos como contraditório, imediatidade do juiz,
concentração, comunhão das provas, dentre outros. Ainda segundo o autor, as provas
só podem ser produzidas no curso do processo pela necessidade constitucional de
garantir o contraditório e a ampla defesa.

II INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: DISCIPLINA JURÍDICA PÁTRIA

Antes de adentrar ao caso de análise do recorte metodológico deste estudo,
cumpre introduzir ao assunto meios probatórios, especificamente da interceptação
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telefônica como meio de prova, segundo análise extensiva da garantia fundamental

prevista no artigo 5º, XII da Constituição da República, vejamos:

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal (BRASIL, 1988).

E o texto regulamentar a que se refere a Carta Magna é a Lei 9.296/96 de 24

de julho de 1996, que tem por objetivo regulamentar os institutos da interceptação de
comunicações telefônicas e em sistemas de informática e telemática, vejamos o artigo
1º da Lei:

A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para

prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação
principal, sob segredo de justiça (BRASIL, 1996).

Segundo o Ministério Público de Goiás (s.d.) interceptação telefônica nenhum

dos dois interlocutores sabem que a conversa está sendo gravada por um terceiro e
precisa de autorização judicial para que seja considerada provas lícitas.

Ainda segundo as lições do Ministério Público de Goiás (s.d.), “a ausência de

autorização judicial para a captação de conversas enseja a declaração de nulidade da
prova obtida, pois constitui vício insanável”. Um bom exemplo é o caso do RHC 67.379
do STJ que determinou que “fossem desentranhadas dos autos as provas obtidas por
meio do celular apreendido”. Segundo o Egrégio “as mensagens armazenadas no
aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a
transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou,
ainda, através de sistemas de informática e telemática”.

Ainda sobre o tema, é importante falar de prazos. Segundo a Lei nº 9.296, o

prazo para interceptação telefônica é de 15 dias, sendo possível a prorrogação de
forma ilimitada pelo período susografado, mediante autorizações judiciais. A
contagem do prazo “se inicia a partir da efetivação da medida constritiva, ou seja, do
dia em que se iniciou a escuta telefônica e não da data da decisão judicial (GOIÁS,
s.d.).

Sobre a tipificação do tema, segundo o artigo 10 da Lei 9.296 “constitui crime

realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou
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quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados
em lei” (BRASIL, 1996).

III ESPELHAMENTO DE APLICATIVOS DE MENSAGENS VIA QR CODE COMO

NOVO TIPO DE PROVA
Do ponto de vista técnico é possível utilizar um recurso disponível em
aplicativos de mensagens instantâneas. Como dissertado nas linhas anteriores, por
obvio, é necessário revisar o instituto técnico sob a leitura jurídica. Nesse caso, o
espelhamento de aplicativos de mensagens via QR Code como tipo de prova.

O mais utilizado aplicativo de mensagens no Brasil, o WhatsApp, disponibiliza

a ferramenta tecnológica alvo desse estudo. Operacionalmente basta escanear um
QR Code Token disponibilizado na tela do computador com a câmera do aparelho que
o usuário deseje espelhar no computador, que será gerada uma página que espelha
em interface responsiva para o computador todo o conteúdo disponível no mensageiro
do aparelho celular.

Segundo Benetti e Storch (2011), o QR Code “é um código de barras

bidimensional” de funcionamento similar aos códigos de barras convencionais.
Informações registradas em formatos de barras/desenhos decodificados a partir de
um framework. Segundo os autores a vantagem do QR em relação ao código de
barras é o fato de que “os códigos deste formato são lidos com mais rapidez, mesmo
com imagens de baixa resolução”. Como fator mais relevante para nossa análise, “a
tecnologia permite acesso ao conteúdo on-line, no computador ou no celular” sendo,
por exemplo utilizada como código de acesso ou token. O QR Code, é de fácil emissão
e fácil leitura.

Para nos aprofundarmos na operacionalização, vejamos os termos de uso do

serviço, que nos explicitam um pouco melhor sua funcionalidade:

O WhatsApp para computador e o WhatsApp Web são extensões para

computador da conta do WhatsApp em seu celular. As mensagens que você
envia e recebe são sincronizadas entre seu celular e computador, de modo
que você possa visualizá-las em ambos os aparelhos. Qualquer ação que
você realizar no seu celular se refletirá no seu computador e vice-versa
(WHATSAPP, 2019).
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Dessa forma, a partir da leitura do QR Code, ocorre o emparelhamento entre o

celular e o computador, de forma indeterminada no tempo, até que o usuário promova
ativamente, mediante “opt out” o encerramento do espelhamento entre os gadgets.

Levando em consideração o pareamento, a partir do momento em que é

realizada a conexão entre os gadgets, tecnologicamente uma passa a ser a extensão
do outro. Conforme relatado na Jurisprudência, “para além de permitir o acesso
ilimitado a todas as conversas passadas, presentes e futuras, a ferramenta WhatsApp
Web foi desenvolvida com o objetivo de possibilitar ao usuário a realização de todos
os atos de comunicação a que teria acesso no próprio celular.”

Ou seja, é possível ver, conversar, apagar, mover, enfim, todas as operações

técnicas possibilitadas dentro de qualquer das interfaces, como se com o aparelho
celular tivesse sob a posse daquele que está utilizando o computador, sendo refletidos
entre si, afinal “as conversas são automaticamente atualizadas na plataforma que não
esteja sendo utilizada.” (BRASIL, 2018). Ou seja, é possível que o aplicativo seja
utilizado em ambas as interfaces:

Ainda mais relevante para a discussão presente nestes autos é o seguinte

detalhe: tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total
liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas
(registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após),
tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum
contato (BRASIL, 2018).

Ou seja, é possível total gerencia do utilizador (mesmo que diferente) em

qualquer uma das interfaces, de modo que são considerados usuários de igual forma
nas duas APIs. Como exemplo relevante, a Jurisprudência (2018) pontua: “eventual
exclusão de mensagem enviada (na opção "apagar somente para mim") ou de
mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio,
seja no aplicativo, seja no computador emparelhado”.

Cumpre relatar que a grande maioria dos aplicativos de mensagens possui

criptogafia que não permite que terceiros ou a própria empresa consiga aferir o teor
das comunicações trocadas, assim como não pode recuperar as mensagens
eventualmente apagadas por qualquer das duas interfaces simultâneas.

IV ANALOGIA
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Entendidos os conceitos de prova e a natureza tecnológica da interceptação

telefônica e do espelhamento de aplicativos de mensagens via QR Code, podemos
promover análise comparativa. O tema foi tratado Recurso em Habeas Corpus nº
99.735 (2018⁄0153349-8) de relatoria da Ministra Laurita Vaz, embora temas
correlatos já estivessem sendo discutidos, como a natureza jurídica diferenciada entre
as provas “interceptação telefônica” e outras situações como a que nos
debruçaremos, conforme o que segue:

Acerca da matéria posta em exame, transcrevo os fundamentos do voto que

proferi no RHC 51.531: Em primeiro lugar, é de se notar que Tribunal a quo
tem razão ao consignar que o artigo 5º, XI, da Constituição, ao se referir
apenas às comunicações telefônicas – ou seja, ao processo que envolve a
transmissão e a recepção de mensagens entre um emissor e um destinatário
receptor por via telefônica –, exige autorização judicial unicamente para a
captação da própria conversa no momento em que ela está ocorrendo. A
interceptação telefônica incide sobre o que está acontecendo; a obtenção do
registro de outros dados armazenados em aparelhos celulares está voltada a
informações ocorridas no passado. Dessa forma, é possível concluir que a
parte final do artigo 5º, inciso XII, protege a comunicação de dados, não os
dados em si mesmos (BRASIL, 2018).

Ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vislumbra-se como

impossível, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art.
1.º, da Lei n.º 9.296⁄1996) e o espelhamento de mensagens de aplicativos entre
interfaces.

O raciocínio do STJ foi construído por no sentido de que a analogia a legislação

atinente às interceptações telefônicas “seria imprescindível a demonstração, por parte
do intérprete, de similaridades entre os dois sistemas de obtenção de provas,
sobretudo no que diz respeito à operacionalização e ao acesso às comunicações
pertinentes.” (BRASIL, 2018). Porém, consigna que tais similaridades, não existem.

Vamos aos argumentos elencados: a) na interceptação telefônica o

investigador de polícia atua como um observador de conversas de terceiros. Apenas.
Já no espelhamento via plataformas digitais, conforme explicamos no tópico sobre a
tecnologia do espelhamento é possível que o investigador de polícia atue como
participante ativo das conversas do aplicativo, podendo inaugurar novas conversas,
apagar, modificar o sentido etc. Nesse sentido:

Nesse ponto específico, insta registrar que, por mais que os atos praticados
por servidores públicos gozem de presunção de legitimidade, doutrina e
jurisprudência reconhecem que se trata de presunção relativa, que pode ser
ilidida por contra-prova apresentada pelo particular. Não é o caso, todavia, do
espelhamento: o fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na
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modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não deixar
absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário,
e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end,
não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos
suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de
prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos
investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado
seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica (o que não
ocorre em caso de interceptação telefônica, na qual se oportuniza a
realização de perícia) (BRASIL, 2018).

Os argumentos colocam em cheque a utilização do meio de obtenção de prova.

b) a interceptação telefônica é meio de obtenção de prova que tem como objeto “a
escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc)” ao
total revés do espelhamento que “viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e
irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização,
operando efeitos retroativos (ex tunc)”, indo para além das possibilidades do
pretendido, indo de encontro com os princípios constitucionais, direitos fundamentais
e tratados internacionais (BRASIL, 2018).

Por fim, é importante ressaltar que, pelas características técnicas da grande

maioria dos aplicativos de mensagens instantâneas, não é possível promover o
espelhamento de outra forma técnica que não seja o escaneamento do soft token,
conforme explicamos anteriormente. Nesse caso, percebemos que é necessário, por
exemplo uma busca e apreensão de aparelho telefônico, pois não é possível oficiar a
empresa (que não é inclusive uma concessionaria de serviços públicos) para que
disponibilize a chave de acesso.

CONCLUSÃO

Não se pode negar o modo pelo qual a evolução das tecnologias da informação
e comunicação modificaram a vida moderna. Segundo Lucas Albuquerque (2018) os
sistemas de tecnologia da informação e comunicação modificaram estruturalmente a
sociedade, de modo que se torna necessário o estudo de relações jurídicas em
subsunção as peculiaridades da sociedade da informação.
No decorrer dos últimos 20 anos a sociedade brasileira, a exemplo da mundial,
experimentou uma impressionante mudança de paradigma em sua organização
social. Diz-se custoso dissociar as mais simples atividades humanas da utilização das
plataformas digitais (ALBUQUERQUE, 2018), a exemplo da comunicação, que
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evoluiu. E o que antes estava restrito a cartas e telegramas, hoje já pode se tornar
virtual e multiplataforma, em bases criptografadas.
Por esses motivos revela-se fundamental o estudo das relações jurídico-sociais
no bojo da sociedade da informação e comunicação, para a compreensão dos
fenômenos tecnológicos observáveis, no intuito de realizar subsunção a hipóteses
jurídicas, já observadas ou ainda não ou ainda não relatadas, para que haja
compreensão das implicações das novas tecnologias, a fins de pacificação social
(ALBUQUERQUE, 2018), a exemplo do que ocorreu com as formas de obtenção de
provas.

Em subsunção, o STJ compreendeu que não são comparáveis a obtenção de

provas por interceptação telefônica com o espelhamento de conversas via aplicativos
de mensagens, por diversos motivos, dentre eles a possiblidade de gerência do
investigador, a necessidade de captura física do QR Code para permitir o acesso ao
sistema.

De entender que, segundo o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição “são

inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Em complemento,
na legislação infraconstitucional, o artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe:
“são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”, bem
como resguarda a obtenção de provas ilícitas (fruits of the poisonous tree).

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______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em habeas corpus nº 99.735 SC.

Recurso ordinário em habeas corpus. Penal e processo penal. Tráfico de drogas e
associação ao tráfico. Autorização judicial de espelhamento, via whatsapp w recurso
ordinário em habeas corpus. penal e processo penal. tráfico de drogas e associação
ao tráfico. autorização judicial de espelhamento, via whatsapp web, das conversas
realizadas pelo investigado com terceiros. analogia com o instituto da interceptação
telefônica. impossibilidade. presença de disparidades relevantes. ilegalidade da
medida. reconhecimento da nulidade da decisão judicial e dos atos e provas
dependentes. presença de outras ilegalidades. limitação ao direito de privacidade
determinada sem indícios razoáveis de autoria e materialidade. determinação anterior
de arquivamento do inquérito policial. fixação direta de prazo de 60 (sessenta) dias,
com prorrogação por igual período. constrangimento ilegal evidenciado. recurso
provido. A C DA C. D C DA C. 2018.

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papel dos provedores de aplicação na reparação por ato(s) de terceiro(s), da
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