Scribd Logo
Fazer o upload

Bem-vindo(a) ao Scribd!

  • Hans Kelsen - Teoria Geral Do Direito e Do Estado

    Enviado por

    Marcos
    35 visualizações335 páginas
    Hans Kelsen - Teoria Geral Do Direito e Do Estado 2000

    Direitos autorais

    © © All Rights Reserved

    Formatos disponíveis

    PDF ou leia online no Scribd

    Você considera este documento útil?

    Este conteúdo é inapropriado?

    Denunciar este documento
    Hans Kelsen - Teoria Geral Do Direito e Do Estado 2000

    Direitos autorais:

    © All Rights Reserved
    Baixe no formato PDF ou leia online no Scribd
    Sinalizar o conteúdo como inadequado
    35 visualizações335 páginas

    Hans Kelsen - Teoria Geral Do Direito e Do Estado

    Enviado por

    Marcos
    Hans Kelsen - Teoria Geral Do Direito e Do Estado 2000

    Direitos autorais:

    © All Rights Reserved
    Baixe no formato PDF ou leia online no Scribd
    Sinalizar o conteúdo como inadequado
    de 335
    TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO Hans Kelsen cot cringe indice Preficio. 7 XXVII PRIMEIRA PARTE:O DIREITO Eouicajuridica 1, OCONCEITO DE DIREITO, A. Direitejustiga a z 2. A conduta humana como objeto de regras bb Definigto centifcae defnigio politics de Dircto aan «© Oconecte de Dirsto ew dia de justia. 1. A justga como um jlgamento subjetve de valor. 2. Dircto natura 3.0 dualismo de Direto positive e Dircito natural. 4. Justia paz 5 Justiga legalidade B. eriterio de Direito (0 Diteito come uma ‘tenia social especiica) 4 Motivagio dirt e indie. ',SangdestranscendentaseSociaimente or nizadas «.Punigdoerecompensa 0 19 a 23 2s 4.0 Direito come ordem coereitva €, Direito, moralidade religito. 4. A monopoizagae do uso da fore. Dieta e pur 1 Compulsto psiguica 1 As motivagdes do comportament iit. 4 Argumentos contra a definigho do Dizeito ‘oma ordem coerctva I. Ateoria de Eugen Ehrlich 2. A see ininta de sangbes. C. Validade eefedela Aor 1.0 Direto como comando, Le, expressio terse ou pss Cenalzaioedescenalizago tii ¢ pare «4 Citios dow graus 3 conmzag © es conalizagio ais 40 20 at 42 42 425 425 226, 225 re a7 428 428 29 429 30 430 31 431 a2 43 3 4 a4 as 436 “7 2. Método de restrigdo da esfera territorial de validade 438 €.0 concelto dindimico de centralizagioe des- centralizagio, 40 8 Crapo de normas entalizadae desentra- Tieada +40 by Forma de governoe forma de organizagio... 443, «, Democraciae descentralizagio a8 14 Centralzagio e descentalizag perfas © imperfeitas. 46 ¢,Descentralizagao administativa “7 £. Descentalizago por autonomia local 48 Descentralizago por provncias auténomas... 450 1. Estado federal 4 2. Confederaio de Estados 454 bb Centralzagio de exeeusio 456 1. Estado federal 456 2 Confederagio de Estados 456 «.Distribuigo de competéncia num Esta fe eral e numa confederaglo de Estados... 487 4. Cidadania 458 f Obrigngiocautoriacio dita e indies. 458, fIntemacionalizasio e centralizag. 460 fg. Transformagio de um Estado nitro num Estado federal ou numa confederaso de Es- tacos 461 E. A comunidade jridica internacional. 402 4 Nenhuma froncira absoluta ene © Dieito nacional eo Direit internacional 40 .0 Direito nacional como ordem jurdica re Tativamente centralizada 463 «A descenalizagio do Dieta internacional, 464, 1. Descentalizagd estitica 464 2, Descenttalizagio dinimica, 465 '3. Centralia eelaiva pelo Divito iner- nacional particular 8.08 2, Delta e sao do Diret internacional bb Represliase guerra 6 Assdaas interpretages da guerra. {8A doutrina de bellum stam 1. Opinio publica internacional 2. Aida de bel justum no Dieitoiter- nacional positvo. 5. Adela de Bellu jst na Sociedade pi 4, Ateoria de bellum astm na Antiguidade, ‘na Made Médiae nos tempos modernos. «. Argumentoscontraaeoia de bum stam f. Ardem jurdica primitiva £0 Direitoitemacional come Dire primitive B. Direito internacional e Estado 2 Os suits do Direto internacional: obriga- ‘oe autorizagoinireta de individvos pelo Direto internacional ». As normas do Direto internacional so nor- ‘nas incompletas. «. Obrigago eautorizaio dreta de indviduos pele Dirt intmacional, I Individvs como suet dretos de deve- 2 Indvidvos como sjltos diets de diei= {4.0 Direito nacional “dlegado” pelo Divito internacional. «A fungi essencial do Direto internacional £8 determinagao da esfera de validade da or- dem jurdica nacional pla ordem juriica in termacional 467 470 a an an, 474 476 an 478 48 483 486 86 488 489 89 4 495 396 498 A unidade do Dirito nacional 2 0 Estado como dro da ordem juris ite nacional (A eriagdo do iret internacional) h. Aresponssbilidade internacional do Estado, 1. Responsabilidade coletiva do Estado eres. pontablidade individual dos individvos rz condigiode sujeitos do Direto interns. sional, 2, Dever de eparag. 3.A chamada responsabildade “indieta® ‘ov substi”, 4, Responsabilidade absoluta do Estado. Internacional (monismoe pu A teoria moaista ea toora pluralist, 1A matiria do Direito nacional e do Direto intemacional «A“fonte” do Direto nacional e do Dirsito internacional 6.0 fundamen de validade Jo Diteitomacio- nal edo Direito internacional 10 fundamento de valida da ordom jr ica nacional determina pelo Dieta i> teenacional 2 Revolugio e coup d'état como fatos era ores de Dirsto segundo 6 Dieta inter- nacional 3. A norma fundamental do Direito interna sional 4. A visto histiica e liga juridica. «©, Coaflitos entte Direito nacianal ¢ Direto internacional £ Aunidade do Direito nacional e do Direto Internacional como um postulado da teoria juwiiea TTA rela possivel nie das sistemas de 2. Arelagio entre Direito postive e moral dade, 499 sot 3. Choque de deveres 4. Normatvidadeeefetvidade «Primazia do ireito nacional ou primazi do Dineito internacional 1. Personaldade nacional internacional do Estado 2, Transformagio do Diteito internacional cm Dito nacional 3. Apes uma ordem juries nacional como sistema de normas vias 4, Oreconecimenta do iret internacional 5. Aprimazia do Diteto nacional bs Soberania 1A soberania como qualidade de uma or- ‘dem normatva 2. A soberania como qualidade exclusiva de ‘uma nica order i, A signficag filosbtiaejurdica das duas hipseses monistas. 1, Subjtvisme e objetivo 2. Usosindevidos das duashipeses 5, Acscalha entre as dus hipteses Apéndice ADOUTRINA DO DIREITO NATURAL EO POSITIVISMO JURIDICO |. AIDEIA DE DIREITO NATURAL E A ESSEN- CIA DO DIREITO POSITIVO A. A teora social eo problema da justia 0 principio de validade no Dieito natural ¢ 1 Dielto postvo; 0 fator da eoersio; Di tito Estado (€. 0 “dover ser”: validade absotutae atv 333 SM 335 37 539 sa sa 4 saa 3st 37 558 360 D. A norma fundamental do Dirsito positive E. A imutabitidade do Direto natural , Alimitaedo da ila de Direto natural 0 DIREITO NATURAL E 0 DIREITO POSITI- ‘VOCOMO SISTEMAS DE NORMAS. ‘A. Aunidade dos dois sistemas de normas B.O principio estitico do Direto natural ¢ 0 principio dindmico do Direto positive . A imitagio do positivism. D. 0 Direitopositivo como uma ordem signti- E. 0 significado subjetivo ¢ objetivo do mate- rial Jaridico. F. A importincia metodoligien da norma fun- ‘damental no Direto positive, ‘A RELACAO DO DIREITO NATURAL COM O DIREITO POSITIVO. A SIGNIFICACAO POLL TICA DA TEORIA DO DIREITO NATURAL, ‘A.A validade exclusiva de um sistema de nor- ‘mas: © principio Higico de contradiglo na ‘sfera da validade normativa, B.A norma como um “dever ser” ¢ como umn {ato psicoligico: choque de deveresecontra- gio denormas. . Digeito ¢ moral: 0 postulado d . A impossbiidade da coersténcia do Dirsito positive edo Direito natura . A impossibilidade de uma relagdo de dele- aco entre o Direto natural eo Direlto po- vo. lade de 563 565 566 569 569 310 sm 7 319 S81 58 su 586 ss7 F. 0 Direitopositivo como mero fato na sua re- lagio com o Dielto natural como norma. G.A relagio do Direto natural com o Direto positive na doutrina histiria do Direlto na tural 1.0 Dieeito natural como jusificativa do Di- reitopostvo, 1. 0 cariter supostamente revolucionitio da ddoutrina do Direto natural (08 FUNDAMENTOS EPISTEMOLOGICOS (ME- ‘TAFISICOS}E PSICOLOGICOS. A.O dustismo metaisico 4 duplcago do objeto de copnigi na este- yada ealidade natural; teria da imagem, 1A duplicagho do objeto de cognicio no do mini ds valores. «A teoria da natreza edo Disito cate os pric 40 dualism metafisicorligioso « Duslismno pessimists: ipo e personalidade ceaiude metaisica, £. Dualismo pessimist: Sua toora socials & posigiorevolucions 1 Daalisme otimista: tipo de personalidad © stitudemetafisica ‘bs, Dualismo otimist: a sua filosofa politica & {jrdica;conservaderism, i, Otipo conciiador do dualismo metaisice | Otipoconcliador: personalidadee metafsica 1.0 tipo concliador sua atte juridico-po: litica, Coneitiagdoe psig evolucionéria B. Afilosofia cieniico-eritia 4. Ofim do dialismo metafisco A epistemologia da perspectvacietifia, © ‘su fundamentopsiclogico 589) sl 593 395 599 599 599 oor 603 ns oor co 610 612 6a is ois 619 619 on «© positivism jridico:Direitoe poder. A doutina jusnaturalists logico-tanseen- dental A iniferenga politica do positivism Jidico € Dideal de justigatoma:Se um padeio lice. FE. Ometod dotipo ideal A conereizagdo dos tipo ieais na histia inteleetual 1.0 idealism crtico de Kant © positivism iurdico oa was a7 ra oss as Preficio A intengo do present livo 6 antes reformular que merd= mente republicar pensamentoseidas reviamente expessos tem alemio francs! O objetivo foi duplo: em primeir lugar, fpresenar os elementos essencias dagilo que 0 autor veio a ‘hamar “teria pura do Dirito" de modo a aproximila dos lei- tores que eresceram em meio as tadigdes 4 atmosfera do Di- ‘eitoconsuetudndrio; em segundo lug, da a essa teora uma ormulagio tal que a capacitasse a abranger os problemas © as instiigbes do Direito inglés e american, além dagucies dos ‘paises que adotam oDiret civil, para os quis ela fi oiginal- mente formulad, Espera-se que tal reformalagio tena resul> tado em progresso. 'A toon que ser exposta na primeira parte deste livro & ‘uma tora gral do Diretopositivo, O Ditetopostva € sem ‘pre o Direito do uma comunidade definida: 0 Direlo dos Es fados Unidos, o Direito da Frang,o Direto mexicano o Ditei to internacional. Cnseguir uma exposig cientiicadessasor- ens jurdicas paciis que constitu a5 comunidades juridi- ‘as crrespondentes¢o init da teria geal do Direito aqui txpost, Fsta tora, resultado de uma andlise compaasva das ‘vera ordensjuridcaspositivas,fornece os conceitos funds ‘mentais por meio dos quis o Ditto positive de uma camun ‘dade jurdieadefinida pode ser deserito, So tema de uma teo- ‘ase i908 ene ete). Ca waa pte Seba fin dese. Xxvitl ‘eon GERAL DODIREITO EDO ESTADO ria eral do Dirito as normasjuridicas, os seus elementos, & ‘Sts inferelago, a ordem jridica como um odo, ela en- tne as diferentes ondensjurdicese,finalmente, a unidade do Direito na pluralidade das oxdensjuridieaspostvs, ‘Como o objetivo desta tora eral do Dirito & capacitar 0 jvista interesa numa ordem jridica particular, o advogndo, ‘juz olegislador uo professor de Direto a compreender Sksreer modo to eat gun pose oe pra Di ‘eit tal tora tem de extairos seus concetosexcusivaments {0 conteido de norms juridias postvas. Ela no deve ser fnfluenciada pelasmotvagdes de autoridadeslegsladoas ou pelos desejoseinteresses de indviduos no teante formas fo Dieito ao qual eles esto sujeitos, exceto ma media em gue fessas mativages e intengBes, esses desjos © interesss,sjam ‘evelados no material produrdo pelo processolegslatvo. O {que no pode ser encontrado no conte de normas jurdieas postvasnio pode fazer parte de um conceit judi. tora perl, tal como € apresentada nese livro, est volada antes pata Uma andise estutural do Dirio positive que para uma ex- plicagiopsicoldgiea ou econémica das suas condigGes ov uma ‘valiagSo moral ou politica dos seus fins, ‘Quando esta doutrina &chamada “tora pura do Direito", pretende-se dizer com isso que ela esti sendo conservada livre fl elementos estanhos ao métedoespecifico de ums cigncia ‘uo nieo propdit & a cogniio do Dirito, eno a sua for ‘macio’. Lina cigncia que procisa deserever 0 seu objeto tal Como ee efetivamente eo prescrever como ele devera ser do ponto de vista de alguns julgamentos de valor especificos Est ilo € um problema da politica, como tal diz respeito ‘arte do goveno, uma aividade vollada para valores, no um objeto d eign, voltaa para realidad ‘Contudo,areafidade para a qual estévoltada a citnca do Direito no eaidade da ntureza, que constitu objeto de 2 taut Eom Prope, 1835109, Courbatos Craton of Tiana of he Fama Sh ofthe ew rk ort prersicio XIX ume cléncia natural. Se & noosssvio separar a cigncia do Direito da politics, no € menos necessiro separi-a da ciéncia ‘natural, Uma das tres mais importantes de uma tora gral 4o Direito€determinar a realidadeespectiea do seu objeto ¢ sdemonsrar a dferenga que existe entre a realdadejuridica ea realdade natural. A relidadeespeifia do Direto nose ma ‘ifesta na condta efetva dos individvos sujitos&ordem ju ica. Esta conduta pode ou no estar em conformidade com a ‘ordem cuja exstncia 6a realidad em questo, A ondem ju ‘ica determina o que #conduta dos homens deve ser. E um sis tema de normas, uma ordem normatia, A conduta dos indi ‘duos, tal como ela € efetivamente, &determinada por lis da natueza de acordo com o principio de causalidade. Isto area- lidade natural. E ne medida em que asociologia lida com a sua realidade tal como determinada por ls causa, a Sociologia € ‘um ramo da cinia natural. ealdade jurdia, a existencia specific do Direito, manifesta-se num fendmeno designado seralmente como positidade do Direito. O objeto especifico de uma eincia juridica& 0 Direto positive ou real em contra- posigdoa um Direto ideal, abjtivo da politic. Exatamente ‘Como a condutaefetiva dos individvos pode ou no corespon- der 8s normas do Direito postivo que regula esta condua, 0 Diretoposivo pode ou no corresponder a um Dieito ideal, apresentado como justiga ou Dirito “natura. E na sua rela: ‘ho com o Direito idea, chamado justca ou Ditet “natural que surge a realdade do Dircto postivo. A sua exstncia & Independente da sua conformidade ou no conormidade com ajustiga ou o Direto “natura” ‘A teoia pura do Ditto considera o seu objeto no como ‘uma cépia mais ou menos imperfeita de uma ida transcen- {Loo steno ebm ema roc jn poi otal in ‘Zrhanam CF or Ai Thorton an Pree oper 7 » Definsio ciemttieae definigh politica de Dirito Qualquer tentative de definigdo de um coneeito deve ado- tac como ponto de parti o uso comum da palavra,denotando ‘© conteido em questo. Para definirmes oconcete de Dieta, cr, us pre ttaidade is pssoss. A pespectvacln- fica cdeu apart perspective pits, adapta exis onions rd, oq, om cer, et incesolo er onecrsrogt segundo a al deve grocer. E cere gue os jst considera esas ers tab emo regras de cond tums cls lear il erpetiva por mei eum lamer to precipita, Eas querem der qo ar eres sepundo sas ‘oe tbunse tam deseo rgrs pls gas o omens lever regular su condita, Aus acrescntae una Vagh novia de ue, com » desert do tempo, es homens eee ‘epulri sn condita de cord om as eras segundo a ua ‘thus poferem suas sentengas. Ora € verde be um ‘egra de cond € apenas uma ropa segundo a gal 05 estenshausmente regula sn cond, mas bir ua rer sand a al os Hamens deer ao no eran tse de uma pesiposigi de odo iadmissel «de que esc "eve sje determina exclusiva, ou mesino preponderant: en, pene roa. Aexperiniacotdan esinao cont fo, Cstamentningém nos gues deinesjuriias ioc. ‘Sim 3 condata dos homens, mas devemos, en pimeioIat, ‘nkgar até que poo soc verdadeke ede quasscreunstincias sso depend | ‘A resposta de Ehrlich a essa questo € que as decisdes judiciatsinfuenciam a conduta dos homens apenas num nt tito bastante limitado. As regras de acordo com as qutis 0 trbunas e outros 6rgaos da comunidade decidem os Iitigios, ‘com iso queremes dizer as egras que prevéem ats core Ui, Sst aw, 10 opmera 2 tivos como sangBes, slo apenas uma parts, e nem 20 menos ‘uma parte essencial, do Diteito, o qual 6 a regra ova comple- xo de regas de acordo com 0 qual os homens ~ inclusive 0s ‘que no so res da comunidade ~ eftivamente se condu- zm, Mas nem toda regra segundo qual os homens se con ‘duzem & uma regra juridiea, Qual € a diferenga especifica ‘entre as repas Juridica eas utras regras da condutahuma- na? Em outras palares: qual € 0 eritério de Direto, qual 0 ‘objeto especifico de uma sociolopia do Direito em contrapo= ‘siglo ao abet da sociologa ger? Para essa pergunta Erlich tema seguiteresposta: Tes elemento, posta, devem, sob guisqercrens tinct, se exclldos do conceit de Dirt coo ode com para mila peo Fado um conceit ao qual 2 cos Jura tacconl tm se agaradotentaments om substi, pest de em see fio quaio forma. Ni é um ele ‘ent este do conceto de Dirt oft de eel ado ‘el Estndo, ude constitu a base paras decisis das cores ‘outs buna, nem ode sera base de ura compat legal Felons de alguna desas dite Resa um qua elemen- tosccane devers cero pono de partis, 0 Dirt Gum ore- Imeno. Podemos considera come provado aie, dente do Lebo do concede asociag,o Diet una oranizaco, ‘sj, uma era qu ib a todo e cada membre d asci- ‘loss pong nn comunidades ela de daminas2 ou ue {io (Uiherordmng, Unteordnurg, © seus deve. € a {nla ¢abeoltmenteimpossvelpressapor qu o Dic eis- ta deo dese esis pincialimente com o props de Soluionr contoversns qoe emerge da ayo comma. A norma uric seaundo qual st decididos 0 gis jurid- Cora orma de decsi, € meramente una espcie de norma rien com anges proposes ima (0 resultado da tenativa de Eilich de emancipar a defini io de Diteito do clemento de coero a sepuitedefnigde: 0 12 Eth Saf aw 28-4 “0 {TEORLA GERAL DO BIREITO EDO ESTADO Direto& um ordenamento da conduts humana, Mas esse uma Adefinigdo de Sociedade, ndo de Direto. Todo complexo de re- tas orderando a condutareciproc dos homens é uma order ‘u orgnizasio que consti uma comunidade ou assciagto © ‘qe aria todo ¢ cada membo da associ sa posgio nt comunidad e seus doves”. Existem virasordens de tl tp ‘qe ado possuem carter urdico, Mesmo que lmitemos o.com cto de ordem ou organiza a ordensreltivamenteeentali- ‘zadas que instituem orglosespeciais para a criagdo ea apica- ‘oda ordem,o Direito no & safcientemente determinad pelo Conceito de ordem, O Direito & uma ordem gue aribui a todo ‘membro da comunidade seus deverese,desse modo, sta posi- ‘lo na comunidade, por meio de na tenicaespecitica, pre- vendo um ate de coero, uma sansodirigida contra 0 mem- bro da comunidade que no cumpre seu dever. Se ignoramos ese elemento, ado temoscapacidad para diferencaraordem Juridica das outrasordens seis 2-A série infnita de sangdes utr anzumento contra dotrina de gue coer € um clemento essencal do iret, ou de que as sande constiuem tam elemento necessria dentro da esta juridica, diz o3¢- auinte: se €necesscio garam a eed de uma norma que presereve certo comportamento por meio de outa norma que Dresereve uma sango para 0 caso de a primera no ter sido fbedeida,€ inevitivel uma sri infinita de sangSes, um re resus ad infimum, Pois a fim de assegrat a fica de una ‘egra do enésimo gra, uma rgra do graun+ I énecessra”. ‘Higue a ordom juriica pode er consituia apenas por um ni ‘mero definido de regres, as normas que preserevem sanges pressupdem normas que ndo preserevem Sangdes. A coer ‘no um elemento necessrio, mas apenas possivel, do Dirito. TDN Tia A odsion he Sis of Lm 1939 24 Denson Rui, To of nl Sao el opmerro al EB corretaaassereo de que, a fim de asseguraraeficcia de wma repr de enésimo gra, €necessria uma regra de gra fn | eque, portant, impossivel assegurar a eficicia de ods ‘ss regrsjuridica través deregras que prevéemsangGes, mas a regra de Direito no & uma regra cua eficvia €asepurada por ‘uta epra que prevé uma Sango, mesmo queaefieicia des ‘era lo sje asseguraa por outa regra. Uma regra é uma fe- ‘1a jurdien nlo porque sua eficdcia € assegurada por outa egra que prevé uma Sango; uma repra € uma rgrajurdica ‘porque ela prevé uma sang, O problema da coergio(consran- Eimento,stngao) ao ode assegurar fica das repras, mas sm odo conoid das regras. Ofato dese impossvelaseg Tara eficdcia de todas a regras d= uma ordem urd através de regrs prevendo sangdes nlo exchi a possibiidade de ‘considera apenas as regras preven Sines como ers ideas, Todas a normas de uma ordem juries So norma coet- cits, normas que prevéem sangdes; mas ele e845 not= ‘mas existem algumas cjaeicéia mo €assegurada por normas coeteitivas. A norma n, por exemplo, diz 0 seguinte: se um ini- ‘iduo roubar ou individuo, um érgo ds comunidad ir pur iso, A efiecia dessa norma ¢assegurada pela norma n+ 1:8 ‘0 Gro no pir lado, our dro puni Geo que vio- lar seu dever de puni lado, Nao existe uma norma n +2 sssegurando a fica da norma n+ I. Anorma coercitivaa+ 1 “eo orgie ao pum o adr, outo E30 punto 6rz0 vio- Iador da lei no garanida por ura norma do graun-+2. Mas {oda as ordens dessa otdem juridica Sio normascoecithvas Por fim, fazemse objegdes & doutina de que a coersto sejaum elemento esseneial do Ditto alegando-se que entre as rnormas de uma orem juriiea ha varias que no prevéer san- 0 alguma. As normas da consituigio slo feqientemente Aestacadas como ondens juriicas apesr de preverem sanges “Trataemos dese argumento num capitulo posterior” a spc ae tn eno ms 2 16ORIA GERALDO DIREITOE DO-ESTADO .VALIDADE E EFICACIA O elemento de “coerg20", que €essencial a Ditto, con- sine, desse modo, ado na cbamada “compulso psiguica” mas no fato de que ats especificos de coergo, como sangtes, 0 prevstos em casos espeificos pelas regras que formam a ‘ordem juridica.O elemento de coergio & relevant apenas como parte doconteido da norma juridica, apenas como um ato esti- pulado por essa norma, nio como um processo na mente do Individuo sujito 4 norma. As regras que constitu um siste- ‘ma de moralidade no possucm tal signifiagio. Se os homens Se comportam efetnamente ou nio de maneira 8 evtar@ «eo com que a norma jurdia os ameaga,e sea sangio& efei- ‘amentelevada a cabo, caso sss condigiessejam coneretiza- das, slo questbes concernentes i eficcia do Direito. Mas no & ‘fica esim a validade do Dieito que se enconra em ques- Ho gui 8. “norma” (Qual éa natureza da validade do Direito, considera ds tina de sua efiedcia? A diferenga pode ser iustrada por um exemplo: una regra juridicaproibe o roubo,preserevend que todo ladrdo deve ver punido plo juiz. Essa regra& “vida” pr todasas pessoas, paraosindividuos que tém de obedcet 8 regra, 0s sujet aos quis, desse modo, oroubo& probe, ‘A tesa juridica & “vida” eim particular para os que efi mente roubam eo faz-o,“violan” a repr. Ou se, a regra juries € valid até mesmo nos casos em gue he falta “efie «ia, E precisamentenesse caso que cla tem de ser “aplicada” pelo juiz A regra em questo ¢ vida, no apenas para os st jeitos, mas também para os Gros que apicam afi. No enta- to, aregra conserva sua validade mesmo que o ldrio consiga Fgh, eo juz se vejanaimpossibldade de puni-lo, de aplicar aregrajuridica. Assim, no caso priculay, a egra vida para ‘0juizmesmo quando sem eficcia no sentido de que as condi opmero 8 es presertas pela ogra foram concretizadas ainda assim, 0 {ize achaimpossibitado de ordonar a san. Qual eno, (significado di afirmacdo de que a regr vila mestioguan= «do, num caso conereto, ela earee de eicicia, mio €obedecida ‘undo aplicada? Por “vaidade” queremos designar a exsténciaespecifica de normas. Dizer que uma norma € vida € dizer que press- mos sua existénci ou~ 0 que redunds no mesmo ~pressupo tos que ela possi “frga de obrigatoredado™ para aqueles ‘uj condta regula As epasjurdicas, quando vies, sho nor- ‘as. So, mais precisamente,normas que estipulam sangbes. ‘Maso que uma norma? 1.0 Direito coma comand, i, expresso de uma vontade Em nossa tentativa de explicar a natureza da norma, supo- nanos provisoriamente que a norma scja um comando, E assim que Austin cracetiza 0 Diteto, Ele di: “Toda ei ou regra...¢ um comando. Ou melbor, les ou regras, assim apro> Priadamentechamadas, slo uma espécte de comando." Um ‘omando ¢ expresso da voatade ou desejo de um individu, cj abjeta € a eonduta de outro individuo. Se ev quero (ou ‘ese que alguém se conduza de certo modo, ese expresso ‘minha vontade (ou dsejo) ao outro de um modo particular fentio esa expressio de minha vontade (00 dese) constiut ‘um comando, Um comando difere em forma de um pedido ou riza-se ela afirmogao de que a lei danatueza nio pode ter excosbes, ao passo que uma norma pode. Isso, porém, no & comet. A regra normativa “se alguém roubar, deve ser punido” Permanece vilida mesmo se, num dado eso, umladrio nz for Ppunido. Esse fo nfo implica uma excesio ao enunciado de ever ser que exprime a norma; ele€ uma excegdo ao enunciado «de "ser" que exprimearegra de qu, se alguém roubar, sed cfe- tivamentepunido. A validade de ma norma permanece inc ld- ‘me s, num caso concrct, um fto no corerponder norms, opmero 63 ‘Um fato temo carter de “exeeg0™®ra, eo enuncado que estabelece 0 fato esver em contradgio ldgica com a reer ‘Come a norma no é um enunciado de elidae, nen en ciao ds ur fato real pode estar em contradigio com a norma, Por conseguinte, nfo pode haverexcegdes nor. A norma & por sua propria natueza, inviolivel. Dizer que a norma é"vio- Tada” por cert condata & uma expresso figuada, ea figura sada nessa afimagio & incorreta. Pogue a afirmagio no diz nada sobre a norma; ela apenas caracteriza a condutaefetiva ‘como contra conduta preseita pla norma ‘ei da natureza, no entanto, no &inviolivel. Excogies verdadeias @ uma regra da natureza no esto excluidas. A plicada ques da norma moral. A norma juriicanio se refere, oma Porma meal condua de um nico indidyo, mas & ‘onda de dois indviduos pelo menos 0 indviduo que come- te ou pode cometero delito eo individuo que deve executat a sano. Se a sang fi drigida conta ou individu que nBo ‘delingiente imediato, a norma juriica se efere ats indivi ‘duos, concsto de dover juridical com efetivamenteusado na jurispradénciae tl como defnido sabretudo por Austin, refere-te apenas ao individo conta o qual é dirgida a sang3o to caso deel cometer 0 delito. Fle esta juidicamente briga- doa se abstr do delito seo delto for ceria ao posta, ele & ‘obrigado a no empreendr esa agio. Um individ e sicamenteobrigado& condutacujo oposto a sang diigida conta ele (ou conta indivduos que tém com ele cera relagdo os ‘ORM GBkAL bo DIREITO EDO ESTADO jridicament determinada). Ele “viola” seu dever (ou obiga- (0), o4,o que edunda no mesino, ele comete um delito qu to se comporia de maneia tl que su condutasejaacondigio de ume sanglo; ele cumpre seu dover (obigagio), cu, 0 que redunda no mesmo, se abstém de cometer ut deliv, quando sua condua €oposta a ese. Assim, esta juridicamenteobriga- doacerta condua significa queacondutaconriria & um deito como tl, & 2 condigdo de uma sangio estipulada por ums ‘norma juridica; asim, estar jurdicamentecbrigado significa ser sujetepotencal de um deito, um delingentepotencial. CContudo, apenas no caso de a sangio ser dinigida contra © elingente imediato & que o sujeito do dever, agusle que & passvel de uma sangdoestiplada por uma norma jurdic, 0 Sbjct potencial da Sango. Quando a sango& dingida contra ‘outro indviduo que no o delinglente imediato, 0 sujeito do {to vinculado a cea coisa, mas um drito de exigir que outros individu se condizam de ceria manera no que diz respeito a certa coisa. A eos ndo & 0 objeto de um jus in rem mas ~ como Austin aequadamente diz "0 mbito do dirito™. As sim, ser humano no € 4 pessoa fisica (natural) mas, por assim dizer, gpenas “o Ambit” de uma pessoa fsica (naira). ‘A relago entre uma chamada pessoa fisica (natural) 0 ser Ihumano, como ela ¢ muitas vees eroneamente identifcads, consist no fito de que esses deveres e direitos abrangidos no onceito de pessoa se referem todos &condata desse ser huma- ‘no. Que um eseravo no sea juridicamente uma pessoa, que ‘Bo tenha personalidadejuridicaalguma, significa que nio cexisem quaisquer normas qualificando qualquer conduta ‘esse individuo como um dever ov um direto. Que un homem ‘A seja uma pessoa juridica ou que tenha uma personalidad juridica significa, 20 contirio, que existem fais norms. A “pessoa A” éa abrangéncia de todas as norma juriicasquli- fieando os ats de A como devers ou dicts. Atinginos a “personalidade de A” quando concebenosessasnormas como formando ums nica unidade, a qual personificamos. ’.Pesso sca: uma pestoajuridica © coneeto de pessoa fsica (natural) nada mais significa ‘que a personificagso de um complexo de norma juriicas. O omer, um homem indvidualmente determinado, € apenas 0 ‘element que constitu aunidade na plralidade dessa norms (Que a afirmagao“spessoa fisica (natural) € um ser huma- 0” ej incorreta€ bv também a partido fato de que o que 2. Ain ripe, 36 ooireit0 be 4 vilido para um ser humane que se diz ser uma “pessoa” no 4 de modo algum, sempre vido para s pessoa. A afrmacio ‘de quo um serbumano tem deveres e direitos significa que not ‘mas juridcasrgulam a condutadesse ser humano de uma ma neta especfica. Por outro lado, a afirmagdo de que uma pes- soa fem deverse dcitos io tem sentido ou € uma tautoogia varia. Signifca que um conjunto de deveres dicites, cua unidade & personificada, “tem” deverese direitos. Para evitar ‘ste contra-sens, interpretamos esse “tem” como "=" deveres ‘dietos Faz sentido dizer que o Dirt impe deveres con- fere direitos aos sereshumanos, Mas € tlie dizer que © Di- reito impae deverese confer direitos a pessoas. Tal afirmagio significa que o Diretoimpiedeveres.adevereseconfere di tos a ditetos. Apenas a seres humanos ~ eno a pessoas — {que se pode impor deveres e confer direitos, jé que apenas & ‘fondu de sreshumanos pode sero ented de notmasjui- dics. identifcagdo de homem e pessoa fisca (natural fem 0 erigosoefeto de obscurecer este principio, qu éfundamentat para uma jurispradéncia live de fiegSes. Asim, a pessoa fisica (natural) no & uma realidad natu- ral, mas ma caboragio do pensamentojuriico.E um concei- to auniliar que pode, mas que no tem necessaramente de ser ‘sao, 20 se expr certs ~ mas nio todos —fendmenos do Di- feito, Qulquer exposicdo de Direito sempre i, em dima ndlise, refried ages e abstengdes dos sereshumanos cu ‘onda ¢regulaa plas normasjurdias. C.APESSOA JURIDICA ‘Como o coneito da chamada “pessoa” ica (natural) & apenas uma elaborag juridic e, como tal, totalmente diferen- {edo conceito de "homem”,achamada pessoa “sca” (natural) ‘na verdade, uma pessoa “juridica" Sea chamada pessoa se ‘2 (natural) ¢ uma pesos juridiea, ado pode haver qualquer diferencaessencial entre a pessoa fisia © 0 que &geralmente ‘onsiderado de modo exclusive como uma pessoa jurdica. A M0 TEORLA GERALDO DIREITOE DO ESTADO {ursprodéncia tradicional incling-se, é verdad, a admit que a ‘hamada pessoa sca € também na vedade, uma pessoa "jur- ‘ica Mas, a0 defini pessoa fsca (naturel) como homer, & pessoa juridca como adochomem, a jurisprudéncia tradicional rovamente obscurece a sua similridade essencial. A relaglo ‘entre homem ¢ pessoa fia no € mais intima que aelacio entre homem e pessoa juridca no sentido tecnico. Que tad pessoa {no sentido juridio) sea, no fando, ums pessoa juries, que esto apenas pesto juridcasdento do dominio do Diet, 6 afinal de conta, apenas uma tautologi A corporagion 0 caso tipico de pessoa “Juridica” (no sentido ténico, ima estrito) €0 da corprasio. A defini usual de corpora ‘io 6: um grupo deindiidos tatads pelo Dieito como uma ‘tmidade, ou sea, como uma pessoa que tem direitos e deveres, Aistauos daqueles dos indviduos qu a compdern. Uma corpo- rgBo & consderada como uma pessoa porque ela a ordem jrdica estpula certos direitos e deveresjuridicos que dizer respeito aos intereses dos membros da comporagio, mas que ‘no parecem se direitos edeveres dos membros es, portan= to, interpretados como direitos e deveres da pedpria corpora= (fo. Tas direitos edevers so, em particular, criades por ats Gos dos da corporagto. Umedifici, por exemplo, €alygado ‘or um érgio em nome da carpragdo,O direto de wsaroeai- Fico enti, segundo a interpretagio usta um dreito da cor- poragdoe nfo de um dos seus membros. A obrigasao de pagar ‘© aluguel & ineumbéncia da corporagdoe no dos seus mem- bros. Ou para mencion outro exerplo um érgio de ma ‘corporacio compra bens imobiliris.Esses bens imobilizios Sio, eno, propriedade da corporasio e no dos seus mem bros. No caso de alguém infrngir © direto da corporapio,é, novamente, a propria eqporagao, endo algum dos seus mem bros que tem de mover uma ago judicial. A indenizacdoasse- radia pela sanglo civil ¢adiionada ao patrimnio da propria A opierro ut corporagdo. Se uma obrigagdo da corporagio deixa de ser ‘cumprida ~ se, por exomplo, 0 aluguel no & pago de acordo ‘com o prevsto uma aglo & também movida conea appa corporago, no conta os seus membros, finalmente, san ‘och irigida conta a propria corporagoe io conta os {eus membros: iso significa que asangio cv drigida con {rao patrimnio da propria corporagio e no conta o patrims tio dos seus membros. Os casos em que a sancdo & digit também conta 0 patimsnio dos membros ~ isso pode, por ‘exemple, aorter se opatimenio da corporagdonio for sufi- ‘lente para repararo dano ~ podem ser desconsideras aqui ‘A ado decisva para que uma corporaio seja considerada ‘uma pessoa juridica parece sero fato de que aresponsabilidade por delts civs da corporag est, em principio, imitada 20 atiménio da propria corporaio, b. Deverese direitos de uma pessoa jurdiea ‘como deveres e dirctos de homens Quando se desereve a situagHo dizendo que a corporacio camo pesso juries toma pare em ransagBesjuridicas, esl tra contrat, move apes Judiciais,e assim por dante, que a ‘corporaglo como pessoa juridca tem deveres edietos,por- {que a orem juriica mp deveres corpora como pessoa jlrdeae Te confer dicts, todas esas airmagies So, ob- Viamente, Figura de linguagem. Nio se pode negar om serie~ dade que ages cabstengSes possam ser apenas agbeseabsten- {8es de um ser humano. Quando se fala de agbese abstenges oda eden jue do tao, Agi lode juries pa Sil ou su norma expos q cigs ou atc ro 3 Some o cin ede sr considera erga, como pul, Mas quest fora de grande importa” como Peeceeo at ep eps J Ga Eos conten dnt desta So Dic i Teuclonl ero jue qu const Ext pe fr jurdicamcte um indo apache ergo do natn una condu gue apart ds penpetva do Do intracionl -¢un do, Ley conto de una lo ‘Sela pel Divi intraconalO Estado came pessoa faridca¢o set postel de ltorneresloa, va {Ges do Dt internacional 0 dit tnaciona input tbo esa como pessu ida Nav, portant, supertue examina a urs so conic pan goa de ‘ita ou rade a pra capital ou a eta dos nds oper 133 pose ser consieradas como sates digs a uma pessoa Jurca A respi: quando a sare or gd, em enc Po, contra tos os membros da comunidad que €apresenta {como pessoa uric, mesmo tendo o delta sido cometdo orapenas um dees. masa sua apace de ro da com {ide sanclo ao ¢ dria conea um set humo dein Go, determina indviualmente, mas cota um arp de = ‘lviduos detrminados coletvamente pla ordem juriia Esse€o significado da sfirmago de guru ang €igida contr uma pessoa juris, sano €apiead a individuos Poraue apenas sees hunanos podem ser objetos de ua sn- Go, vimas de pias forgo de vidoe iberdade, Mas a Sano es éaplcas no individual, ms coletvamente- Di der uc uma ania €digia conan pessoa jude sin Fie que €exabelevia a responsabiidade cola dos indi duos que eso sues & onde jurdca ota ou parcial perso- nifleada no conceit de pessoa juriia ‘As sangds especies Jo Diet internacional, guerra repress tem esse carter Na ma em que implica pe "ado forgosa de vid eiberdade de ndivios, elas od ius con sores humanos, no poraue ees indvidos te ‘ham cmetido um dela ntemaconal, mas porgu 80 se tos do Exado ej sgio vioou 0 Dirt interacional. NO Direio enminal modern, porém, prevalece 0 prisipio da responsabiidade individual. Na muito provivel que cSi- Bo rimial de um pls vss aextaelecer que pen capital Dua reclusdo devem se executadas conta individuos que no omer 0 crime, ma sho membros de Uma enepoasio & {ual fo imputado um erime porque um indivi, na sta ea- Pacidae de ogo da corpora, cometeu um eine pnivel Somamerte ou arch. ‘A responsabilidad de uma corporso pelos es propos detitos, Le deltosimpradas 4 corpraso, no deve ser funcids com a responstdade desma corpora por ios comets por seus membros en mputados exrporato.€ Drfetamente postive! torar una corporate fesponsiel, Infigindo-tne una mls exceatand asa iil con. try oseupatimoni, po eusa de um dla como por um 1s TEORL GERALDO DIREITOE DO ESTADO dos seus membros, mesmo que ele no tha agido na sua ca- pacidade de Grglo da corpragio. Esse € um tipo de responst- bilidade indirea ou substitu” 1. Pessoa juridica e representagdo ‘A verdadeiranatureza da pessoa juridica nfo costuma set entendidacorrtamente porque se tem uma iia incoreta do ‘que € uma pessoa Fisica, Presume-se que, para ser uma pessoa, individ deve possuir uma vontade,O fato de, pot dein ‘lo, uma pessoa ter diets edeveres&falsmente interpreta do de modo asignificar que uma pessoa tem uma voniade pela ‘qual pode criarerequeretdeverese direitos, Conseqientemen te, deseobre-se qu, para Ser uma pessoa juries uma corpora ‘io deve ter uma Vontade. A maioria ds jrsts agora se Conta de que ums pessoa jurdica nao pode ter vontade alga no sentido em que o ser humano tem Uma vontade Els, po tanto, explicam que seres humanos, os des da pessoa jurdi- ca, tin a vontade “em nome dela", que eles manifesam uma voatade “no lugar” da pessoa jurdie, que a ordem juridca incu esas declaragdes de vontade um efit de cringlo de sme erador de Diteto como um contato ou cordo tito, como se veres se fz especialmente na eoria do Dieta internacional 'b Normas geras deretadas com base na consituigio; ‘estattos,Dirlto consuetudinario ‘As normas gers estabelecidas pela via da legislagio ou pela vis do costae formam um nivel que vem a seguir a0 da ‘onstitigdo na hierarquia do Diteito.Essas normas gras de- ‘vem ser plicadas pelos éraos competentes, em espacial pelos tebunais, mas também pelas autoridades administativas. Os Grgosaplcadores de Diritodevem ser isttuidos de acordo ‘coma ordem jurdia, aqua, igualment, tem de determinar 0 processo que esses depos deverio seguir quando forem aplicar Direta, Desse modo, as normas geris do Direitoestatutirio. “a lem gree 128 Sa ss ss 1TEORU GERALDO DIREITO E DO ESTADO ‘ou do consuetudinirio tim uma fang dupa: 1) determinar os ‘rplosapicadores de Direito eo processo a ser observa por eles, € 2) determinar 0 atos juice administrativos desses Grgios. Esses, por meio dos seus ates, eriam normas indvi- IREITO E DO-ESTADO ‘esse modo causado, A cone em de averiguataexsténciades- sa norma, exatamente como tem de averiguar a existéncia do elt. A Fungo de averiguar a exstncia da norma geal aser splcada pelo tbunal implica a importante Fangio de nterpee- ‘aressa norma, de determinar0 seu significado. O fato de uma ‘norma a ser aplicada pelo tribunal ter sido criada do modo presrito pola constiuigdo & uma da condiqdes de que depen- 4 a ordenagio ou nto peo tribunal de uma sang individual Caso suponfamos uma constiugo segundo aqua as nor ‘mas jurdias gras podem ser criadas apenas através de deci- ‘hes de um parlamento eleto de um determinade modo, ent «1 porma que tora o roubo punive teria de ser formulada do ‘seguinte modo: "Se o parlamento decidiu que 0s ladies de- vem ser punides, e se o tribunal competente verificou que certo individuo roubou, enti.” As normas da consttuigto que regulam a criagdo das normas gerais a serem aplicadas pelos tnbunaise outros égios aplicadores de Dirit aio so, esse modo, normas complet independentes. Els so partes imtinsecas de todas as normasjuriicas que os tnbunas ¢ ‘outros drgos tm deapica. Sobre este fundamento 0 Dieito oomesi10 2s cada a um estatuto consideradovalido & uma contradigdo de termes. Porguese oestatuto vid, ee 6 pode ser vlido por corresponderjconstiuiio; el ao pode sr vilido se contra- fiar a constituigdo. O nico fundamteno de valdade de um estatlo & ter sido erado de modo prevsto pela constuig, Porém, o que se quer dizcr com a expresso & que um estatto, segundo a consttuigéo, pode, por algum motivo especial, set anulado de euro modo que no comm. Ordinariaments, ut fstatuto & anulado por outro estat, segundo o principio fe ‘posterior derogat prior ou por uma rera contra de Ditto ‘onsvetudinini, pelo chamado desuemda. Se a consttuigao presreve certo procedimento a ser observado na decretago de tstitulos ese tabs estabeleceeetosdisposities a respeito do seu conteio, ela deve prever a possbilidade de que, a ‘eres, 0 legislador pode no Sep esss resriges. A consti- ‘uigdo pode entio designaro dro que tem de decidir se a preseriges que regulam a fungo legislative foram ou a0 ob- servadas. Se esse Sno for cutro que nio o leislativo, ele constitu uma autoridadeacima dado legislador, algo que pode ser poliicamente indesejvel, especialmente so esse d4gio ti vero poder de anular um estatuto que considera inconsitaco 1a, Se no for invocado enum outro érgiodiverso do legis Intivo para everguar aconstituionaidad des estas, a ques Ho de saber se um estate & constituconal ow mo tem de set eciidainicacexclusivamente pelo prprio rgio leislativo, Entio, tudo 0 que for aprovade pelo érzi legslativo como ‘stato tem de ser aceito como um estaruto no sentido da cons- tiigdo. Nesse caso, nenhum estauto decretado pelo érgio Tegisltivo pode ser eonsiderado “nconstitucional”. Essa situago também pode ser desrita nos seguintes te ‘mos: os dspositivos da constiuigio referees ao procedimen- to de legislago e a0 conti de estrtosfuturos io signii- ‘cam que as les s6 psa ser eradas do. modo deeretado spenas com 0 teorprescrto pela constiuigdo. A constitigao autoria legisladar 2c estattos também de outro modo e também com outro contebdo. A constitigioautori legisla- or, em vez da constituigio, a determinar 0 procedimento de 226 EOWA GERALDO DIREITOE DOESTADO Iegisagdo © o conte das les, contanto que o Tegistador ule {ue desejivel ao aplicar os dispositivos positives da contti- ‘lo. Assim como os tnbunais podem set autorizades, sob cet tas circunstineis, a no aplicar Dizeitoestatutirio ou con- suetuindro exstntee a atuar como leislador e crit novo Direito, 0 legslador comum pode ser sutorizado, sob cerias circunstincis, a avar come lepislador constitucional. Se um festatto deretado pelo dro lepslativo & considerado vido pesar deter sido crado de orto modo ede ter outr conto ‘qe loos presrtos pela constiigdo, devemos admitr que as prescribes da consiugdoreerentes leyslago possuer um ‘arte lterntivo, O legislador esti autorzado ou a aplear as roemas estabelecias ditetamente pela consttuigdo ou a apli- ‘ar outs normas que ele proprio vena a determinar. Do con- tri, um etruto cua cracio ou conteddo mio se conformas- se dis presengis estabelecidasdietamente pela consiuigd0 ‘no poderia ser considrado valid, «. Garantias da constituigio 1. Revogapio do esttuto “inconstiucional Aapicago das regres consitucloais referents legisla io 6 pode ser garanidaefetivamente se for coniada 2 outro Grgio que no o corpo legislative atarefa de verificar se uma Je: ou no consiucional ede anul-ta se segundo a opinido desseénpio~ ela for “inconstitucional". Pode exstir um érpo ‘special para este fim, por exempl, um teibunal especial, um ‘hamado “tibunal conttucional”; ou o controle da constii- ‘ionalidade dos extatuos, a chamada “revisio judicial” ser conferido as tribunais oriniie e, especialmente, Suprema. O érgio controlador pode ser eapaz de abo pletamenteo stato “inconstucional” de modo que ele n50 ssa ser aplicado por alum outo dg, Se um tribunal od ‘iro tem competéncia para verifier a constitucionalidade de lm estaito, pode ser que ele esteja autorizado apenas a se ‘ecusar a aplii-lo no easo concreto em que 0 considera in- oper 2 constitucional, 20 paso que outos dos permaneyam obe tzdos 2 aplicaro estaato, Na medida em que um exatto nao foi anulado.cle €“consttucional, endo “incoastituional”, no sentido de contro &constiuigo. E, endo, a vontade da coas- ttugo que esse estautodeva também sr vilido, Masa const tuigo pretende que oestatutoseja vido spenas seni houver sido anulado pelo érgio competente. A chamada lei “inconsi= tuciona no €nula ab initio ela &anulivel ela pode ser ani lada por motives especiais. Esses motivos s30 0s de que & ‘rg legilaivo crow o estate de outa modo, ou dete ou tro contedo, que os dicetamentepresritos pea constiuigao, ( legislador¢verdade, et autorizado a faé-o; ele ests auto- sizado a no apica as prescriges iret da constituiglo a um «aso concreto. A constituic, porém, dé preferncia antes & primeira que & segunda das posibildades. Essa preferéncia ‘manifestase no filo de um estatuto ve entrou em vigor do segundo modo poder ser anulado ao apenas ~ como um cht- ‘mado esttuto“constitucional” ~ por um ato do drgio legisla vv, mas também per ato de um érgio dverso do leisladr, cencarrogado da revisio judicial do esau” 2. Responsabilidade pessoal do gio 'A-mesma preferéncia pode também encontrar outa ex- presses. eum estatuto—no que dizrespeito ao procedimento da sua eragdo ou a0 seu conte ~ diverge do que a constitui- fo prescreve dcetamente,« consttuigdo pode nio autorizar ‘outro drgio que no o lgistador a anlar esse ett por esse motivo, e ela pode também estabelecer que certos gos que participaram da ciao do chamado extatutainconsitucinal, © chefe de Estado que promulgou 0 estatuto ou o minis de tabinete que ratificou a promulgaci, por exemplo, sejam res- onsablizadose punios por iss. A responsabilidade pessoal bo dro criador de normas pela legaidade da norma criada & 21. Ct eugene Sy ‘be aaan andthe Amen Coto”, 4 of Pr 9300 28 {ORLA GERAL DO DIRITO EDO ESTADO umn meio bastante eficaz de garantie a legalidade do processo ‘agar de normas. Mas faz-se uso desse meio com menos fe- ‘giéncia na relago ene consimgio e statu do que na rela- fo erie os estates es egulamentos qu os gos adminis- trativos tém de emit com base nos estatutos. Seo gio admi- ritrativo decretar un regulamento legal, ele pode ser punido por um érgio especial com competéncia para verfca egal (dade dos regulamentos. Maso chamnadoregulameato “legal” pode Se abolido apenas do modo normal no pelo ato de um ‘Srglo especial enearregado da reviso dessa norma. Se a of= ‘dem juridica preserever apenas uma responsabilidade pessoal {6 org criador de norma pela consttuionalidade ou legali- ‘dade da norma crada pelo érgio esponsivel, endo a possibi- Tidide de anlar a ehamada norma inconstnicional ou legal enti o ato de eiar um esata inconsttucional” ou um regu lamento ilegal ¢um deito, porque & a condigd de uma sang, tas ese delito dé oniger a uma norma vila. Tal estado de coisas €politicamente indesevel,¢ verdad, e,ordnariamen te a ordem jurdica fora possvel a anulagdo de uma norma ‘iada por um sto legal. Na verdade, port, is vezes ocore ‘que a ordem juridica deixa de tomar tais medidas. Evidente- ‘mente, entio, a ordem jurdicaauorizao Spo eriadr de nor- rasa criarnormas infriores, no apenas do modo dretamente taoreuriecio parca Estado concer ‘ reconbetinent, udu conari, oncom cimene como veri de qu ft to “Estado set SeioDieto menace su aien umcnacn ‘Trpaame nf apenas paso acinenio dum nove Eads, mos tanbem pn sexed mage Exo, Quando ut nado arses desu gover, x gue una comand a uo fcoecda como Estado oo sas comesponde 3 Eves do Det nereaeal, Ove, qudo un Esa fra reconhecineto de ua comrade, eta dea de ‘Sn irae como Estas om agi ble A ex En de sas emu carer cemet elto, Os E= {eos ensfem june com sjsor do Dito inter Smt apenas tn ear oo xan cm ae no eae serine mnt Asi cm 0 Dis inicio no & vila s a compen par eonice a crude como Estado sho rexel uoco pov sr ilo ea compen {spar rettar econeimeto no for exe No existe pethum deer eco ene sto Ma, asim come o Disito Imetmacinl po vo por am so de eonbinento {ie umberm pode lad plo so de ead econ trent. O tecoecineno, Ss cone 0 cht coats, fod steeds cv onan com 0 Dito irc. Tal Un Estado pode dlr que una comunidad, que ae tno tum io u Esato Jeon de stun Estade, oes de fa vera, lana poche fof songs eae ths peo Drei inerpacenal Dene odo, 0 Dieio da omunadecm suesio volts A questo de Sn exnia Sra € digs ene acme eo Esado gue naa fan exéncts Nessa omumse apis as mean fy us de sco com © Diet rnin geal deve ‘frapcads no caso dea ques cm dsp st a dwn Es fo ter auntovilad o Die de ota Eat oestav0 aoe Um Estado pode declarar como “ro devendo ser reco ‘hecida" a anexagio de out Estado por um tereiroporaue a anexacGo implica uma violagdo do Direito internacional. Po- im, sea anexapo for eica, ist 6, firmementeestabelecida, ‘© governa do Estado nio-reconhecedor no pode sstentar que 1 comunidade incorporada ainda exibe todos os elementos ‘essenciais um Estado no sentido do Ditto internacional. En- to, 0“no-reconhecimento"nio pode subentender a opinito do governo nao-econhecedor de que a comunidadeantjurii- ‘amenteincorporada continua a existr como um Estado inde: peadente.O “no-reconhecimenta” pode te uma significasio politica. Ele pode expressar cert desaprovaglo po parte do ‘govern nlo-resonhecedor e 0 seu desjo de vera comunidad antijurdicamente anexada restaurada como Estado indopen- dente Imputa al ndo-econhecimentoo significa de qu a ‘omunidade em questio nio deixou de existr como Estado implica uma fiego, em contradigo com a realidad juridica eterminada pelo principio de efi ‘Uma ver que oreconhecimento deur Estado &, come ato jurdieo, estabelecimento de um fato deteminado pelo Dite- to internacional, ele ndo pode ser condicioal. A questo de saber se dada comnidade € um Estado no sentido do Direito internacional pode ser respondia apenas com sin” ou “0. 0 conteido da declaagio exclui qualquer posibilidade de condigGes.Orecanhecimento de um Estado 6 pode ser incon Aicional. No caso de um reconhecimento eondicional, por exem- plo, a dedicagio de que o Estado A reconhoce 0 novo Estado B coma condiglo de que 0 novo Estado conceda dirsitos especi- cosa certa minora de sua populago, a condigio no pode se referr ap estabelecimento do fato, condo impictamente no ato de recohecimento, de que a comunidade B éum Estado 0 sentido do Direito intemacional. A condigao pode se referir penas ao ao politico de reeonhecimento que, hese cat, esti Tigndo a0 ato juridico. Se a comunidade B,reconhecida como Estado, acitou a declaragio do Estado A, Le, s€ Besté sob a brigacio, para com A, deconceder direitos especificosa cera ‘minora de ua populage, no cumpriressa obizasi0, eno a8 TEORIA GER4LDO DIREITO E DO ESTADO Bestar volando um dzcito de A, com todas as conseaigncas o do Direito segundo © Dirito internacional (gral, Para a existinciajurides do Estado B em relagio 20 Estado A, baseada no ata do recohecimento, esa violgo do Direito no tem nenbuma imporincia 2. Reconkecimento de jure ede facto Na teora ena pritica,costuma-se distinguir entre reco- neimento de jure e defacto, A significagao desea dis no € inteiramente clara. Em ger acretase que 0 reconhe- «iment de jure € definitive, ao passo que o econhecimento de acto tapenas provisério, podend,desse modo, ser ancelado. ‘Se al sting fr feta no que diz respeito ao ato polio de reconheciment, deve-se observar que a declaraio de dsposi- 0 para travarrelagées politicas © econdmicas com 0 novo Estado no constitui qualquer obrigago juridica. Mesmo qu esse reconhevimento polio nlo tenba carter provis6ro, ele ‘lo & um ato juridicoe,desse modo, aio € de jure. Pra que © reconhecimento politico nio possa ser retirado unilateralmen- te, ele precisa tera forma de um tratado entre o Estado reco- ecedor eo reconhecido, um tratado eonstitundo obrigaytes Juridicas. Eno o conte da declaragio de ambos os Esta- ds deve inclurmais que um mero recoahecimento ‘A distingdo em questio pode ser aplicada 20 ato jurdico de reconhecimento apenas com a retro de que charado reconhecimento defacto ¢ também um reconhecimento de jure porque representa um ato juriico. No entanto, ese ata rii- code reconhecimento de facto avez difra, de ceta forma, do ato de reconhecimento de ue, usando-s termo em um seati- do mais restito. Com relagio a isso, dave-se abservar ques vezes € difll responder se uma dada comunidade preenche todas as condigbes preseitas pelo Direito internacional para serum Estado. Imediatamente aposo surgimento de uma nova ‘comunidade que pretende serum Estado, hi divides quanto a ‘aber so fto dado coresponde nteiramente is exigencas do Direito internacional e,sobretuo, se a nova ordem ¢ perma entemente eficaze independent. Seo ao jurdico de rec: osravo 325 ecimento fo eto ness estigio,o Estado reconhecido pode desear referred situagdo, em seu ato, delarando 0 reconhe= cimento como sendo merarente defacto. expression &, ‘como ft indicado, de todo precisa, pois mesmo tl reconheci- ‘mento é um ato juriieoe tem, nas relagdes entre o Estado re- conecedor eo reconhecid, 0s mesmos efeitos que um rx hecimento de jure. Caso ocorra, mais ade, que a comanida- de econbecida nto preencha, de ao, todas as condigdespres- eritas pelo Direto internacional, o Estado recoahscodor pode, fem qualquer momento, estabelecer isso; mas tal estabeec mento & possive! também easo 0 resonhecimento tenha sido !nunciado no como um reconhecimento de acto mas dere Precsamos apenas nos recordar que qualquer Estado est auto rizado, sepundoo Dircta internacional, a estabelecerem qusl- {quer momento, 0 fato de que wa comunidade que até entl0 a um Estado deixou de s-1 porno mais preencher 88 con Aides presritas plo Direit internacional ger ‘A parr de um pont de visa juridco cis entre reco nheeimento dere ede facto note nenhuma importa 3 Reconbecimonto com forga retoatva 44 que, segundo Direto internacional geal, 08 Estados rio tém a obrigngio, mas apenas o poder, de determinar = ‘uma comunidade & ou deixou de ser um Estado, isso pode ser ‘stabelecido em qualquer momento, independentemente da data em que, na opinifo do Estado detrminador, a cominida fica a decretagdo de normas prescrevendo a apicago de Di reito estangeir a cetos casos. Estados diversos, por motives ivesos e com fins diverss, podem apicarDirito estrangei- to. Na medida em que "tena do Dieito internacional piva- o fenha como objetivo uma jutfiativa das epras em ques- ‘Ho, nio existe enum "Yeoia™ que sea correta para todos os tiversos sistemas juriicos. Assim, por exemplo, a teoria dos “dieitos adquiidos” (ested rights), vigente nos Estados Uni- os, 0 principio de que os direitos, onde quer que tenham sido fadgurdos, devem ser protegidos. Tratase de um principio politico que pode ou ni insluenciaro legislador. E uma regra Juridica, uma norma de Dirito psitivo, apenas se fr incorpo- ada a sistema juridio por meio de um ato ciador de iret. "Apresentada como uma "cori", ela &correta apenas par es ‘stoma juice. Emborao Estado com tl, ou ej, 08 seus bps crado- res de Direit, sam ives para decretar normas que presere= ‘em a aplicagio de Diretoexrangeito a ceros casos, uma vez ‘ocrtadas as normas, os éegios aplicadores de Dirt, em es- pecial os trbunais, no so lives, mas sim jurdicamente obri- [dos eplicar as notmas de Direitoestrangeito, determinadas ‘elas normas do charado Digit internacional privado (cri- mina, administratio), a certos cass, estes igualmente dter- tminados por estas norms Isto & sempre verdadeio, no im: portano se as normas grais que reeebem o nome de Direito internacional prvado tm 0 cariter de Direito estar, Diteto consuetudnirio ou Direito preduzido por juz. O ‘rgio do Estado, especialmente otibunal, que, determinado elas normas geris do chamado Dizcito internacional priva: to, apicar Direito estangeiro a eertos casos, ndo tem nen ‘ma “escola” entre o Direito do seu Estado e um Dieito es ttangeir, O orgie €obrigado a aplcare Direto de um Estado cestrangeir defnido; as normas seem aplicadss so prede~ terminadas pela pra ordem juridia Jo rg, Sto normas oesravo is ‘que, em nome dessa predeterminago, se tormaram norma do ‘proprio Direto do érgio. As normas do chamado Direto in. {emacional privado ado colocam o drgio aplicador de Dilip za posigdo de escoler ene sistemas juridios diferentes. F dentro de um mesmo sistema jurdico, 2 ordem jurdiea do ‘rgioaplicador de Dirt, que ocoreo procedimento regula- ‘mentado pelo Direto internacional peivado. Por meio desse procedimento incorporame, st rime normas que io rnormas do Diteto do dio apicador,exatamente como 0 80 as norma criadas de modo oriniro pelo corpo legislative do Estado, 0 fatlo de essas norma possuitem o mesmo conteido que as norms correspondentes de um Ditetoestrangeio nio Pode lterar 0 seu cariter de normas do Dirita do 6rgio ali ‘adr. O termo regras de “escolha de Direito”& enganoso, ji

    peténcia para abrigar, por meio de voto majorite, s Estados representados ou nio representados no corpo protr de Ie. A gualdade dos Estados nto exci prinepio do voto majrité- ‘odo dominio do Diteit internacional ‘Sea igualdade dos Estados significa a autonomia deste, a autonomia que o Dirct internacional confere2es Estados nio absolutaeimitivel, mas relative limitivel 4.0 poder do Bstado como a validade € aefickcia da ordem juriica nacional Costume clasifcaro poder do Esta como sendo 0 seu, assim chamade, tei elemento. Pensase no Estado ‘como um agregado d individu, um povo, que vive dento de ‘eta parte delimitada da superficie da Terr e que et sujito a cen poder. um Estado, um territrio, um povo, um pode. Diz-se que a soberania é a caracterstica deinidoradesse po er. Emlbora se sustente que a unidade do pode € 0 essencal ‘quanto a unidade do tersitro edo ovo, ensa-se, nda obstan- 16, que & posivel distinguir ues diferentes poderes compones- tes do Esiado: 0 poder legislative, oexecutvo eo jdiciio. ‘A palavra “poder” tem significados diferentes nesses di ferentes uros.O poder do Estado a0 qual o pov estésueito nada mais ¢ que a valdade ea efidcia da ordem jurdica, de ‘ja unidade resulta a unidade do terntrioe ado pove, O “poder” do Estado deve sera validadee a efickia da ordem juidica nacional, caso a soberania deva ser considerada uma oesta0 365 ‘qualidade desse poder. Porque a soberana 6 pode sera quali dhade de uma ordem normativa na condiglo de autoidade que a fomte de obrigagiese dretos. Quando, por outro lado, fala dos tes poderes do Estado, o poder €compreendido coo tama fangio do Estado, sendo dstinguidas ts fungées do Estado. Voltaremes nossa atengio primeiramente para essas teks funges '. Os poderes ou fangies do Estado: leislagio eexccusio Na verdad, uma dicotomi a base da costume icoto- mia, A funglo Teislatva opde-se tanto & funcio executiva quanto &judiiria,sendo que estas duas lima esto, obviae ‘mente, relacionadas de modo mais intimo entre sido que com primeira. legisla (eps lati do Direto romano) & crite ‘od eis (eges) Se falarmes de “execugo",devemos pet- {Bunlaro que ¢executado, Nio hi nenhuma outta resposta que ‘loa afimagio de que so execuadas as normas gerais, a onstituigdo eas les eriadas pelo poder legislative. A execusio ‘eles, prs, também & a fungi do chamado poder judicé- ‘ho, Esse poder no € distinguvel do poder “exccutvo” pelo fato de que apenas os érgos deste “executa’”normas. Neste aspecto, a fangio de ambos & realmente a mesma. As normas jess gerais so executadas tanto pelo poder executvo ‘quanto pelo judiiri, a diferenga é,simplesmente, que, num ‘iso, excego das normas geris¢confiada 30s tibunase ‘no oto, aos chamados drgaos “exceuives" ou administrative. ‘Assim, tricotomia sual no fun, ume dicotomia, a dstin= ‘ho fondamental entre Legs lari e legis execu. A segunda angio, no sentido mais resto, ess subdivididaem fungi ju- rida fangdoexecutiva. (© poder executvo, por sua vez, difeenciase com fre= _qléncia em dus fangdesSeparadas, as chamadas fun pol thea fungdo administratva (A primera na terminologia fean- cess ena alemd,¢catlogada como “o governo” num sentido ‘mais estrito) A primeira sto geralmenteatribuidos eros atos 366 EORHA GERAL DO DIREITO EDO ESTADO voltados para a administrago e ques, portato poltcamen- te importantes Eles so efetudes pelos bros adminstrativos mas altos tas como 9 chefe de Estado e os chefes dos viros Aepartamentos administrativos. Essesstos também slo tos de fexeeugio; pr meio dees sfos executam-se inclusive normas Jurideas gerais. Muitos desses aos sSo deixados ao arbitio os bps executivos, Mas nenburm montante de arbitio pode privarum ato do poder execuivo de seu carter de to executor {e Direito, Conseqlentemente, os atos dos dros exceutivos mma altos também sio aos que exeeutam normas juridieas [emis diferenciago do poder executivo em uma fineo go- ‘etnameatal (politics) una adminisativa tem antes um ca ter politico do qu jrdico. A partir de um ponto de visa tio, pode-se designar todo o dominio do poder exeutivo como administagio. ‘Assim, as fungdes do Estado provam ser itis &sfun- Bes estenciais do Dito. Ea difeenga entre cragdoe aplica- {ho do Direito que xe expres na dstingdo entre os tks pode- resdo Estado, «0 poder legislative io se compreende por poder legislative ou leisagio & fang inteta de erat ei, mas um aspeco especial dese fun ho, cragao de noemasgerais. "Uma lei" um produto dopro- ess legislativo~¢,esencialmente, uma norma geal, ou um omplexo de tis norms. (“A le" & usada como uma design- {io para a totalidade das norman juriieas apenas porque esta- fos propensos a identifiar “a li" com a forma geral do Di- feito © ignorar erroneamente a exstincia de normas jurdicas individuis) "Alkm disso, nfo se compreende por legisla a criagdo <ée todas as oemas, mas apenas a criago de normas geais por “tgios specie, sj, pelos chamados corpos lepisltivos. Essa terminologia tem origens hstricas © polities. Onde todas as fangs do Estado esti centralizadas na pessoa de um oestavo 367 monarea absoluto, existe pouco fundamento para a formagio eum conceto de legislagdo com fungio distnta de outras fingdes do Estado, especialmente se as norms forem cradas or via consuetudniria.O conceito moderna de legislacaonlo poderiasurpir até que a criago delibrada de normas gerais or dngios cents comecasse & se colocar 20 lado, ou no ugar. da riagdo consuetudinria e que esa fungio fosse con Finda um Srgio caracterzado com representante do pove Ou de uma clase do pov. A distingao tric entre os tes pode= res deve ser vista contra o undo da doting politica da separa- 0 dos poderes,incoporada 3s constnuigdes da maria das

    Você também pode gostar