Curso: Bacharelado em Direito (matutino)

Disciplina: Filosofia do Direito

Docente:
Discentes:

ESTUDO DIRIGIDO

1 - Discuta acerca da filosofia do direito em Kant, Hegel e Marx.

A filosofia do direito em Kant nasce no período da filosofia moderna, neste período
o direito estava em processo de transformação tanto no conceito quanto das práticas do
direito. A liberdade é tema central do pensamento de Kant, para ele as pessoas devem ter o
máximo de liberdade, desde que essa não interfira indevidamente na liberdade alheia (todos
devem gozar do mesmo sistema de liberdades). Embora Kant faça criticas em seus estudos
sobre o racionalismo ele tem uma visão racionalista e universalista sobre o direito. A crítica
que Kant faz sobre a razão é a respeito da concepção dogmática racionalista, incluindo os
relativistas e céticos. Kant também falará em sua filosofia sobre o imperativo categórico,
trata-se de uma orientação para o agir moral racional. Além disso, é um imperativo para o
agir.

Hegel representa uma filosofia muito particular, porque trata de um mundo em

mudanças, e só nesse contexto é possível compreender o seu pensamento jurídico.
Identificando a razão com a realidade, seu sistema filosófico somente se completa quando a
própria realidade for necessariamente o racional. E é no direito e no Estado que Hegel
enxergará a racionalidade plenificada, realizada. “O sistema do direito é o império da
liberdade realizada”, diz Hegel no § 4 o dos Princípios da filosofia do direito. Se de um
lado a filosofia do direito de Hegel é uma recuperação da teoria política clássica, com a
introdução do elemento novo da subjetividade desenvolvida vivencialmente pelo
cristianismo, juridicamente pelo direito romano e teoricamente pela filosofia moderna,
particularmente Kant, por outro lado, essa mesma recuperação é também feita por meio de
uma ruptura com essa tradição, pela introdução, no movimento do Espírito objetivo, da
nova realidade da vida econômica europeia desenvolvida pelo capitalismo e sua versão
política efetivada na Revolução Francesa.

Hegel se afasta do jusnaturalismo e, ao mesmo tempo, rejeita um tratamento do

direito como uma ciência positiva, limitada às normas. É preciso, para Hegel, entender a
razão de ser dessa própria ciência positiva do direito no todo social. Por isso, para Hegel
não é a ciência do direito, mas sim a filosofia do direito, o momento superior da reflexão
sobre o próprio direito, na medida em que o pensamento jusfilosófico analisa o direito pelo
todo. A compreensão filosófica do direito no todo social aponta para seus laços com a
economia, a política, a moral.
 A filosofia é uma forma de práxis, e nisso Karl Marx fincou a divisa mais alta dos
horizontes do pensamento filosófico. O marxismo é totalmente distinto das demais
filosofias estabelecidas, por ser um pensamento orientado ao entendimento crítico da
sociedade existente, em busca de sua transformação. Trata-se de um pensamento orientado
à ação revolucionária. O marxismo consegue chegar às entranhas da relação do direito com
a sociedade, desnudando a sua origem última e o seu imo mais verdadeiro, o capitalismo. O
direito, como se dá no mundo contemporâneo, é uma manifestação necessária da própria
circulação mercantil capitalista, conforme Marx expõe em O capital e Pachukanis revela no
mais alto pensamento jurídico do século XX. Sua lógica e sua justiça terminam por ser a
própria lógica e justiça do capital. O marxismo, ao desnudar as entranhas do direito no todo
social e histórico, revela sua face e, portanto, possibilita a mais límpida reflexão sobre o
injusto do capitalismo e o justo no socialismo. Ao expandir os horizontes da práxis para a
revolução, o marxismo aponta um justo que não se pensava até então, e portanto chega ao
ápice da totalização possível do presente sobre o justo.

2 – Quais os três caminhos da filosofia do direito contemporâneo?

Três vastas perspectivas podem ser compreendidas na filosofia do direito
contemporânea. A primeira delas é um grande campo de legitimação e de aceitação do
direito e das instituições políticas e jurídicas, que se poderia chamar de visão estatal,
formalista, institucional, liberal ou, em amplo sentido, juspositivista. Nesse grande campo
está a maior parte dos teóricos do direito, embora estes variem tanto em suas abordagens
que seja possível nesse campo compreender tanto extremados normativistas quanto
pensadores ecléticos e mesmo moralistas. É possível, portanto, vislumbrar algumas grandes
subcorrentes do pensamento juspositivista: os juspositivismos ecléticos, os juspositivismos
estritos e os juspositivismos éticos.
O segundo grande campo de perspectiva jusfilosófica reside numa perspectiva não
formalista, não liberal, e que se encaminha a uma percepção realista do fenômeno jurídico.
Trata-se de um campo não juspositivista, mas sem o entendimento profundo e crítico
possibilitado pelo marxismo. Como o marxismo também é não juspositivista, por dupla
exclusão é que se há de apontar um caminho ao mesmo tempo não juspositivista e também
não marxista. Se se quisesse nomeá-lo por uma alcunha própria, poder-se-ia nomear esse
campo de filosofia do direito do poder, ou até mesmo existencialista num sentido lato, e,
dentro dele, estão tanto as filosofias do direito propriamente existenciais bem como as
perspectivas que desvendam o poder para além das normas jurídicas, como a do
decisionismo ou a da microfísica do poder.
A terceira grande perspectiva jusfilosófica é a filosofia do direito crítica, que tem
no marxismo o seu mais importante e pleno caminho. O marxismo representa a crítica mais
profunda e o horizonte mais amplo da transformação social, política e jurídica, porque há
de investigar os nexos históricos e estruturais do direito com o todo social, e daí a sua
plenitude para a filosofia do direito.
Os três caminhos da filosofia do direito contemporânea representam, também, três
abordagens quanto à extensão do fenômeno jurídico. Na primeira trilha, juspositivista, há
uma tentativa de redução do direito apenas aos limites da sua manifestação e elaboração
estatal. O jurídico se confina ao normativo estatal. O juspositivismo é a mais reducionista
das visões jusfilosóficas contemporâneas.
No segundo campo, não juspositivista, a compreensão do direito dá um salto
qualitativo. O direito não é mais tido no mero limite das normas jurídicas estatais. Por
detrás das normas jurídicas, há as relações de poder, que são concretas, históricas, sociais,
desde as maiores decisões da vontade estatal até a microfísica do poder. As filosofias do
direito não juspositivistas buscam, então, escapar do reducionismo formalista.
No entanto, somente o marxismo consegue ser a plena compreensão do direito.
Isso porque não apenas amplia o espectro de análise do direito do campo da norma jurídica
para o do poder, como também se põe a entender os nexos mais profundos das próprias
relações de poder. Assim sendo, a totalidade das relações sociais está em análise na filosofia
do direito marxista, que se revela, então, o mais vasto e pleno caminho jusfilosófico
contemporâneo.

3 – Pesquise o conceito de filosofia do direito juspositivista.

O Juspositivismo é uma corrente de pensamento que surgiu no século XIX como
critica ao direito natural, afirmando a existência somente do direito positivado. A filosofia
juspositivista possui três grandes correntes de pensamento, juspositivismo eclético, estrito
ou pleno e ético, vejamos:
Juspositivismo Eclético: surgiu na transição entre o jusnaturalismo e o
juspositivismo, e defende a ideia de que o direito positivado está fundamentado na cultura,
moral, valores sociais, entre outros, que são valores externos ao ordenamento jurídico. Tal
corrente afirma que o direito pode ser explicado enquanto combinação de várias fontes, por
exemplo, Miguel Reale, na Teoria Tridimensional do Direito, afirma que o direito deve ser
entendido a integração de fato valor e norma. Outro exemplo é a Escola Histórica do
Direito, onde Savigny traz o “espirito do povo” (cultura, usos e costumes históricos como
fenômeno jurídico).
Juspositivismo Estrito ou Pleno: Tal corrente de pensamento se opõe ao
Juspositivismo Eclético, seu maior expoente é Hans Kelsen que, no início do século XX
traz a Teoria Pura do Direito, onde outras fontes que não sejam a norma jurídica positivada,
devem ser excluídas do campo de estudo do direito, sendo o fundamento último do direito
uma norma, não um valor.
Juspositivismo Ético: Surgiu após a “crise” do juspositivismo estrito, que
defendia que o direito não poderia ser definido a partir de ideias como moral, justiça, ética
ou democracia, o que fazia com que o direito em Estados totalitários (nazistas e fascistas),
fosse reconhecido igualmente como direito e portanto, as práticas nazistas, se positivadas,
seriam consideradas “corretas”.
A vertente ética do juspositivismo surge na segunda metade do século XX e
retoma a reflexão sobre o direito a partir de princípios como eticidade e ideia de consenso
social. Ronald Dworkin, John Rawls, Robert Alexy e Jürgen Habermas são os filósofos do
direito mais conhecidos dessa nova fase.
A teoria da Ação Comunicativa de Habermas é um exemplo desta forma de pensar.
O Juspositivismo Ético não defende um direito natural, e também não é igual ao
Juspositivismo eclético, embora ambos pensem o direito a partir da eticamente. No
Juspositivismo ético, o direito não é somente uma reescrita dos valores da moral, da cultura
e da tradição, pelo contrário, é o direito que deve nortear a sociedade dentro de princípios
que são a condição para que seja efetiva a opção mais racional para o todo social.

4 – Pesquise o conceito de filosofia do direito não juspositivista.

A Filosofia do Direito Não Juspositivista é a postulação do entendimento do
fenômeno jurídico para além do juspositivismo estatal. Essa via não se contenta em
compreender um direito normativo estatal somado com alguns dados outros da realidade
social. Pelo contrário, há de buscar, diretamente na realidade social, a manifestação do
fenômeno jurídico. Em outras palavras, essa corrente filosófica busca compreender o
direito por meio da observação direta da realidade social e das manifestações dos
fenômenos jurídicos. Os autores desta via filosófica, na qual os expoentes são Martin
Heidegger, Carl Schmitt, Michel Foucault, Hans-Georg Gadamer e Karl Marx, não se
contentam com a técnica normativa do direito, ao contrário, eles fazem crítica à técnica. O
principal caminho nessa perspectiva é a própria filosofia existencial.
Enquanto o direito juspositivista pregava a certeza, reduzindo o direto à técnica
normativa, aqui no não positivismo analisa-se os fatos por uma espécie de humildade e
reverência ao oculto e às profundezas do existencial. Trata-se de uma crítica ampla ao
direito e à sociedade. Para os autores desta corrente, o não juspositivismo, o direito não é
expressão limitada e automática do comando normativo. Ele manifesta-se socialmente
como uma expressão de poder. A visão de que as análises partam da norma jurídica é um
mero ato burocrático. Carl Schmitt é o teórico mais importante dessa visão do poder para
além do direito.
A partir de Martin Heidegger, a consideração do direito não se fará a partir da
técnica insípida e neutra, pretensamente universal, mas, sim, por meio da compreensão das
concretas situações existenciais. Para Heidegger, a existência, como manifestação social e
natural, não se reduz à técnica da norma estatal, nem ao método filosófico analítico, que lhe
é a ferramenta teórica mais próxima. Para a visão existencial do direito, ao contrário da
analítica normativa, o direito se manifesta e se compreende a partir de uma hermenêutica
situacional.
Em outra das tantas possíveis vertentes não juspositivistas ainda situadas no
entendimento do direito ligado ao poder, Michel Foucault encaminha-se para a descoberta
da microfísica do poder, da disciplina como manifestação estrutural que afeta tanto o direito
quanto os desejos, os corpos, os gestos, produz outra vigorosa reflexão que não se encontra
limitada pelos quadrantes do direito positivo estatal.
Em comum a todas as vertentes não juspositivistas está uma apreensão do direito
como fenômeno histórico, num entendimento muito mais complexo, porque dinâmico, da
realidade social e do poder que lhe subjaz. Arraigado numa perspectiva histórico-social da
existência, seria até mesmo tentador chamar a todo esse caminho de existencial, em atenção
à filosofia de Heidegger, que dominou boa parte do horizonte filosófico do século XX. Mas
como outras visões também fazem essa ultrapassagem não necessariamente vinculadas ao
pensamento existencial heideggeriano, como Schmitt e Foucault, a visão existencial pode
ser considerada, em sentido estrito, uma das possíveis visões não juspositivistas.
 Como o marxismo é a outra grande vertente filosófica não juspositivista, os
caminhos de Heidegger, Gadamer, Schmitt, Foucault e outros próximos poderiam ser
identificados, com mais propriedade, como caminhos não juspositivistas não marxistas,
pois, quanto ao direito, não procedem como o marxismo, que quererá desvendar as
especificidades históricas e sociais do fenômeno jurídico. Pelo contrário, as visões
existenciais e o decisionismo jurídico parecem privilegiar esferas gerais da abertura
existencial em detrimento de esferas sociais históricas específicas. O direito, assim, é
assemelhado a uma espécie de manifestação do problema existencial genérico, ou do poder
em geral. Para o marxismo, que mergulha nas estruturas sociais históricas, além da sua
perspectiva a partir da totalidade, o direito se revela também um fenômeno social
específico. Mas, muitas vezes, para uma perspectiva existencial, o que sobra em largueza
lhe falta em especificidade.

5 – Postule as reflexões pós positivistas.

Segundo Dimitri Dimoulis, o termo pós-positivismo embora recorrente, talvez seja
insuficiente e falho. Mesmo os doutrinadores que não propõem uma definição do termo
deixam claras as conotações moralistas e idealistas, dizendo que o pós-positivismo
abandona a postura escrita e mescla a descrição com a avaliação do sistema do direito, isto
é, o ser do direito com referencia ao dever ser ideal.
No pós-positivismo há uma compreensão do Direito muito além da “letra fria da
lei”, no entanto nunca desprezando o direito positivo. Trata-se de uma leitura ética, moral
do Direito, contudo, sem recorrer ao abstrato, ao metafísico. No pós-positivismo, além
haver a limitação do poder do governante, também ocorre o surgimento do conceito de
direito fundamental, tendo como base a dignidade da pessoa humana, promovendo, desse
modo, a aproximação do Direito aos princípios, à Filosofia.
Assim, no Pós-positivismo, traz essa percepção da sociedade de ter um forte
conteúdo humanitário no direito, afim de não ter no próprio direito, justificativa para a
barbárie. O pós-positivismo não nega o positivismo, mas transcende sua visão de Direito
afastado das outras ciências sócias, negando a separação do direito e da moral.

REFERÊNCIAS

FIALHO, Marcelito Lopes; ADORNO, Paulo Alves; SANTIAGO, Valdemar; LEME,

Fabrício Augusto Aguiar. Os três caminhos do pensamento jurídico contemporâneo.
Intr@ciência Revista Científica – 14. ed. Dezembro, 2017. Disponível em:
<http://uniesp.edu.br/sites/_biblioteca/revistas/20180511143018.pdf> Acesso em 16 jun
2019.

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas,
2018.