1Execução Penal

Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2011.

Prof. Álvaro Mayrink da Costa
Processo Penal

EXECUÇÃO PENAL

Embora a teoria da pena tenha sido colocada nesta janela relativa a processo penal, nós estudamos a teoria
da pena na grade do direito penal. O professor se questiona em que parte do processo penal estaria a teoria da pena.
No CPP o capitulo da execução penal está revogado pela LEP. Tanto assim é que basta abrir a LEP (Lei 7210/84) e
verificar que o art. 2º diz que a jurisdição penal será exercida no processo de execução, na conformidade desta lei e
do CPP. Obviamente toda a matéria está na lei especial, com exceção de um ou dois dispositivos.

1) Processo de execução:
A LEP se constitui numa atividade complexa, porque ela se desenvolve através do embricamento dos planos
jurisdicional e administrativo, ou seja, a execução envolve a parte da jurisdicionalização com a atividade do juiz da
execução diante dos incidentes que ocorram na execução penal e no plano administrativo, nós vamos encontrar o
poder executivo organizando as prisões onde os indivíduos são encarcerados, prestando a assistência necessária para
que seja propiciado a todos eles a futura e harmônica inserção na sociedade.
Quando se fala em objetivos da execução penal, poderia se dizer que a execução penal tem por finalidade
positivar os dispositivos da sentença pena.
Na verdade os condenados não são ressocializados. Para o professor eles são reinseridos na macro-
sociedade, pois o mal da prisão é a própria prisão e o mal da pena é a própria pena e os que são os destinatários do
cumprimento da pena são as pessoas que viveram a margem do processo social e jamais foram nele inseridas.
A pena continua sendo a principal conseqüência do injusto penal. Dai encontrarmos o principio da
necessidade da pena. Este principio tem três patamares:
• Principio da legalidade;
• Principio da fragmentariedade;
• Principio da subsidiariedade

O cumprimento da pena visa reprimir as condutas transgressoras da norma penal, criminalizada no principio
da intolerabilidade comportamental, que é a violadora dos bens tutelados e protegidos, visando garantir o bem social.
O direito penal tem duas missões: a tutela do bem jurídico e ser um instrumento da ultima ratio do controle
social. Assim, há na execução penal uma pluralidade de protagonistas diante do conflito social. Esses protagonistas
seriam em primeiro lugar a vitima, porque esta procura na execução penal a reparação do dano. O segundo
protagonista seria o próprio delinqüente, que busca na execução a sua futura inserção social. O terceiro protagonista
seria a própria sociedade, que pretende a tranqüilidade social e a paz publica.

→Quais seriam os fins da pena?

Antes disso deve-se colocar o paradigma critico, que é o que rege o pensamento contemporâneo. O mal da
pena é a própria pena. A pena em si se apresenta como um instrumento deletério, que não educa, que não socializa,
que não traz condições mínimas de transformar o perfil de uma pessoa para a sua reinserção social, porque nenhum
individuo pode se educar dentro de uma sociedade onde não exista liberdade. É fundamental para a formação de
uma pessoa a liberdade. A perda da liberdade é a vulnerabilidade insuperável do modelo estratégico penal do direito
penal.
A pena traz em seus pontos, também dois quadros: a pena é uma exigência estatal traumática e excludente
em relação a pessoa que sofre, embora diga que ainda é imprescindível, objetivando a punição como uma finalidade
socialmente necessária, numa relação de causa e finalidade. A pena quanto aos seus fins seria plurifacetada. Dai as
grandes dificuldades que se tem o aplicador em termos da sua coordenação e hierarquização para alcançar os
objetivos que a lei estabelece.
Uma amarga necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos que somos nós. Essa frase prevista no CP
Alemão é o que se tem de mais contemporâneo nos dias de hoje. A pena pela pena continua sendo imaginada pelo
legislador.
Jackobs diz que os destinatários das normas não são os delinqüentes, mas sim todos nós que não a violamos,
de modo que nós cumpramos as normas impostas. É isso que forma o caráter intimidatório da pena.
Dentro dessa introdução, o caminho da pena no século 21 foi o caminhar abolicionista da pena, porque desde
o final do século 19 nós observamos que a pena não atingiu seus objetivos. Em primeiro lugar se substitui a pena
capital. Depois ela é substituída pela pena perpetua. Depois ela é substituída pelas penas corporais. Depois se chega
aquilo que se idealizou como as penas privativas de liberdade. Os penalistas entenderam que tinham conseguido
chegar ao ponto referencial, a pena privativa de liberdade. A pena privativa de liberdade não atinge aos objetivos
cominados. Então, o homem começa a buscar uma nova etapa: vamos substituir as penas de prisão. Vamos tornar as
penas menos aflitivas e mais pedagógicas, substituindo a pena privativa de liberdade por outra mais pedagógica.
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Portanto, de forma contemporânea se entende que deve-se evitar o encarceramento. Na verdade o que está
se tentando é substituir as penas restritivas de liberdade por outras. Para os geradores de conflitos intoleráveis, a
pena se faz necessária para se manter a paz social, como ultima ratio, para que não vivamos numa sociedade sem
regras.
Para se analisar os males da prisão deve se retornar ao final do século 18 e inicio do século 19. Os males da
prisão são três: a superlotação, a ociosidade e a promiscuidade. Passados dois séculos e hoje a resposta é a mesma.
Portanto, nós não evoluímos. As mesmas vulnerabilidade do sistema de dois séculos atrás continuam sendo a mesma
vulnerabilidade. Esta é uma realidade que encontramos pela frente.

→O que seria uma pena justa?

Von Liszt dizia que a pena justa era aquela que era necessária e oportuna. O professor faz um acréscimo, ao
dizer que a pena justa é aquela que é proporcional, necessária e oportuna. Portanto, se a pena não for necessária,
oportuna e proporcional, a pena não é justa. Esse é um principio que qualquer julgador deve observar. Deve-se
sempre analisar a proporcionalidade da pena, pois na subjetivação do calculo da pena prevista no art. 68 do CP, a
pena deve ficar dentro dos parâmetros que a lei estabelece.
No viés do PP, se pergunta quais os princípios que regem o processo:
1) Oficialidade;
2) Legalidade
3) Indisponibilidade
4) Publicidade
5) Estado de inocência
6) Favor rei
7) Oralidade

São, portanto estes os princípios gerais que regem o processo penal.

Os princípios específicos que regem o Juizado especial Criminal:
1) Oralidade
2) Informalidade
3) Economia processual
4) Celeridade

As garantias constitucionais na execução penal são:

Art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade e de seus bens sem o devido processo legal. Traz a garantia do
contraditório, do juiz imparcial, da ampla defesa, da auto defesa, da defesa técnica, do direito a prova, da decisao
motivada, que formam o cinturão básico das garantias constitucionais da execução.
A nossa CF abarca uma parte vital que é do processo acusatório. Nós vivemos o juízo acusatório. No processo
acusatório do juiz imparcial, o juiz não faz a prova de oficio. Ele pode de oficio determinar diligencia diante da prova
já produzida. Juiz não é parte do processo. Juiz não pode de oficio fazer prova. Diante das provas produzidas pelas
partes, o juiz pode e deve determinar diligencias para aclarar pontos controvertidos sobre a prova já produzida, para
o seu conhecimento e para a sua decisao. Isso que é a imparcialidade.

→Quais são os princípios da execução penal previstos na CF?

1) Legalidade
2) Intervenção mínima – nós não estamos num estado ditatorial, mas num estado democrático de direito. A
criminalização das condutas deve ser a mínima necessária, pois quando esgotados os instrumentos de
controle, o Estado se veja incriminalizando aquele comportamento
3) Humanidade
4) Pessoalidades das penas – a pena é pessoal, ela não é transferível
5) Individualização da penas.

Esses princípios emanam do estado democrático de direito e se apóiam os valores liberdade, na justiça, na
igualdade e pluralismo.
Modernamente, nós nos encontramos diante da intervenção mínima, principalmente no tocante a forma
política de solver problemas de gestão. Portanto, qualquer movimento de conflito pontual já se imagina a
incriminação de uma conduta, como se isto fosse resolver um problema social, econômico ou político.
A CF/88 adota princípios expressos, como no art. 5º, LXIX, quando estatui o principio da humanidade,
assegurando aos presos o direito a preservação de sua integridade física ou moral. Os multirões carcerários foram
criados para trazer humanidade e respeito para o cumprimento da Constituição.
O Art. 5º, L, assegura que as mulheres presidiárias possam permanecer com seus filho durante o processo de
amamentação.
O art. 5º, LXV da CF traz o principio da pessoalidade, ao dizer que nenhuma pena passará da pessoa do
condenado. A esta norma, temos a norma ordinária da LEP, que no seu artigo 22, inciso XVI trata do serviço social,
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orientando e amparando quando necessário a família do preso, do internado e da vitima. A norma regente é que na
verdade a família toda sofre com o encarceramento do condenado.
O principio reitor da carta magna é o da dignidade da pessoa humana, de modo que deve haver uma
isonomia na execução, mas deve-se levar em conta o sexo, a idade e a natureza do delito, para que se fossa fazer
essa isonomia.

2) Princípios que regem a execução penal:

2.1) Legalidade:
2.2) Isonomia
2.3) Jurisdicionalidade
2.4) Duplo grau de jurisdição
2.5) Contraditório legal e da ampla defesa – convivem não apenas na área da execução, mas também na
área das sindicâncias realizadas nas unidades prisionais, para apuração das faltas graves
2.6) Humanização da pena
2.7) Individualização do regime prisional
2.8) Transparências dos atos judiciais e administrativos
2.9) Participação comunitária – a comunidade civil participa da execução, através dos conselhos comunitários.
2.10) Vedação discriminatória – deflue da isonomia. Não se pode discriminar as pessoas pela sua religião,
orientação sexual
2.11) Vedação de penas infamantes e cruéis
2.12) Cidadania – o preso perde parte dos seus direitos, mas não perde todos os seus direitos. O preso não é
coisa, ele é cidadão.
2.13) Proporcionalidade
2.14) Assistências – assistência religiosa, econômica, de saúde (art. 11, LEP)

3) Execução da pena privativa de liberdade:

Transitada em julgada a sentença que aplicar uma pena privativa de liberdade, o juiz determinará a
expedição da chamada “guia de recolhimento” para a execução. Ninguém será recolhido para o cumprimento de uma
pena privativa de liberdade, sem que tenha sido expedida uma guia de recolhimento.
Cumprida ou extinta a pena, o apenado será posto em liberdade, através do alvará de soltura.
As penas mais graves devem sempre ser cumpridas em primeiro lugar, independentemente da ordem de
chegada das guias de recolhimento.
As penas relativas aos crimes hediondos são cumpridas sempre em primeiro lugar, porque as penas mais
graves são cumpridas em primeiro lugar. Isso tem reflexos relevantes ao livramento condicional e ao regime fechado.
O STF no julgamento do HC 82.959/SP que em relação a esse regime fechado, se tem a Lei 11464 ao dizer
que o regime é progressivo, porque o regime integralmente fechado viola o principio da progressividade do sistema
prisional.
Quanto a natureza se tem a pena de reclusão e de detenção. Essas penas apresentam diferenças, porque na
execução elas tem significado. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou abeto. O
juiz da cognição ao fixar o regime pode fazer ingressar em um desses regimes. O juiz pode fazer ingressar em
qualquer desses regimes, dependendo da pena.
• Até 4 – regime aberto
• Até 8 – regime semi-aberto
• Acima de 8 – regime fechado

Já na detenção, se tem apenas o regime semi-aberto e aberto.

Quando se tem um concurso material, se cumpre primeiro a pena mais grave, ou seja, a reclusão.
No que concerne à pena acessória, hoje chamada de efeito da condenação, estes são privativos da pena de
reclusão (art. 92, II, CP).
No que tange a medida de segurança, na hipótese de reclusão, o Código diz que quando fosse detenção, o
agente seria enviado para o tratamento ambulatorial ou internação.
Quanto a execução provisória da pena privativa de liberdade ela pode ser feita diante de duas situações:
• Quando haja o transito em julgado para o Ministério Público.
Ex: A veio a ser condenado pelo crime de roubo a uma pena de 4 anos de reclusão. Ele fica satisfeito com a pena.
Mas seu advogado recorre para a sua absolvição. O MP não recorre porque o que ele tinha pedido foi satisfeito pela
sentença. Esta transita em julgado para o MP. Só tem recurso do réu. Ele já tem mais de 1/6 da pena. Portanto, ele
já tem tempo para requerer a progressão do regime. Essa progressão pode ser feita se ainda tem um recurso
pendente do réu? R: sim, porque a pena não pode ser agravada, pois já transitou em julgado para o MP. Ou ele será
absolvido ou ficará com a mesma penal. Portanto, é possível nesse caso a progressão provisória.

Quando o MP não recorre, não se pode piorar a situação do réu. Portanto, se ele já cumpriu o tempo
necessário para a progressão, ele pode requerê-la com base no transito em julgado para o MP.
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• Quando há recurso de ambas as partes e portanto, a decisao for aquela baseada no máximo do que a lei
determina.
Ex: Roubo – o marco mínimo é 4 e o máximo é 10. O réu foi condenado por roubo majorado a pena de 5 anos. O MP
recorre em relação a pena, querendo aumentá-la para 6 anos. O réu já está preso a 2 anos. O réu pode requerer a
progressão do regime. Ele deve tomar como base 10 anos, que é o máximo da pena, pois o TJ não poderá dar mais
que 10 anos. Então ele deve calcular 1/6 de 10 anos, que seria 1 ano e 8 meses. Então, se ele já cumpriu esse prazo,
ele pode requerer a execução provisória. Portanto, temos a possibilidade da execução provisória, principalmente
quando se fala em regime de progressão do regime fechado para o semi-aberto.

Nessa conta não se pode esquecer da possibilidade da detração, ou seja, o período de tempo em que ele
esteve em prisão cautelar, que se conta como período de pena cumprida.
HC 90.883, STF – Informativo 470
Não é requisito para a progressão, levando-se em conta que o paciente deveria cumprir 12 anos como pena
máxima cominada em abstrato (delito de corrupção passiva), teria o paciente que cumprir pelo menos dois anos, o
que já ocorreu. O Supremo disse que o máximo da pena é de 12 anos e mesmo que o MP tenha apelado, a pena não
pode ultrapassar 12 anos. Logo, se ele cumpriu 2 anos, pode haver a progressão, com base no marco máximo da
pena.

Tema 02 – 1ª questão
Resolução nº 19, CNJ – essa resolução procurou na verdade dar maior dinamismo a essa matéria.
Essa resolução foi alterada, pela resolução nº 56, que passou a prever que a guia de recolhimento provisório
será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatório, ressalvado a hipótese de recurso com efeito
suspensivo interposto pelo MP.
Essa resolução viabilizou a decisao do Supremo no plano administrativo.
Ainda com relação a execução provisória, deve-se analisar o HC 89.754-1 do STF, de relatoria do Min. Celso
de Mello, que disse que tanto no REsp quando no RE, inadmitido na origem quanto ao efeito suspensivo, a eventual
execução do julgado não viola o principio constitucional da presunção de inocência e da não culpabilidade.
Há posição ainda defendida para alguns autores, que são contra a execução provisória, fundamentando no
art. 106, III da LEP, que fala em certidão do transito em julgado. Então eles falam que só se poderá fazer a
progressão com a certidão do transito em julgado, o que hoje esta superado pelo entendimento pacifico no Supremo
quanto a essa possibilidade.

Sumula 716, STF – ela caminha no sentido da decisao do Supremo.

Sumula 717, STF – nada impede a progressão do regime, fixada na sentença não transitada em julgado.

4) Superveniência de doença mental:

- art. 41, CP
- art. 183, LEP
Ex: A é condenado a uma pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, sendo imputável no momento da
condenação. Começou a cumprir a pena. No final de 3 anos do cumprimento da pena, ele surta. Ele é retirado, vai
para ser levado a um hospital Henrique Roxo, para que seja submetido a exames, para ser tratado diante do
transtorno mental que teve. No fim de 7 meses, ele sai do surto. Ele retorna para cumprir a pena. Ele não consegue
sair do surto. Eclode um transtorno mental irreversível (esquizofrenia, paranóia), que faz com que ele não tenha mais
condições de se compreender como se encontra. Se dá a sua insanidade mental. Houve no curso da execução da
pena uma superveniência de uma doença mental. Então vai se converter a pena em uma medida de segurança, que
tanto pode ser uma internação em hospital de custodia, como em um tratamento ambulatorial.

→Quanto tempo ele terá que ficar internado?

R: hoje está pacificado que o tempo é o tempo que falta cumprir. Diante da coisa julgada, se ele foi condenado a 6
anos, ele deve ficar o restante da pena. Cumprido o tempo, será expedido o alvará de soltura. Ele não era
inimputável no momento da ação ou omissão e na execução é que surgiu o transtorno mental. Portanto, não se aplica
o art. 26 do CP nesse caso. Ele será posto em liberdade ao final do tempo da pena.

5) Exame criminológico:
Seria um exame biopsicosocial para avaliar um perfil do condenado, porque dentro do principio da
razoabilidade, o importante é que se conjugue o perfil da unidade prisional com o perfil do condenado. Esse é o ideal,
que não existe, pois hoje o que há é o perfil da facção criminosa. As autoridades dizem que para evitar as chacinas
entre eles.
Há dois tipos de exames:
Exame de ingresso: art. 8º e ss, LEP. Quando o preso ingressa no sistema prisional é feito um exame
avaliatório, para que ele não só receba a sua cartela de direitos e deveres, para estabelecer um programa
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individualizador da execução. Soluciona não só o problema da culpabilidade, como também a adaptabilidade das
unidades prisionais especificas.
A matéria a ser discutida é a questão pertinente a progressão de regimes, a adaptabilidade, previsto no art.
112 da LEP.
Quando o professor previu o exame criminológico, ele previa que para sair de um regime para o outro,
deveria se avaliar não só o tempo, como também a adaptabilidade para o cidadão ficar no regime semi-aberto. Há
necessidade de não se fazer somente uma operação matemática, mas se avaliar também o grau de risco social e para
isso o instrumento é o exame criminológico.
Ocorre que o Estado de SP, pelo numero de presos e pelo fato de não querer fazer concurso, não se exige
mais o exame criminológico, bastando o atestado do diretor do presídio. Com a sumula vinculante nº 26 do Supremo,
acaba-se com essa possibilidade de progressão com base apenas no atestado do diretor do presídio.
A súmula vinculante nº 26 fala que para termos de progressão o juiz avaliará a inconstitucionalidade do art.
2º da Lei 7210, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não requisitos objetivos e subjetivos, podendo
determinar, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. . Pelo art. 112 da LEP só tinha requisitos
objetivos.
O exame criminológico não é feito para pequenos fatos. Ele é utilizado para aqueles crimes onde hajam
violência ou grave ameaça, onde haja organização criminosa, crimes hediondos ou equiparados, ou seja, aqueles em
que haja risco de potencialidade lesiva.

6) Regimes:
O nosso legislador, atendendo a CF, adotou o regime progressivo.
No curso do estudo do penitencialismo se pode notar a preocupação com a organização da gestão micro-
social, que seria a gestão das unidades prisionais. No inicio do século os presos eram colocados em alojamento, eram
trancados. Com a evolução do tempo viu se a necessidade de se alocar essa pessoas. Passou a se imaginar sistemas
de prisão.
No EUA surge a primeira idéia de sistema prisional, chamado de sistema pensilvanico, pois foi realizado na
Pensivania. Esse sistema era caracterizado por celas onde os presos ficariam isolados e como a pena era ligado ao
pecado, portanto quem cometia um crime era um pecador, dai se falava em espiar a culpa, esses presos ficavam
isolados, não tinham contados com outros presos nem com os guardas. Era um período de silencio absoluto, devendo
ler a bíblia para apagarem os pecados e se arrependerem diante dos males cometidos contra a sociedade. É claro
que esse sistema não poderia durar muitos anos, pois o preso ou ficava louco ou tuberculoso.
O segundo sistema foi o alburniano, em que houve um abrandamento, onde o preso não podia sair e voltar a
noite. Ele não tinha visitas. Mas o silencio continuava absoluto. Não havia promiscuidade, pois os presos estavam
trancados, mas a ociosidade era quebrada porque havia trabalho.
Surge então o sistema progressivo irlandês, que o que passa a ser adotado por todos os Códigos modernos.
Consiste no trabalho de dia e recolhimento a noite, os presos poderiam falar com os guardas e entre si e podiam
inclusive ter direito ao livramento condicional. Era uma forma progressiva que ele tinha desde o ingresso até a
liberdade. É o sistema progressivo adotado pela legislação brasileira.
Com a reforma de 40 nós passamos a ter diversos tipos progressivos. O regime fechado seria o regime de
segurança máxima ou media. No regime semi-aberto nós encontraríamos as colônias agrícolas ou industriais, onde os
presos seriam recolhidos todos os dias em uma determinada hora e poderiam sair para o trabalho ou unidade de
ensino. O sistema aberto é o sistema de albergue, onde não há guardas nem grades, havendo o sistema de auto-
executividade ou então a chamada prisão domiciliar.
Com relação ao regime fechado, ele será sempre cumprido em penitenciarias, ele não tem liberdade extra-
muros. A saída extra-muros é uma excepcionalidade. Há um rigor maior em termos da disciplina, havendo restrições a
determinadas atividades laborativas. O regime fechado é sempre destinado aos presos que apresentam um alto risco
de transgressão, ou seja, que tenham penas superiores a 8 anos ou então aqueles que estavam em regime semi-
aberto ou aberto e que cometeram falta grave, havendo a regressão do regime.
O nosso Código baseou-se em tratar de uma forma mais rígida possível os reincidentes. Essa é a postura
normativa. Portanto, o reincidente vai para o regime fechado.
Dentro do regime fechado foi criado o regime disciplinar diferenciado (art. 52, LEP). Ele pode ser
aplicado aos presos que apresentam um alto grau de potencialidade transgressora e elenca ainda que quando
ocasione subversão a ordem.
• Pode chegar a 360 dias
• Recolhimento a cela por 22 horas por dia
• Possibilidade de visita de 2 pessoas por semana.

O RDD abrange os nacionais ou estrangeiros de alto risco ou que pertençam a organizações criminosas, a
quadrilhas ou bando, podendo chegar a 1/6 do cumprimento da pena, se houver falta grave.
O que se discute é que se o RDD não transgride a carta política, por ser um tratamento desumano ou cruel. O
STJ decidiu de forma acomodativa, no julgamento do HC 40.300-RJ que não há tipificação da organização criminosa
que fala a lei, pois a matéria ainda está no Congresso. Por não haver definição ainda não há tipologia. Para o STJ não
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há violação as garantias individuais. A dignidade da pessoa humana, a proibição de tratamento desumano e o

principio da humanidade não estariam violados. Até hoje não se tem decisao do Supremo.
Para o professor, o grande problema prisional brasileiro se situa não no regime aberto, mas sim no sistema
semi-aberto. O regime semi-aberto, em razão da má avaliação do exame criminológico, passa para esse regime,
pessoas que são analfabetos funcionais, que não tem qualificação profissional. Essas pessoas não podem sair da
unidade porque não tem onde trabalhar. Um número muito pequeno é que sai para o trabalho. Esse é o grande
drama, qual seja, a má seleção do regime semi-aberto.
Há possibilidade de ser concedido ao reincidente a progressão ao regime semi-aberto, desde que ele
apresente adaptabilidade a este regime.
O regime semi-aberto é aplicado ao condenado a pena superior a 4 e inferior a 8 anos.
O regime aberto se caracteriza pela auto-disciplina e pelo senso de responsabilidade. Para o preso estar no
regime aberto, o preso precisa ter trabalho ou estar estudando. Ele sai para trabalhar e retorna para o albergue. A
unidade não tem grades, não tem vigilância, porque quem faz a disciplina é o próprio preso. No Estado do RJ se tem
dois albergues.
- arts. 93 e 95, LEP.
O regime de prisão domiciliar originariamente se destinava a pessoas maiores de 70 anos ou com doenças
graves (art. 117, LEP). O STJ no RHC 8.835 estabeleceu que não se acolhe a alegação de constrangimento ilegal
contra condenado em regime aberto, pois a guia de recolhimento é essencial para o inicio do cumprimento da pena.
Ele é recolhido a uma unidade prisional de regime aberto.

Regressão de regime:
Na vida prisional, o pilar fundamental é a disciplina. A falta grave tem relevância em todos os momentos da
vida do preso, para evitar o seu mérito, a progressão do regime, a anistia, a visita periódica ao lar, ou seja, aos
benefícios. O preso perde todos os benefícios se cometer uma falta grave.
• Pratica de crime definido como crime doloso – o preso será provisoriamente acautelado.
• Quando o preso frustra a execução, no sentido de que chega fora da hora determinada ou quando
chega drogado, alcoolizado
• Não pagamento da multa cumulativamente aplicada.

Regime especial:
- art. 82, I, LEP
Quando a parturiente possa ficar em uma creche acompanhando o filho.
Obs.: as prisões militares não estão sujeitas a essas regras. Os militares cumprem a pena no presídio naval. Há uma
distinção grande entre a prisão militar e a prisão comum.
STF, HC 85.054 – Informativo 402
No presídio militar só há um único regime, que é o regime fechado.
Com relação ainda a progressão de regime, há possibilidade de detração, ou seja, o tempo de prisão cautelar
será abatido do tempo de pena cumprida.
Para a progressão de regime, o legislador estabeleceu 1/6 da pena, em se tratando de regime fechado. Já no
regime semi-aberto, o Supremo entende que é sobre a pena cominada, ao passo que o STJ e o professor entende
que deve incidir sobre o restante da pena.
Quanto aos crimes hediondos, quando o STF passou a encarar que o sistema é progressivo e que portanto
não poderia ter um regime fechado único e posteriormente com a edição da Lei 11464, havia um entendimento de
que não poderia se estabelecer para a progressão dos crimes hediondos o parâmetro geral de 1/6. Essa lei
estabeleceu o parâmetro de 2/5. O problema que temos é que até a edição da referida lei, aplica-se 16, porque a lei
não pode retroagir in pejus. Já aqueles que foram condenados sob a égide da Lei 11464 incide os 2/5, por causa da
vigência da lei nova.
- art. 33, §4º, CP – crimes contra a Administração Publica
Nesses crimes, para a progressão do regime se exige a reparação da Fazenda Publica, dos prejuízos
causados. Sem isso, não há progressão do regime. Ex: Caso Georgina.
Quanto a progressão do regime para o estrangeiro, se questiona quanto a essa possibilidade. Muitos dizem
que o preso estrangeiro não poderia progredir de regime, uma vez que ele não poderia trabalhar, aplicando o art. 98
do Estatuto do Estrangeiro. O STF, ao analisar a matéria, entendeu que o estrangeiro tem direito a progressão do
regime.
STF, HC 197.147 – qualquer pessoa tem direito a progressão de regime, nos termos do art. 112 da LEP, não se
retirando do estrangeiro o direito de reinserção social.

Progressão de regime e falta grave:

Há uma decisao do STJ que diz que pelo cometimento de falta grave pelo condenado, implica o reinicio da
contagem do prazo.
- art. 118, II c/c art. 111, §unico, LEP
- art. 118, LEP – regressão da pena:
• Praticar falta grave
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• Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena, em execução, torne incabível
o regime.

Progressão per saltum:

É quando se está no regime fechado e foi progredido para o regime semi-aberto, mas não tem vaga no
regime semi-aberto. Ai há um salto e ele vai para o regime aberto, aguardando uma vaga no regime semi-aberto.
STF, HC 96.169
No regime progressivo o legislador tentou fazer uma ponte, procurando fazer um regime de apoio, de
adaptação. Para isso ele criou as autorizações ou permissões de saída. Isso significa que o preso pode sair na sexta
ou sábado de manha e vai para casa, para reavaliar a vida em família, dando maior contato a essa relação.
A VPL (visita periódica ao lar) com pernoite evita a promiscuidade carcerária.
Essas autorizações só são concedidas aos presos que estão em regime semi-aberto ou aberto.
No regime fechado se tem as permissões de saída, que é dada pelo Diretor da unidade e mediante escolta:
• Quando houver falecimento
• No caso de tratamento medico

Para que possa requerer a autorização de saída, tem que cumprir no mínimo 1/6 da pena, se primário ou ¼
se reincidente.
Sumula 40, STJ – considera-se o tempo que resta da pena.

Monitoramento eletrônico: - Lei 12.258/10

Nesta lei, as saídas temporárias passaram a ser de 45 dias de intervalo umas das outras. Portanto, deve-se
observar que o legislador coloca tornozeleiras eletrônicas. O juiz ao seu critério vai avaliar se o preso terá ou não que
colocar as tornozeleiras eletrônicas. Se o preso se atrasa ou se desloca do percurso, a tornozeleiras avisa.
Para o professor o monitoramento não deveria ser apenas para o regime semi-aberto, mas tambem para o
regime domiciliar e ao livramento condicional.
O único problema com relação ao monitoramento seria com relação às mulheres. Isso porque as mulheres
usam saias. A mulher com a tornozeleira eletrônica vai ser objeto de preconceito. Para que ela evite o preconceito,
ela só pode andar de calça comprida.

Tema 01 – 1ª questão
Gilmar Mendes coloca que a finalidade é colocar o preso junto com a família, para a aproximação do preso
com a família. 98% dos presos são pobres, não tendo recurso para pagar a passagem para ir visitar. A regra é que o
preso cumpra a pena junto com a família.
Contudo, desde o julgamento do HC 78.814, STF, o Supremo coloca que para conceder a transferência ou
recusá-la o juiz deve levar em conta não só a conveniência do preso, mas não só a conveniência da AP para o devido
cumprimento da pena. Quando haja risco ao cumprimento adequado da pena, deve ser indeferido o beneficio.

Conveniência – Oportunidade

Para o professor, também deve-se levar em conta o interesse econômico do Estado.

Tema 02 – 1ª questão
Pode, pois transitou em julgado para o MP, havendo portanto a possibilidade de progressão do regime.
OBS: O principio do contraditório e da ampla defesa não é apenas aplicável ao principio judicial, mas também ao
processo administrativo disciplinar das CTC’s. Portanto, para aplicação da falta grave, deve ser observado o devido
processo legal.

Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2011.

Prof. Alvaro Mayrink da Costa

CONVERSÕES DAS PENAS

- ART. 180, LEP

Quando se fala nos incidentes da execução, logicamente, no primeiro encontro já havia sido elencado nos
quatorze princípios da execução, havia sido elencado a Jurisdicionalidade da execução, ou seja, o embricamento entre
o plano jurisdicional e o administrativo. Todos os incidentes ocorridos durante a execução, são resolvidos diante do
devido processo legal, pelo juiz da execução, tendo como partes de um lado o MP e do outro o apenado na busca da
sua defesa e dos seus direitos.
Um dos pontos importante se situa no plano em que o legislador buscou o processo descarcerizatório, na
direção de se converter a pena privativa de liberdade de crime de pequeno potencial ofensivo em penas restritivas de
direitos no curso da execução. O primeiro ponto é converter um pena privativa de liberdade que está sendo cumprida
em regime aberto em restritiva de direitos. É uma forma com que o legislador, através dessa política criminal, ele
8Execução Penal

esvazia em parte as unidades abertas e propicia aquele preso que efetivamente tem o perfil e condições para
monitorar ele próprio a sua vida, ao converter a pena privativa de liberdade cumprida em regime aberto, a partir
daquele momento ser cumprida como restritiva de direitos. Na pratica o preso não terá que voltar todos os dias para
a unidade aberta. Essas penas são de prestações de serviços à comunidade, algumas são restritivas de fim de
semana.
Para tanto foi editado o art. 180 da LEP, sendo este o único artigo que fala da pena restritiva de liberdade.
Nós estamos falando efetivamente das penas de pequeno potencial ofensivo (até 2 anos). A pena privativa de
liberdade imposta até dois anos e que o condenado esteja cumprindo em regime aberto e da qual já tenha cumprido
¼ da pena e que o apenado tenha antecedentes e personalidade que indique ser recomendada a conversão, o juiz
fará esta conversão da pena privativa de liberdade para a restritiva de direitos.

- art. 148, LEP – o procedimento está regulado neste artigo.

Em qualquer fase da execução, poderá o juiz, motivadamente, ALTERAR, a forma da prestação da pena de
prestação de serviços à comunidade, ajustando às condições de implantação da pena restritiva imposta, observando
as condições do condenado, bem como as necessidades do programa. O juiz não só fará a conversão como também a
adaptação da medida. O juiz converte, mas também fiscaliza, ajustando na medida do possível.

- art. 181, LEP

Não se trata mais de conversão de pena privativa de liberdade, mas sim de conversão de pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade.
a) A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o apenado não for encontrado ou não
atender a citação por edital.
b) se não for encontrado ou não comparecer injustificadamente no programa em que deva prestar serviços. O
legislador colocou a palavra injustificadamente diante do devido processo legal. O Brasil é um país pobre, havendo
situações emergenciais que para o apenado são situações difíceis e muitas vezes ele não tem como manter contato
com a entidade. Diante da possibilidade da falta grave, o legislador dá possibilidades para que o apenado justifique
porque não compareceu. Na verdade ele deixou de comparecer por força maior.
c) se recusar, injustificadamente, à entidade ou programa em que presta serviços. Ele comparece, recebe a tarefa,
mas se recusa a exercer aquela tarefa que lhe foi imposta. O legislador mais uma vez estabeleceu o
injustificadamente, porque há tarefas que são humilhantes, que são degradantes. Nós temos a cultura de depreciação
da pessoa presa. Ex: apenado que é posto para limpar banheiros, quando a sua profissão é de técnico de informática.
Ele pode se recusar, pois ele tem mao de obra qualificada e essa função imposta seria considerada como degradante.
É necessário que a empresa onde ele vai prestar a sua tarefa o faça de modo a condizer com a qualificação
profissional daquele que vai cumprir a pena. Ele teria o direito de recusar a prestação do serviço imposto.
d) Falta Grave
A execução penal gira em termos da falta grave. O cometimento da falta grave significa um retrocesso em
todos os anseios de liberdade do apenado. Quando se fala em falta grave, nós precisamos analisar o art. 49 da LEP. o
art. 49 fala em faltas disciplinares, que são classificadas em leves, medias e graves, sendo portanto, gradativas.
A lei estadual normalmente é o RDI (regulamento prisional do Estado) pode especificar quais são as faltas
leves e medias. Todavia, as faltas graves, estas são previstas pela LE, isto é, pela lei federal.
A tentativa é punida como a falta consumada. No que tange as faltas disciplinares, a LEP aplica a sanção da
consumação à tentativa.

- art. 50, LEP – elenca as faltas graves:

II – fugir
III – possuir instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem
V – descumprir o regime aberto e as suas condições impostas.
VI – descumprir os deveres dos presos: obediência ao servidor e às pessoas com quem se relacione; execução dos
trabalhos e regras das tarefas a serem cumpridas. Esses dois deveres são acrescentados como faltas graves a serem
observadas.

Esse é o elenco genérico das faltas graves.

O legislador fez uma especificidade das faltas graves relativas as penas restritivas de direitos no art. 57 da
LEP. Portanto, o referido artigo deverá ser conjugado com o art. 181 da LEP.

Art. 57, LEP: Faltas graves na prestação de serviços à comunidade, que podem fazer com que o juiz converta a
prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade.
I – descumprir, injustificadamente, restrição imposta. É sempre observado o devido processo legal, através do CTC. O
apenado em primeiro lugar é ouvido, para justificar se descumpriu ou não. A CTC pode dar casa a uma conversão, se
não houver uma justificativa. Só há possibilidade de conversão da pena restritiva de direito para a privativa de
liberdade quando o regime for aberto (pena até 2 anos);
9Execução Penal

II – retardar a sua prestação de serviços.

III – inobservar os deveres previstos: respeito no tratamento com o seu superior e com as outras pessoas e execução
das tarefas a serem cumpridas.

Restrições de fim de semana:

Este tipo de pena, em termos de Brasil não deveria funcionar, porque na realidade se está limitando o final de
semana do individuo. O Código Alemão tinha uma outra visão, pois seria como se fosse um workshop. No Brasil o
apenado fica trancado, ocioso.

- art. 57, §2º - LEP

A pena de limitação de final de semana será convertida quando o apenado não comparecer para o
cumprimento da pena, recusar-se a exercer atividade determinada pelo juiz.

Interdição temporária de direitos: penas acessórias

Também podem ser convertidas quando injustificadamente o condenado vier a exercer o direito que foi
interditado. Ex: medico que teve a sua licença suspensa e de alguma forma ele voltar a exercer a medicina. A pena
de interdição temporária será convertida em privativa de liberdade.

- art. 47, CP. – pena de interdições de direitos

Prestação de serviços à comunidade

No CP (art. 46), a prestação de serviços é aplicável a condenação superiores a 6 meses de privação da
liberdade. Consiste na atribuição de tarefas gratuitas. O apenado não pode receber salário para o cumprimento de
pena. A prestação se dará em sociedades assistencialistas.
As tarefas a que se refere o CP serão atribuídas de acordo com as aptidões do condenado. Este pode se
recusar a cumprir as tarefas humilhantes. Àquele que tem mão-de-obra qualificada não pode ser imposto algum tipo
de tarefa que a pessoa não possa executá-la. Neste caso, a resposta é justificada. O preso tem o direito de justificar o
não fazimento da tarefa.
No CP se estabeleceu que 1 hora de tarefa corresponde a um dia de condenação. A LEP diz que ele fará 8
horas de tarefa para um dia, com relação aos sábados, domingos e feriados ou outro qualquer dia. Mas há
determinadas atividades profissionais que se trabalha aos sábados, domingos e feriados.

- art. 46, §4º, CP – possibilidade de ser cumprida metade da pena, quando a pena substituída for inferior a um ano, é
facultado cumpri-la por menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena imposta. Vem da regra de que não
pode reduzir a pena privativa de liberdade menor do que a pena constante no mínimo legal.

- art. 48, CP – limitação de final de semana

- art. 183, LEP c/c art. 41, CP – superveniência de doença mental no curso da execução da pena.
O juiz poderá determinar a substituição da pena pela medida de segurança. Ele não é inimputável. Ele era
imputável ao tempo da ação ou omissão. No segundo ano do cumprimento da pena, o apenado passar a ter um
transtorno mental, tendo um surto e nesse momento ele foi transferido para um hospital de tratamento psiquiátrico.
Ele fica sendo observado e medicamentado para que saia do surto. Se ele consegue uma razoável recuperação,ele
terá alta, retornando à unidade prisional. Se os psiquiatras observam que ele não consegue sair desse quadro, pois a
patologia se instalou, o juiz da execução é comunicado e se procede um incidente da execução, que é a doença
mental superveniente. O juiz converte a pena privativa de liberdade em medida de segurança, que de acordo com o
laudo será de internação em hospital de tratamento psiquiátrico ou o juiz diante do laudo, aplicará o tratamento
ambulatorial. O juiz também fixará o tempo.
O tempo não é apenas de 1 a 3 anos. É o tempo do restante da pena que lhe resta a ser cumprida, diante do
principio constitucional da coisa julgada. Se ele foi condenado a 6 anos e ele surtou com dois anos de cumprimento
da pena, o tempo da conversão será de três anos. Terminados os três anos será expedido o alvará de soltura. O
prazo de 30 anos ocorre quando há a absolvição imprópria, ou seja, o agente no momento da ação ou omissão era
incapaz.

- art. 184, LEP

O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a
medida de segurança e o prazo mínimo será de 1 ano.
Cabe no sistema das medidas de segurança a progressão e a regressão do regime. Se o apenado melhora,
ele progride para o regime de tratamento ambulatorial. Se ele piora, ele regride para um regime mais gravoso, que é
a internação.
Ao interpretar a norma jurídica não se deve fazê-lo não no sentido gramatical, mas sim no sistema
teleológico, analisando o sentido da norma.
10Execução Penal

ANISTIA E INDULTO

- ART. 187 e ss, LEP

Trata da anistia, indulto e da graça.
Concedida a anistia, o juiz de oficio ou a requerimento do MP ou do interessado, será declarada extinta a
punibilidade por meio da anistia.
A anistia, o indulto e a graça são velhas formas do instituto de indulgencia do Chefe do Estado. Essa
indulgencia busca sempre atenuar os rigores da decisao judicial, por força de circunstancias econômicas, sociais ou
políticas. É um instrumento de pacificação social. O Chefe do Estado procura criar um provimento, pacificando os
espíritos, após os períodos de turbulências.
A CF estabeleceu em seu artigo 21, inciso XVII que compete à União conceder a anistia. O art. 48 da CF traz
as atribuições do Congresso Nacional e dentre estas atribuições está a concessão da anistia. Então a anistia pertence
ao Congresso Nacional. Ainda na CF, o art. 84, inciso XII preceitua que compete privativamente ao Presidente da
República conceder indulto e comutar penas.
Portanto, a anistia pertence ao Congresso Nacional e o indulto e comutação das penas competem
privativamente ao Presidente da República.
A Constituição falou expressamente em anistia e indulto. Ela não falou no instituto da graça. Mas a lei
8072/90 – lei dos crimes hediondos – em seu artigo 2º trata da graça. Para o professor, a CF atuou corretamente por
não mais mencionar a graça.
A anistia é um instrumento de política social, para apaziguamento dos ânimos. É uma garantia soberana do
Poder legislativo. Busca também a reabilitação do condenado, para que ele retorne a vida norma.
O direito de graça tem o mesmo sentido da anistia, o sentido geral, pois a anistia abrange determinada
categoria de pessoas e agentes. A anistia apenas procura extinguir, diminuir, alterar ou suspender a pena aplicada,
transitada ou não em julgado, de um único condenado.
A anistia tem um caráter geral, ao passo que o indulto tem um caráter individual. Na anistia faz-se a extinção
tanto do procedimento, tanto no caso de já ter ocorrido a condenação, transitada ou não em julgado.
No indulto exige-se a pena, no todo ou em parte. O presidente pode substituir uma pena por outra, através
do indulto.
- art. 84, XII, CF – o Presidente tanto pode conceder o indulto como também comutar a pena.
A anistia está diretamente ligada aos crimes políticos.
Quanto ao momento de concessão, o professor tem o entendimento de que uma vez concedida a anistia, ela
não pode depois ser revogada. Uma vez havia a indulgencia, não pode posteriormente ser revogada a anistia
concedida.
A anistia pode ser classificada em:
• Plena – quando concedida com todos os seus efeitos, não há nenhuma restrição
• Restrita – quando são subtraídos certos crimes. Ex: retiram da anistia os crimes hediondos;
• Geral – determinada a todos os autores;
• Limitada – em relação a determinados agentes. Anistia uns, mas não anistia outros agentes;
• Absoluta – quando não são impostas restrições à anistia
• Condicionada

Quanto à revisão, não cabe revisão da anistia, SALVO, nas hipóteses de anistia parcial ou condicionada. Torna
desnecessária portanto a revisão criminal, pois a anistia apaga o crime anterior.
A anistia tem duas naturezas: a constitucional, que engloba o interesse do Estado, sendo uma manifestação
do Estado, obedecendo a relevantes interesses sociais.
Há também a anistia penal, que está ligada ao ius puniendi do Estado, que repercute não só com relação aos
crimes, mas também às penas aplicadas. Funciona em termos de política criminal. Ela repercute tanto nos injustos
penais quanto nas penas. Funciona como instrumento de política criminal.

Indulto:
- art. 188, LEP
Na parte normativa, diz o legislador que o indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado,
pelo MP, pelo Conselho Penitenciário ou pela autoridade administrativa. São os que têm legitimidade para requerer o
indulto individual.
Quanto a petição de indulto, ela deve ser instruída de documentos que serão entregue ao Conselho
Penitenciário, que encaminhará para o Ministério da Justiça.
Quanto a atuação do conselho penitenciário, como instrumento instrutor do pedido, o art. 190 fala em
prontuário. Prontuário deve ser entendido como a documentação que retrata o preso e sua atuação na sociedade. É
tudo o que diz respeito a sua classificação, as visitas que requereu ou não, seu grau de qualificação, o trabalho em
que foi lotado, ou seja, o seu currículo administrativo. Este prontuário segue de uma unidade a outra. Quando ele vai
para outro Estado, ele também carrega o seu prontuário. O prontuário indica o perfil do preso.
11Execução Penal

O conselho penitenciário, tendo em vista o processo e o seu prontuário (plano administrativo), elabora um
parecer, que posteriormente será encaminhado ao Ministério da Justiça. No parecer deve ter um relatório que
conterá:
• a narração do fato pelo qual ele foi condenado.
• Esse relatório deve juntar quais foram os fundamentos da sentença
• Deve conter o perfil do condenado;
• O procedimento do condenado na prisão, o seu comportamento, se houve ou não falta, bem como os seus
elogios.

A petição pronta será encaminhada ao Presidente da República, para que decida.

Concedido o indulto, as conseqüências jurídicas estão previstas no art. 192 da LEP. O Presidente decreta o
indulto, para que o juiz cumpra, através da declaração da extinção da pena.
Se o indulto for parcial, se tem a forma de comutação da pena. O professor considera que a comutação é o
grande instrumento de política criminal, principalmente para as longas penas privativas de liberdade. Com isso o
apenado tem a sua saída mais cedo, com a saída por mérito. O exame criminológico e o sistema meritório fazem com
que só consigam serem liberados mais cedo aqueles que conseguem se adaptar ao sistema de inserção social. Nós
devemos permitir quando possível que a liberdade seja concedida quando o preso ainda tenha vida útil. Caso
contrario, a medida não atinge os seus efeitos necessários.

- art. 188, LEP – indulto individual

O art. 199 da LEP fala sobre o indulto coletivo.
Enquanto a anistia extingue o próprio crime, fazendo-o desaparecer, o indulto só extingue a pena, corrigindo
injustiças ou excesso de rigor da sentença penal.
Quanto a competência, o indulto é de competência do Presidente da Republica, concedida aos condenados
por crimes comuns.
A graça e a anistia podem ser decretadas antes do processo ou no curso do processo, extinguindo a
comutação da pena. No indulto coletivo ou indulto natalino tem uma vedação para as penas restritivas de direito.
Aqui, deve-se analisar uma decisao do STF que é o HC 96.645- PR, segundo a qual ficou assentado que a concessão
do beneficio do indulto é uma faculdade do Presidente. É possível a imposição de condições para o seu
aperfeiçoamento, desde que de acordo com a CF. Posteriormente, o Min. Lewandowski disse que é possível o indulto
condicionado, cujo limite é o texto constitucional.
STF, AI 701.673

→Qual a natureza jurídica do indulto?

Há uma divergência sobre o tema.
1ª corrente
Perdão presidencial, que se constitui numa causa de extinção da punibilidade.
2ª corrente – Carlos Lauria Ferreira
Entende que é uma causa de extinção da pena. Teria natureza jurídica de perdão judicial, por se tratar de
uma das hipóteses idênticas do livramento condicional e do período de prova do sursi.
Decreto 4495/2002 – o Presidente sempre por decreto estipula o indulto.
Cada indulto varia de acordo com a situação de segurança publica, da maior ou menor libertação dos presos.
Isto tudo é avaliado e pode se modificar de um indulto para o outro. há determinados decretos de indulto que trazem
matéria polemica.
O decreto supracitado considera o indulto como uma modalidade de extinção da
punibilidade. Portanto, essa discussão teoria, a partir de 2002 ficou assentado que o indulto é uma
modalidade de extinção da punibilidade.

O indulto é o mais utilizado na ocasião de festas natalinas. Ele pode ser concedido para uma só pessoa
(individual) ou para um grupo de pessoas (coletivo).
O indulto pode ser total ou parcial. No total se tem uma remissão total da pena. No parcial, a pena é
parcialmente remida.
Se o apenado acha que tem mérito para conseguir o indulto, ele mesmo pode pleitear o indulto.
No caso de indulto parcial ou restritivo, a doutrina usa o termo “comutação da pena”.
O indulto pode ser concedido mais de uma vez ao mesmo condenado.
O indulto não cabe em sentença recorrível se não houver especificação para tanto.
O indulto serve para corrigir um erro judiciário ou com um viés para esvaziar as prisões.
Quanto ao indulto condicional, o decreto 5.295/2004 retirou as duvidas sobre o indulto condicional,
estabelecendo a pena não superior a 6 anos para a concessão do indulto. Exige ainda que a pena não tenha sido
substituída e que tenha cumprido 1/3 da pena.
12Execução Penal

O indulto, portanto, ficaria subordinado à constatação a inexistência de falta grave nos últimos 12 meses de
cumprimento de prisão. Isso é correto dentro dos objetivos do indulto. Não há um poder discricionário do Presidente,
deve-se analisar toda a política criminal.
O indulto não alcançaria os crimes de tortura, tráfico de entorpecentes e os equiparados à hediondos, antes
da lei 8072, bem como aos crimes militares nas hipóteses referidas. Se os crimes foram praticados antes da edição da
lei de crimes hediondos, esses crimes podem ser indultados. Aplica-se o principio da irretroatividade da lei.
STF, HC 104.817

→É possível a concessão do indulto antes do transito em julgado da decisao ou se exige o transito

em julgado para a concessão do indulto?
1ª corrente – clássica
O indulto só pode ser concedido após o transito em julgado da decisao condenatória
2ª corrente – contemporânea
É cabível a concessão do indulto antes do transito em julgado, desde que não haja recurso para o MP,
fazendo a mesma ponte da progressão antecipada.
3ª corrente
Não é cabível o indulto antes da sentença ter transitado totalmente em julgado.

→É exigível a reparação do dano?

Para o professor, é uma faculdade do Presidente da Republica. Ele é quem decide se vai condicionar ou não a
reparação do dano. É uma decisao política.
- art. 33, §4º, CP

Livramento condicional:
Houve uma época em que dizia não poder haver a cumulatividade de benefícios. Assim, se ele recebeu o
livramento condicional ele não poderia comutar a pena.
Posteriormente se chegou a posição de que nada impede que seja concedido ao indulto àquele que esteja
cumprindo o livramento condicional. Não é porque ele estava cumprindo o livramento condicional que ele não poderá
receber o indulto.
O condenado ou poderá pedir o livramento condicional ou o indulto.
STF – Entende que a comutação é um indulto parcial.
HC 103.618 – o STF veda a concessão de indulto em termos de crime hediondo.

EXCESSO OU DESVIO E PROCESSO JUDICIAL

- Art. 185, LEP

Diz que haverá excesso ou desvio de execução sempre que alguém tiver praticado algum ato que saia dos
limites da sentença, das normas legais ou regulamentares.

→Quem tem legitimidade para suscitar o incidente de excesso ou desvio?

A lei é taxativa:
• Ministério Público
• Conselho Penitenciário
• Condenado
• Demais órgãos da execução penal (art. 61, LEP)

Tema 05 – 1ª questão
Trata-se de questão ligada ao principio da humanidade.

STJ, HC 34.316
O HC não é medida cabível para atacar incidentes na execução penal. A superlotação e as precárias condições
dos estabelecimentos prisionais não permitem a concessão da liberdade aos sentenciados, visto que foram para lá
recolhidos por decisões judiciais que observou o devido processo legal.
STF, HC 73.913

TEMAS 03 E 04

REMIÇÃO

A remição tem por natureza jurídica ser direito publico subjetivo, incluindo o trabalho, interno ou externo, agrícola ou
industrial, artesanal ou artístico, etc, p0orque tem como escopo o bom funcionamento das instituições prisionais.
13Execução Penal

A CF estabelece que são direitos educacionais a educação, a saúde, o trabalho etc, logo o trabalho tem
guarida constitucional. Até 29 de junho de 2011, falava-se em remissão apenas pelo trabalho. A partir de 29 de julho
de 2011, passou a falar em remissão pelo trabalho ou estudo. A remissão oportuniza a mão-de-obra qualificada e dá
ensejo que a massa carcerária tenha possibilidade, inclusive do ensino fundamental, médio e superior, o que é
elemento básico para os objetivos da execução.

Existem óbices, que dizem respeito a superlotação carcerária de um lado e a ociosidade de outro. A
superlotação carcerária é impeditiva de ofertamento de trabalho para todas as espécies da sociedade. Os espaços dos
presídios passaram a ser ocupados por grande numero de presos.As unidades prisionais tem como único objetivo a
segurança máxima e evitar a fuga e se esquecem, ao traçar as unidades, de deixar espaços para as oficinas de
trabalho, biblioteca e salas de leitura, de forma que seja oportunizado o estudo e o trabalho. Isso comprova que não
os internos que não querem trabalhar, mas sim falta oportunidade e vagas para o trabalho.

A remição é vital, porque de um lado o trabalho prisional ocasiona a ocupação física e mental do preso,
principalmente da pessoa com pouco espaço.

PECÚLIO = valor de, no mínimo, 2/3 do salário-mínimo para uma jornada de 6 a 8 horas de trabalho. O pecúlio é a
remuneração/ salário do preso.

REMIÇÃO É PARA QUEM? Para o preso que está trabalhando dentro regime fechado, ou o condenado que trabalha
quando do cumprimento de pena no regime semiaberto- art. 126 da LEP. Também podem os condenados ao regime
aberto obter a remissão pela freqüência em curso profissionalizante pela freqüência em curso de ensino regular, da
mesma forma que os condenados em regime fechado e semiaberto.

O trabalho prisional é regido por uma fundação, que é a fundação Cabrina. Podem serviços serem contratados
utilizando a mão-de-obra prisional, mas não de forma direta, mas sim de forma indireta, por meio da fundação Santa
Cabrina.

O trabalho é um direito ou dever do preso? Pela CF trata-se de um dever do Estado proporcionar a todos o trabalho.
Pela LEP entre os deveres e direitos dos presos está o trabalho e não rejeição do trabalho. Nas instituições de
cumprimento de pena em regime fechado o trabalho é intra muros, o trabalho extra muros é exceção, e apenas é
admitido em serviços e obras públicas realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas,
desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. Hoje vem sendo feitas campanhas para dar
direito a mão-de-obra ao egresso.

Em cada 3 dias trabalhados, acrescenta 1 de pena cumprida, de forma que tenha mais rápido o atendimento à
liberdade. Quando o condenado não tem condições de remir a pena pelo trabalho, por ausência de ofereciemnto de
trabalho na estrutura prisional, como esse preso vai remir a pena, se o trabalho é direito constitucional? Surgiu na
doutrina a possibilidade ou não da remição ficta-se é um dever do estado ofertar o trabalho ao preso e o estado se
torna inadimplente porque privilegiu a segurança e não traçou bem as unidades prisionais, o Estado mantém o preso
na tranca, passaram a dizer que o ônus pertence ao Estado e não preso que quer trabalhar. Entao passou-se a
sustentar que o preso pretendesse a sua lotação ao trabalho e no momento que o Estado indeferisse por falta de
vaga, passar-se-ia a contar 3 dias, acrescentado 1 de pena cumprida. O STJ entendeu que NÃO É POSSIVEL A
REMIÇÃO FICTA, POR FALATA DE PROVA DOS DIAS TRABALHADOS. Para que haja remição é necessário um
processo na VEP, onde o empregador manda uma planilha mensal com as horas trabalhadas, e essa planilha é objeto
de verificação pelo MP, para depois ser feito o calculo e homologando ao calculo acrescentando os dias de pena
cumprida. Aquele que faz anotação falsa na planilha responde pelo 299 do CP, por falsidade ideológica.

PARA O STJ NÃO CABE A REMIÇÃO FICTA, porque seria um sistema incontrolável em razão da prova da pena
cumprida.

LEI 12433 DE 29/06/2011- os artigos 126, 127, 128 e 129 foram revogados. Essa matéria traz nova conformidade da
remição e nova postura do que foi colocado. A remição por estudo passou a ser admitida pela nova lei.

A remição pelo trabalho é diferente da remição pelo estudo.

O condenado cumpre pena em regime fechado ou semiaberto pode remir por trabalho ou por
estudo tempo da pena:
14Execução Penal

- 1 dia de pena a cada 12 horas de freqüência escolar (12 horas de estudo- a cada 4 horas de dia estudados em 03
dias, vai acrescer 1 de pena cumprida);

- 1 dias de pena a cada 3 dias trabalhados (trabalho de 6 a 8 horas por dia)

A remição pode ser pelo trabalho ou pelo estudo. O estudo pode ser feito através do ensino fundamental, ensino
médio, ensino profissionalizante, ensino superior e ensino de requalificação profissional. Todas essas formas de que
qualificadas como ensino competente , geram a remição da pena a cada 12 horas trabalhadas.

O ensino a distancia é grande instrumento nas unidades prisionais, ou seja, existem espaços e com uma tela, desde
que esse ensino seja autorizado. O ensino fundamental pode ser levado as unidades por via as videoconferências.

Pelo celular poderá ser levado os ensinos as distancias.

Um outro ponto que não existia e passa a existir por meio dessa lei é a cumulação do estudo e trabalho para a
remissão de pena- o preso tinha que fazem uma opção entre o trabalho e o estudo, e como o estudo não era remido,
ele apenas trabalhava- hoje há a compatibilidade entre o estudo ou trabalho. O preso trabalha de 6 a 8 horas e o
estudo é no período de 04 horas por dia. Se o preso trabalha e estuda, a cada 03 dias de trabalho e estudo ele passa
a remir 2 dias de pena, ou seja, acrescenta 2 dias de pena cumprida. Isso acrescenta o prazo para o LC, para a visita
do lar, etc. O estudo e trabalho são as 2 formas de ocupação do homem preso.

ACIDENTE DE TRABALHO- o obreiro preso não está protegido pela consolidação das leis do trabalho, porque ele não
tem carteira profissional, mas ele está protegido dos acidentes de trabalho. No curso do trabalho prisional, se o preso
tem acidente e fica impossibilitado de trabalhar e estudar, se dará a remição ficta, sendo feito o computo do tempo,
até que ele se restabeleça- art. 126,§4º, da LEP.

A LEP cria um beneficio maior para a remição por estudo, ou seja, o preso que conseguir concluir o seu curso
fundamental, médio ou superior, receberá, por força do certificado de conclusão, 1/3 do tempo das horas que ele
esteve no curso como uma forma majorada de remição- art. 126,§5º, da LEP. Isso é um estimulo para que o preso
freqüente o curso e tenha um grau de aproveitamento do curso- SÚMULA 341 do STJ.

A lei diz que só pode remir pelo trabalho no regime fechado e no regime semiaberto. No regime aberto não pode
remir pelo trabalho, porque no regime o aberto o preso é patrão de si mesmo. Em relação ao estudo se procede
diferentemente, a norma é explícita no sentido de cabe a remição pelo estudo no regime aberto, da mesma forma
que no semiaberto e no fechado. Quando no gozo do Livramento Condicional o sujeito continuará tendo direito de
remir a pena pelo estudo.

Estudo- há 2 anos passados, foi trazido ao Brasil o modelo de estudo nas unidades prisionais- foi editada a lei 12245
de 24 de maio de 2010, que alterou o art. 83, §4º, da LEP, em termos da autorização de instalação de salas de aula
em presídio. Em várias unidades foram instaladas salas de leitura e bibliotecas.

A remição é DECLARADA, o juiz da VEP que declara, com a oitiva obrigatória do MP, os dias remidos.

A CADA 3 DIAS TRABALHADOS DEVE SER ACRESCENTADO 1 DIA DE PENA CUMPRIDA . O PENA REMIDO SERÁ
COMPUTADO COMO PENA CUMPRIDA, PARA TODOS OS EFEITOS.

No cometimento de falta grave era uma injustiça o preso perder todos os dias de trabalho, porque traz revolta imensa
ao preso e desestimula o trabalho. Uma simples parte (ofensa suposta alegada de forma inconteste) de um agente
prisional daria um processo administrativo por falta grave, sem que o preso pudesse se defender, e geraria,
antigamente a perda de todos os dias remidos. A sumula vinculante n° 09 do STF, era nesse sentido, ou seja, a falta
gabe gerava a perda total o tempo remido. Porém, o art. 127 da LEP foi revogado e teve a sua redação alterada, no
sentido de que no cometimento de falta grave o juiz PODERÁ, e não deverá, revogar os dias de p0ena remidos até
1/3. Art. 57 da LEP- na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as
conseqüências do fato, etc. O juiz da LEP com base nesses dados poderá revogar a pena remida pelo preso até 1/3.

A súmula vinculante n° 09 do STF, CAI POR TERRA, porque pela estrutura normativa do direito, havendo nova norma
legislativa, a sumula que com ela é contrária cai por terra.
15Execução Penal

Pelo principio da transparência dos atos, o preso deve receber mensalmente o comprovante dos dias remidos. É como
se fosse um contracheque em eu consta a pena e os dias de pena cumpridos. O preso deve ficar ciente de sua
situação jurídica e de sua vida- art. 129 da LEP.

A contagem do processo de contagem de remição não é simples. A Santa Cabrini não envia, ou enviava por lotes, as
planilhas com horas remidas, que eram juntadas em apenso e na hora de fazer a remição tem que ouvir o MP e fazer
o calculo. Quando o calculo não sai certo cabe agravo para a Câmara. A vida do preso que está em xeque quando da
remição.

O contraditório deve ser garantido ao preso quando do cálculo da remição.

O trabalho burocrático também é trabalho para fins de remição.

LIVRAMENTO CONDICIONAL

O livramento condicional é a suspensão do resto da pena. O Estado antecipa a liberdade suspendendo o resto de
epna que faltam para ser cumpridas, após um determinado período, com a imposição de certas condições e é
exercido por um período de provas.

Para uns o livramento condicional seria uma etapa do sistema progressivo, para certos autores, teria um regime
fechado, um regime, semiaberto e o livramento condicional.

Outros continuam discutindo a natureza jurídica do LC, e existem 04 posições:

1- O LC ainda se constituiria em um incidente da execução- o LC seria um incidente. CRÍTICA: A leitura da

norma que regula o LC, em nosso código penal, art. 83, na LEP no art. 131 fala em beneficio, em concessão
de beneficio, com se o LC fosse uma dádiva.

2- O LC é um direito subjetivo do réu, e o LC veio de forma antecipada, como forma de política criminal, para
tirar o homem do inferno mais cedo, para descontaminá-lo mediante o LC, trabalhando com as pontas do
iceberg. Desde que preenchidos os requisistos objetivos e subjetivos o juiz DEVERÁ conceder o LC.

3- É estratégia de política criminal em razão do sistema progressivo (regime fechado, semiaberto, LC, e aberto),
de forma que se garanta a condição harmônica de inserção social mais rápida do individuo à sociedade.

4- Mairinque- o LC é medida de execução penal de natureza complexa, restritiva de liberdade. O LC tem

natureza de sanção, tanto é assim, que vai funcionar em termos de cumprimento de pena, porque tem a
antecipação da liberdade, mas está cumprindo o restante da pena, mediante condições restritivas à liberdade
e caso contrario, deverá voltar à prisão. É UMA MEDIDA DE EXECUÇÃO PENAL DE NATUREZA COMPLEXA,
RESTRITIVA DE LIBERDADE. O sujeito fica sujeito a um período de prova, com condições impostas pelo juiz
da sociedade. Tem, portanto, caráter de sanção. SERIA UMA PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA LIMITADORA
RESTRITIVA DE LIBERDADE.

Requisitos do LC:

Art. 83 do CP- o juiz concederá o LC, ao condenado a pena igual ou superior a 2 anos, desde que cumpridos:

- 1/3 da pena párea o réu primário e com bons antecedentes.

Uma corrente entende que seriam maus antecedentes inquéritos arquivados, sentenças absolvidas por falta de
prova, sentença não transitada em julgada. Porém, pelo principio da inocência, predomina que apenas sentenças
transitadas em julgado dão ensejo aos maus antecedentes. Processo em curso não gera maus antecedentes, da
mesa forma que inquéritos em curso.

- ½ se for reincidente;

- 2/3 se o crime for hediondo.

 O réu deverá comprovar que no curso do cumprimento da pena teve um comportamento satisfatório, que um
conjunto da obra. Não é bom comportamento, porque não se trabalha com pessoas robotizadas, as pessoas
16Execução Penal

podem estar de um dia ruim em determinado dia e bom dia em outro, logo não é bom comportamento, porque
isso é para robô e nem com santos. O comportamento satisfatório é avaliado em conjunto.

 Se réu trabalha ou não é considerado.

Mão-de-obra qualificada para o mercado de trabalho, ou seja, ele não precisa estar efetivamente trabalhando,
mas ele deve aptidão para o trabalho.

 Ele tem que ter aptidão para a própria subsistência para lhe ser concedido o LC.

Quando se trata de crime hediondo precisa de 2/7 de cumprimento de pena para ter direito ao LC. A lei por erro
técnico, ainda fala em reincidente especifico em crime hediondo da mesma natureza, e assim sendo, não caberá LC.
O STJ, através do RHC 8484/RJ, 5ª Turma, José Arnaldo da Fonseca, entendeu que não há qualquer óbice de
natureza constitucional em relação a esta matéria, logo está vedado LC para reicidente especifico em crime hediondo
da mesma natureza. A súmula 716 do STF assim também dispõe. HC 48269 do STJ também entende assim.

O liberado que comete falta grave no curso do LC ou venha a ser condenado por crime doloso no curso do LC, será
revogado o LC. Quando o liberado comete falta grave no curso do LC fica demonstrado o descompromisso do liberado
com o Estado, mas quando se tratar de crime cometido antes da concessão do LC.

Art. 86 do CP, c/c 141 da LEP:

Se cometida no curso do LC, o suejto perde todo tempo do LC e vai ter cumprir integralmente a pena. EX. ele foi
condenado a 10 anos, cumpriu 4 anos, e tinha 6 anos para de LC, ele cumpriu 3 anos de lc quando é preso por trafico
de drogas, ele perderá os 3 anos que estava em LC. Ele vai ser preso para cumprir os 6 anos que lhe resta + o tempo
de pena do novo crime que ele foi condenado. Da nova pena é que será calculado o tempo do novo LC.

Se ele é condenado a outro crime no curso do LC, mas crime esse que cometeu antes do LC, computar-se-á, como
tempo de cumprimento de pena, o período de prova, sendo permitida , para a concessão do novo LC, a soma do
tempo das 2 penas- art. 141;

O exame criminológico traça um perfil do condenado para verificar se ele tem condições de adaptabilidade ao regime.

PENA DE MULTA:

Art. 49 do CP- a pena em razão das mutações cíclicas econômicas era fixada com base no salário mínimo.

Dias-multa- de 10 a 360 dias-multa no máximo- isso é para garantir a isonomia da pena em relação aos dia-multa, o
que varia entre o pobre e o rico é o valor unitário dos dia-multa, que será de 1/30 a 5x o salário mínimo, conforme as
condições econômicas do condenado.

O calculo da pena pecuniária é com base na proporcionalidade- se fixou o mínimo na majorante, deverá a multa ser
fixada no mínimo. O que vai modificar é em relação a cada um dos condenados e as suas condições econômicas e
pessoais.

A pena de multa é a aplicada conforme o critério bifásico, na terceira fase não será considerado.

Art. 51 do CP- transitada em julgada a sentença condenatória, a multa será considerada DÍVIDA DE VALOR,
aplicando-se-lhes as normas relativas as dividas da Fazenda Pública.

Art. 164 da LEP- Após o transito em julgado da sentença condenatória, com patamar na decisão que será titulo
executivo judicial, o MP requererá em autos apartados, a citação do condenado, para no prazo de 10 dias, pagar o
valor da multa. Não tendo condições para o pagamento o condenado nomeia bens a penhora.

Quem é a parte legítima, a fazenda Pública ou o MP? O juiz competente é o da Execução penal ou a Vara de
Execução Fiscal? Aplica-se o art. 51 do CP, c/c, art. 164 da LEP, ou aplica o CTN?

1ª) está revogado implicitamente o art. 164 da LEP, afastando a possibilidade da conversão da pena pecuniária em
prisão, transferindo a execução da pena de multa em execução fiscal. O art. 51 do CP, deve ser combinado com o
CTN, já que o art. 51 diz que a multa imposta é divida de valor, logo deve ser inscrita em divida ativa da Fazenda
17Execução Penal

Pública. Quando a o legislador fez a modificação do art. 51 do CP, visou afastar por completo a possibilidade de
conversão da pena privativa de liberdade em pena de prisão. Dessa forma o art. 164 da LEP estaria revogado e a
competência passaria a ser a Fazenda Pública. Nesse sentido se posiciona o STJ e a Fazenda Pública, e a multa deve
ser inscrita na D.A. da União. Para essa corrente é a Fazenda Pública quem vai executar, com base no CTN, na Vara
de Execução Fiscal e não com base no art. 164 da LEP. REsp 843296, RJ, 5ª turma 29/11/2007

2ª) A multa é penal, embora não retire o caráter dado de dívida de valor, é uma divida de valor, mas é multa penal,
aplicada em razão de uma pena pecuniária de natureza penal. A multa tem natureza penal, embora seja divida de
valor, logo terá o mesmo tratamento do crédito fiscal, todavia inalterado o art. 164 da LEP, ele não está revogado.
Com isso o MP tem legitimidade para a cobrança da multa.

Essa divergência aumenta ainda mais com a questão pertinente a inscrição em D.A., já que o STF ainda não deu a
decisão final.

Súmula 693 do STF estabelece que: não cabe HC contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a
processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Art. 60,§2º, do CP- critérios especiais da pena de multa e multa substitutiva- a pena de privativa de liberdade
aplicada, não superior a 6 meses, pode ser substituída pela pena de multa na forma do art. 44, II, e III, do CP. O art.
60,§2º, é compatível com o art. 44, §2º, do CP.

SURSIS

A questão do sursis perdeu a sua relevância diante das penas restritivas de direito, porque nós adotamos um modelo
de uma política criminal de não-condenação daquele que cometeu pena crime cuja pena seja de curta duração, com
aquele que cometeu um crime de pena alta. Deve-se evitar a contaminação carcerária às penas de pequeno potencial
ofensivo. A primeira medida penal foi a substituição condicional da pena. Está prevista no art. 77, do CP, e para isso o
condenado deve ter praticado crime cuja a pena não seja superior a 2 anos.

O sujeito indeniza diretamente a vítima, paga multa à vítima diretamente.

O povo não tem cultura de que o sujeito possa cumprir pena restritiva de direito, distinta do encarceramento, que
seja mais pedagógica.

Ex. o usuário de drogas deve ficar em um programa de conscientização para a sua desintoxicação. Isso é um
programa obrigatório feito por determinação do juiz.

As penas restritivas de direitos são novas penas que garantem o direito de ir, vir e permanecer.As penas tem que ser
menos aflitivas e mais pedagógicas, conforme os padrões do direito penal moderno, de forma que garanta a paz
social. Mas tudo isso depende da cultura de um povo. A cultura atual do direito é da tranca, mas isso tem que mudar.

Nas penas restritivas de dreito, o grande óbice e a vulnerabilidade sistêmica é na aplicação das políticas públicas para
atingir um determinado fim, que é a credibilidade da eficácia dessas mediadas e ações estratégicas, logo é
fundamental a fiscalização.

A questão fundamental é o art. 44, §1º, do CP.

Na aplicação da pena existem 3 etapas, a primeira compreende o processo trifásico pena-base (circunstancias
judiciais), circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de aumento de pena. A segunda etapa é a da fixação do
regime de pena. A terceira etapa é a da substituição da pena, ou seja, o juiz vai observar se ele pode ou não
substituir a pena por pena privativa de liberdade, art. 44,I, do CP.

Art. 44, I, do CP- antigamente só substituía a pena privativa de liberdade não superior a 2 anos, foi alterado o artigo
para 4 anos. O crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça- tem obrigação do exame
criminológico. Se for crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada poderá haver a substituição da pena privativa
de liberdade, já que o que caracteriza a culpa é a ausência de um dever objetivo de cuidado. Ex. roubo e seqüestro,
são praticados mediante violência ou grave ameaça, são elementos normativos do tipo (tipo complexo), fica excluída
a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.
18Execução Penal

A terceira etapa tem a regência normativa do art. 44, I, do CP- que permite a substituição da pena privativa de
liberdade por pena menos aflitiva e mais pedagógica.

Art. 43 do CP:

- Prestação Pecuniária (pagamento à vítima ≠ da multa que é destinada a um fundo), art. 45,§1º, CP- essa pena não
pode ser superior a 360 salários-mínimos, e não pode ser inferior a 1 salário-mínimo. Já pena de multa tem 10 dias
multa até 360 dias-multa, que não pode ser inferior a 1/30 do salário mínimo, nem superior a 5x S.M. Art. 50 do CP-
a pena de multa deve ser paga em até 10 dias e pode ser parcelada.

- Perda de bens e valores

- Prestação de serviços a comunidade

- Interdição temporária de direitos

- Limitação dos finais de semana

O legislador disse que entre o SURSIS e a pena restritiva de direitos, tem predominância a pena restritiva de direito.

FORMAS DO SURSIS:

a) SIMPLES OU COMUM- quando há reparação do dano, o SURSIS será o comum, do art. 78,§2º do CP. . As alíneas
são aplicadas cumulativamente e não alternativamente, segundo a posição do STF.

b) ESPECIAL – quando não houver possibilidade de reparar o dano- art. 78, §1º, do CP.

- Art. 77, §2º- a norma fala em sentença, então o balizamento do SURSIS ETÁRIO é do 70 anos quando da sentença
e não quando do transito em julgado.

c) HUMANITÁRIO- diz respeito às razões de saúde, que não significa estado terminal, mas sim as situações que
impedem o individuo a ser encarcerado por uma pena pequena.

d) SUCESSIVO- tem que ter a compatibilidade de seu cumprimento.

Para Mairink- A natureza jurídica do SURSIS é de medida penal restritiva de direitos, em razão a questão do período
de prova.

A suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do condenado, quanto a natureza jurídica defendida por
alguns autores. O condenado tem do direito subjetivo de ver a sua pena suspensa- STJ- HC 104363- Min. Arnaldo
Steves, entendeu que o SURSIS tem natureza jurídica de direito subjetivo do réu.

O STF diz que não se trata de direito subjetivo do réu, mas sim é uma faculdade do juiz. O Professor Mairink não
concorda com isso, porque isso é dar alargamento ao poder discricionário do juiz. A justiça fica lotérica. HC 84985.
Para o STF, decisão em 2005, não é direito subjetivo do réu, mas, sim, faculdade judicial.

A suspensão condicional da pena fica, na realidade, esvaziada, porque quase todos os casos em que cabe o SURSIS,
cabe a substituição por restritiva de direitos, e que o próprio legislador diz que prevalece em detrimento do SURSIS.
Mas em algumas situações não cabe a restritiva de direitos e caberá o sursis. No caso de reincidência especifica de
crime culposo, não há possibilidade de substituir por prestação de serviço a comunidade, ou aplicar a restrição de fins
de semana, mas poderá aplicar o SURSIS. O reincidente condenado ao crime doloso a pena de multa poderá ter
direito ao sursis, mas não terá direito da substituição por pena restritiva de direitos.

O CP de 1940 na parte geral, tem 2 tempos: de 1940 até 1984/ 1984- até hoje. De 1940 até 1984- tinha o chamado
duplo binário- que era a pena mais a medida de segurança. Até 1984, as medidas de segurança se aplicam aos
imputáveis e aos inimputáveis. Aos imputáveis quando fossem chamados de perigosos, e aplicar-se-ia a pena mais a
medida de segurança- ex. quando o crime fosse praticado em bando ou quadrilha, quando o sujeito praticasse um
crime com ingestão de bebida alcoólica ou semelhante, quando o autor do crime fosse desempregado- nesses casos
aplicava a pena mais a medida de segurança detentiva, em colônias agrícolas. Essa medida de segurança era para
assegurar o LC.
19Execução Penal

Em 1984 o legislador fez a reforma, separando de um lado os imputáveis e de outro os inimputáveis. Aos imputáveis
era aplicada a pena e aos inimputáveis as medidas de segurança. Em termos dos inimputáveis deve-se se socorrer
do art. 26 do CP.

Obs. art. 26- não é inimputável apenas por ser dotado de transtornos mentais- mas sim pelo tempo da ação ou
omissão (art. 26 do CP- é isento de pena – a agente no tempo da ação ou omissão era INTEIRAMENTE INCAPAZ de
entender o caráter ilícito do fato. O tempo é outro, não fala-se mais em manicômios, acabou manicômio, hoje há
hospital para tratamento psiquiátrico. Hoje o prevalente é o hospital dia e noite para o tratamento ambulatorial. A
regra é que só se interna no surto, fora do surto ninguém é internado. Hoje vivemos era da medicamentação – não
há mais camisas de força para amarrar as pessoas, os tratamentos do século XIX, desapareceram, hoje basta tomar
um remédio. Hoje houve modificação em relação a psiquiatria. Deve ser feita a reintegração do paciente a sua
família, a família tem vergonha.

Hoje temos as medidas de segurança e a lei fala no tempo da ação ou da omissão- se ele tem capacidade de
compreender o caráter ilícito do fato ele responde pelo crime. No tempo da execução ele tem superveniência de
doença mental, substitui a pena por medida de segurança. Se ele fica louco no curso do processo deve ser o processo
suspenso até que ele se restabeleça= art. 152, do CPP.

Em sendo doente mental não significa que por ter ele praticado um homicídio eu automaticamente ao final do
processo vou julgá-lo inimputável e aplica medida de segurança de internação ou tratamento ambulatória. Em
primeiro lugar tem que averiguar se ele foi ou não o autor do fato, se ele foi autor do fato ele é absolvido de forma
imprópria e aplica a medida de segurança. Se ele não foi autor do fato é absolvido propriamente.

Se o doente mental ao cometer o homicídio ele atou em legitima defesa, não há injusto penal e a absolvição é
própria.

Medidas de Segurança:

- Internação em hospital de custódia – nos crimes cuja pena seja de reclusão a lei diz que será imposta medida de
internação

- Tratamento ambulatorial- se a pena for detenção a medida é de tratamento ambulatorial, segunda a lei.

Crítica- não é em relação a pena do crime que deve ser aplicada a M.S., mas sim levando em consideração o laudo de
exame de sanidade mental, ou laudo cessão de periculosidade, a situação do sujeito.

Regressão da medida de segurança: A regressão da medida de segurança significa que quando o quadro do sujeito se
agravasse, ele deveria regredir do tratamento ambulatorial para a internação. Cabe também a progressão, as saídas
terapêuticas e o tratamento ambulatorial, fazendo o sistema de reinserção social do condenado.

Prazo da medida de segurança: 1 a 3 anos- para que possa pleitear a desinternação antes do prazo fixado deve
comprovar a necessidade da modificação desse prazo. Se a medida de segurabnça for aplicada por 03 anos não pode
antecipar esse prazo ou revê-lo sem que haja uma produção de prova. O sujeito deve ser submetido a nova
avaliação. Se ao final dos 3 anos ou 2 anos, submetida a nova avaliação do exame de periculosidade, o exame for
negativo, prorroga-se o prazo, fazendo o exame anualmente, até a cessação da periculosidade.

Qual é o prazo máximo da M.S.? É de 30 anos, art. 75 do CP, até cessar a periculosidade. Mesmo que ele não se
restabeleça, o Estado deve promover a sua interdição perante a Vara de Órfãos, que é a vara própria. A defensoria
Pública pode ser curadora, e o sujeito é transferido para um hospital do SUS da rede pública de saúde- ex.
Paracambi. Ele fica em tratamento e lá custodiado, mas não cumprindo medida de segurança, ele estará internado
por força de sua interdição. STF – os benefícios são calculados observados em razão da pena aplicada, e não da pena
unificada na forma do art. 75.

CASOS CONCRETOS - TEMA 03

Questão 1: Quando se trata de inimputável aplica a medida de segurança e vai até 30 anos, quando se trata de
superveniência de doença mental, aplica a medida de segurança pelo remanescente da pena aplicada.
20Execução Penal

Questão 2: A multa não deve ser convertida a pena privativa de liberdade. Art. 51 do CP- não se converte a pena de
multa em pena privativa de liberdade.

Questão 3: Gabarito: 8ª Câmara do TJ HC2006.059.03886 – o exame criminológico pode demorar mais um mês ou
menos, há necessidade de haja uma interação entre o periciado e o perito, o que pode ser feito, é não considerar a
ordem mas recomendar que o exame seja entregue no prazo de 40 dias. Não há constrangimento ilegal.

TEMA 4 - Questão 1: Impetrar um HC e diz que há demora do LC, o HC para o STJ não é meio cabível. A concessão
do beneficio do LC, tem que haver os requisitos objetivos e subjetivos. Esse requisitos importam em dilação
probatória.

Questão 2: Pode haver execução provisória da pena restritiva de direitos? Viola o principio da culpabilidade? HC
45548- STJ- penas restritivas de direitos execução antes do transito em julgado da condenação, contra a decisão
confirmada a unanimidade, em 2º grau de jurisdição cabem tão somente RESP E RE, sem efeito suspensivo. Admite a
execução provisória de penas restritivas de direito antes da sentença condenatória TJ.

Outra decisão do STJ diz que há constrangimento ilegal no caso de execução provisória de pena restritiva de direito -
art. 147 da LEP. Só após o transito em julgado da condenação que tem que haver constrangimento ilegal.

TEMAS 05 E 06

Ementários do anos de 2010, 2011- jogar no site do STF as ultimas decisões de cada tema e reforma. Revista do
MP- Sérgio Demouro

Conversões - Art. 180 da LEP

INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Jurisdicionalidade da execução- é o implicamento entre o plano jurisdicional e o plano administrativo. Todos os

incidentes ocorridos durante a execução são resolvidos diante do devido processo legal pelo juiz da execução. Tem
como partes de um lado o MP e de outro lado o apenado na busca da defesa e na bisca de pleitear os seus direitos.
Um dos pontos importantes dos conflitos existentes se situa naquele em que o legislador buscou o chamado processo
descarcerizatório. O processo descarcerizatório é na direção de converter a pena privativa de liberdade de crime de
pequeno potencial ofensivo em penas restritivas de direitos, no curso da execução. Então, portanto, o primeiro ponto
é converter uma pena privativa de liberdade que está sendo cumprida em regime aberto, em pena restritiva de
direitos, é forma como o legislador através de política criminal, esvazia por parte as unidades abertas e propicia ao
preso que efetivamente tem o perfil e condições para monitorar a sua vida, ao converter a pena privativa de liberdade
que estava sendo cumprida em regime aberta, em pena restritiva de direitos, de forma que o preso não precisará
cumprir a pena em unidades abertas e nem passar as noites lá. Essas penas são as restritivas de direitos, como a
prestação de serviço a comunidade, de forma que não sejam restringidas as liberdades.

A pena privativa de liberdade imposta até 2 anos, em que o condenado esteja cumprido em regime aberto, da qual já
tenha cumprido ¼ da pena e que possua o seu perfil, antecedentes e personalidades, que indiquem ser
recomendáveis a conversão, o juiz da execução fará esta conversão em restritivas de direitos. O perfil é avaliado
através de conduta e personalidade que seja recomendável a conversão.

Art. 148 da LEP- o procedimento- em qualquer fase da execução o juiz da execução poderá, motivadamente, alterar a
forma de cumprimento das penas de prestação de serviços a comunidade ou limitação de finais de semana- em
segundo momento o juiz poderá alterar as condições de implementação da pena restritiva de direitos imposta,
devendo observar as condições pessoais do condenado (a sua mão-de-obra), bem como as necessidades do
programa que foi elaborado. O juiz converte e fiscaliza, alterando na medida do possível.

O art. 181 da LEP- a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, nas seguintes hipóteses:
o condenado não comparece e não cumpre o edital, de forma que não cumpre o programa pelo edital estabelecido;
não comparece injustificadamente a entidade ou programa que foi imposto (situações emergenciais e difíceis que
impeçam o condenado de comparecer- dar possibilidade de que o condenado justifique as razoes porque ele não
compareceu- ele deixou de comparecer por força maior); no caso de se recusar injustificadamente a entidade ou
21Execução Penal

programa em que deva prestar serviço (ele comparece, recebe a tarefa, mas se recusa a exercer aquela tarefa que
lhe foi imposta- o legislador estabeleceu injustificadamente, porque existem tarefas que são desumanas, degradantes
que impedem o seu cumprimento. Não pode haver uma cultura de depreciação de pessoa presa- a sociedade é
preconceituosa e muitas vezes humilha o trabalho do preso. ex. o preso, quando é um técnico de informática, com
mão-de-obra qualificada pode se recusar de limpar banheiros da instituição, porque esse trabalho que lhe foi imposto
não está relacionado com a sua condição pessoal e com a sua qualificação profissional, ele terá direito de recusar a
prestação do serviço imposto); falta grave (a execução penal gira em torno da falta grave, porque o cometimento da
falta grave significa um retrocesso me todos os anceios dos apenados- quando falamos em falta grave temos que
observar o art. 49 da LEP.

As faltas disciplinares são gradativas, ou seja, são leves, medias e graves. A legislação local, que é o RDI,
regulamento disciplinar interno do estado, regulamenta as faltas leves e médias, já as faltas graves são
regulamentadas na LEP.

O legislador punia a tentativa com a pena do crime consumado- para uma corrente doutrinaria quando a vitima ficava
em estado vegetativo, deveria ser aplicada a pena do crime consumado e não tentado, pela perda de vida útil da
vitima. No caso de falta grave, a LEP determina que em caso de tentativa será aplicada a pena da falta consumada.

O art. 50 da LEP estabelece as faltas graves. V- regime aberto é diferente, porque não tem grades, não tem guardas,
tem a penas um funcionário burocrático que observa se o preso chega na hora, traja normalmente, não chega ao
local embriagado, manter disciplina, falr baixo, etc, essas questões são as normas que regem a convivência humana.
VI- observar as regras do art. 39, II e V, da LEP- obediência ao servidor e respeito com as pessoas com quem ele se
relacione e execução das ordens que são recebidas- o descumprimento desses deveres constitui falta grave.

O legislador fez especificidade de falta grave quando diz respeito a pena restritiva de direito- art. 181, c/c 51- o
descumprimento injustificado a restrição imposta- isso gera a abertura de uma sindicância- a administração prisional
que instaura a sindicância, nesse caso o condenado será ouvido, e a sindicância será arquivada (se houve
justificativa) ou converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (se for injustificadamente). Retardar
injustificadamente o cumprimento da obrigação imposta (quando ele retarda o máximo a prestação de serviço- a
empresa que tem a sua fiscalização, comunica ao juízo da execução e isso constituirá falta grave). Inobservar os
deveres previstos, que é o respeito no tratamento com o superior e com as outras pessoas e não executar o trabalho
imposto. Essas faltas geram a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de
liberdade.

Art. 181, §2º- limitação dos finais de semana- não é uma pena que gera efetividade prática, porque o sujeito trabalha
a semana inteira, e os fins de semana são limitados- a pena de limitação dos finais de semana será convertida em
privativa de liberdade quando o condenado não for encontrado, praticar falta grave, sofrer condenação por outro
crime a pena privativa de liberdade (por incompatibilidade no cumprimento- somente se foi suspensa a PPL, e ele
ficar em liberdade é que ele poderá voltar a cumprir a PRD, porque em regra a P.R.D. fica suspensa até que

§3º- é o caso de quando tem suspenso o direito por decisão judicial transitada em julgado e, de alguma form,a voltar
a exercer a pena que era de interdição temporária será convertida de alguma forma. Interdição temporária de
direitos- art. 47 do CP

Obs. o condenado não pode receber salário pelo cumprimento de pena.

O futuro do direito penal no século XXI, são penas menos aflitivas e mais pedagógicas, onde estão alocados os
programas nas leis de transito, drogas, nos termos de formar uma cultura útil e antropológica para que,
evidentemente, o individuo se adéqüe a um novo modo de vida, são sanção menos graves e mais leves, mas que são
sanções, uma vez que são impositivas, e uma vez descumpridas geram a conversão pelo juiz a uma pena privativa de
liberdade. Reciclagem do individuo para uma nova cultura.

Não ode impor uma tarefa que o condenado não seja apto e habilitado a executar, sob pena de ter o a pena de
prestação de serviços a comunidade convertida na restritiva de direitos.
22Execução Penal

Art. 46, §3º, do CP- Devem ser cumpridas tantas horas de tarefa quantos forem os períodos de condenação. A LEP
diz que são 8 horas de tarefas por dia. §4º- se a pena for superior a 1 anos é facultado ao condenado a cumprir a
pena em menor tempo (art. 55), mas nunca inferior a metade da pena privativa de liberdade imposta.

Art. 48 do CP- limitação dos finais de semana. A limitação dos finais de samana é menos efetiva que o sistema de
monitoramento eletrônico de forma que condenado fique em sua casa.

ENTÃO PODE CONVERTER A PENA RESTRIVA DE DIREITO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM PENA RESTRIVA DE DIREITOS.

ART. 183, LEP C/C, 41 DO CP- o sujeito é imputável ao tempo da ação e omissão, foi condenado a pena de reclusão
de 6 anos em regime semi-aberto e no 2º ano de cumprimento dessa pena, ele tem um surto. A pena que tem
caráter deletério e traz ao sujeito um distúrbio ou transtorno mental, um surto e nesse momento ele é transferido
para hospital penitenciário para tratamento psiquiátrico do sistema e ele fica lá em observação. Ele é medicamentado
para que sai a do surto. E se ele consegue uma alta médica, um melhoramento de suas condições, ele volta ao
xadrez (se provisória) ou ao estabeleciemnto prisional. Porém, se não há melhoras em seu quadro clínico, o juiz da
execução é comunica e se instaura um incidente da execução da doença mental no curso de cumprimento da pena, e
em razão dessa superveniência de doença mental, o juiz converte a pena privativa de liberdade em medida de
segurança, que será de internação em hospital para custódia e tratamento psiquiátrico e diante do laudo o juiz
determinará o tratamento ambulatorial posterior. O juiz estabelece o TEMPO dessa conversão. O tempo não é apenas
de 1 a 3 anos, o tempo é o tempo do restante da pena que lhe foi aplicado a ser cumprido, em razão do PRINCÍPIO
DA COISA JULGADA, ou seja, se ele foi condenado a 6 anos, surtou após cumprir 1 anos, o tempo da conversão será
de 5 anos.Terminados os 5 anos será expedido ALVARÁ DE SOLTURA de cumprimento da pena.

Após o prazo o agente tem que passar a novo exame de periculosidade, para aferir se ele pode praticar outros diante
de sua insanidade. Todo ano o individuo será reavaliado até 30 anos.

Ele não fica 30 anos em MS, porque 30 anos é apenas para absolvição imprópria, quando o condenado não é
culpável, ele é inimputável, porque ao tempo da ação ao omissão ele é inteiramente incapaz de entender,
compreender e se determinar, nesse caso, sim, o máximo da pena é de 30 anos- a medida é imposta de 1-a 3 anos,
reavaliada e pode ser prorrogada até 30 anos.

O prazo para MS, quando deriva da conversão de uma pena, em razão de superveniência doença mental, é o máximo
do restante da pena.

O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação- art. 184 da LEP- se o agente apresentar
incompatibilidade com a medida de segurança- art. 184 da LEP. Se foi aplicada a medida de segurança de caráter
ambulatorial, deverá ser convertida a medida de segurança de tratamento ambulatorial em medida de segurança de
internação. No sistema das medidas de segurança cabe a progressão e a regressa. Se ele progride e estima
melhoras, ele progride; se ele piora ele regride para o regime de internação.

Obs. o MP poderá propor ação de interdição do sujeito e requerer a nomeação de um curador se os seus familiares
não promovem a ação de interdição.

A EVOLUÇÃO É MEDICAMENTOSA. NÃO HÁ MAIS MANICOMIOS NO BRASIL, E O TRATAMENTO É ATRAVÉS DE

REMÉDIOS. TODAS AS PESSOAS SE MEDICAM E ESTÁ TUDO RESOLVIDO. Do bonde ao Trem Bala. O fato jurídico é o
reboque do fato social.

ANISTIA E INDULTO

Art. 187 e seguintes, até 193, da LEP fala da anistia, indulto e graça.

Art. 187- concedida a anistia, o juiz de oficio, a requerimento do interessado ou do MP, será declarada extinta a
punibilidade por meio da anistia.

O que é anistia e o que indulto? Como esses institutos podem ser traduzidos? São velhas formas de um velho instituto
chamada de indulgencia principis, que é a indulgencia do chefe de Estado, que seria expressada nessas 3 instituições,
que são anistia graça e indulto. A indulgencia principis é medida equitativa que busca atenuar os rigores da decisão
23Execução Penal

judicial, por força das circunstancias econômicas e culturais ou políticas, é chamado de instrumento de pacificação
social. É instrumento de pacificação social depois dos períodos de turbulência. Os chefes de estado indultavam os
autores de delitos menos graves.

A Carta de 1988 estabelece no art. 21, XVII, que compete a União conceder a anistia, e a anistia é atribuição do
Congresso Nacional, art. 48, VIII. No art. 84, XII, fica estabelecido que compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente da
República conceder indulto e comutação de penas.

ANISTIA = COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL

INDULTO = COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

A comutação de pena é forma de indulto. O indulto é matéria de lata política criminal.

A Carta Política falou expressamente em anistia e indulto, mas não falou no instituto da graça. A lei 8072/90, nos
crimes hediondos, nos art. 2º falou expressamente que os crimes hediondos são insuscetíveis de graça, anistia e
indulto.

A anistia é reconhecida pelo Poder Legislativo e apenas o Poder legislativo pode deferir a anistia. A anistia é ato de
tolerância e a severidade da lei. É ato magnimio do Poder Legislativo e ato de tolerância do poder da lei. É
instrumento de política criminal para apaziguar os ânimos. A anistia visa a reabilitação do condenado e seu retorno a
vida normal, de forma que sejam reabilitados moral e socialmente. A anistia tem o sentido geral, abrange
determinadas categorias e agentes. Anistia em sentido individual, busca diminuir, extinguir, suspender a pena
aplicada, transitada em julgada a pena aplicada, diante de um único condenado, e é o chamado indulto, concedido
pelo presidente.

A ANISTIA TEM CARÁTER GERAL, É CONCEDIDA PELO CONGRESSO NACIONAL, A ANISTIA PODE SE DAR NO CURSO
DA AÇÃO, COMO PODE SE DAR NO TEMPO DA CONDENAÇÃO, TRANSITADA, OU NÃO, EM JULGADO. ESTÁ LIGADA
AOS CRIMES POLÍTICOS, é concedida pelo Congresso, mas pode passar pelo Presidente.

INDULTO CARÁTER INDIVIDUAL,É CONCEDIDO PELO PRESIDENTE, EXIGE A PENA, NO TODO OU PARTE, E O
PRESIDENTE PODE SUBSTITUIR A PENA NO TODO OU EM PARTE (COMUTAÇÃO). O PRESIDENTE PODE O MAIS
(INDULTAR) E PODE O MENOS (COMUTAÇÃO INDIVIDUAL- É UMA FORMA INDIVIDUAL GRADATIVA DE COMUTAÇÃO
DE PENA). PRESSUPOE PARA A SUA CONCESSÃO O TRANSITO EM JULGADO.

Obs. a graça era o indulto individual, porém hoje se fala em indulto individual e coletivo.

ESPÉCIES DE ANISTIAS:

Uma vez concedida a anistia ela não poderá ser depois revogada, não há a revisão da anistia na legislação brasileira.

A anistia pode ser plena, quando é concedida para todos os seus efeitos.

A anistia pode ser restrita, quando dela são subtraídos certos crimes, exemplo, retira da anistia os crimes hediondos.

A anistia pode ser geral, destinada a todos os autores de crimes.

A anistia pode ser limitada em relação a determinados agentes, anistia uns, mas não anistia outras pessoas.

A anistia pode ser absoluta, quando não são impostas condições a anistia.

A anistia pode ser condicionada, quando são impostas condições.

Não cabe revisão da anistia, salvo nas hipóteses da anistia parcial e condicionada.

A anistia torna desnecessária a revisão criminal, porque a anistia apaga o crime anterior.

Constitucional- engloba os interesses sociais.

A anistia estritamente penal está ligada a ius puniendi do estado, a soberania do Estado, é forma de apagamento e
pacificação social, e repercute, não em relação ao crime, como também das penas que forma impostas, e funciona
24Execução Penal

em termos de política criminal.Repercute tanto sobre os injustos penais, como em relação as penas, e funciona como
instrumento de política criminal.

INDULTO:

Quem pode requerer? O condenado, o MP da execução penal, o Conselho Penitenciário e a autoridade da unidade
prisional.

A petição de indulto deve ser acompanhada de documentos, que serão entregues ao Conselho Penitenciário, para que
ele elabore um parecer e faça encaminhar o pedido de indulto individual para o Ministério da Justiça, porque é ato do
Presidente da República. Quanto a atuação do Conselho Penitenciário como instrumento instrutor do pedido.
Prontuário é a documentoação que acompanha o preso e retrata todos os incidentes da sua vida na microssociedade,
positivos e negativos, ou seja, tudo que diz respeito a sua classificação, as medidas que ele requereu ou não, seu
grau de qualificação, o trabalho que foi notado, o seu histórico está no prontuário. O prontuário é o currículo
administrativo da vida dele, e ele é levado para cada unidade prisional e estado que o preso seja encaminhado. O
diretor da unidade prisional vai ler o prontuário para saber quem está chegando na sua unidade, e está ligado ao seu
RG, registro geral.

Art. 190- O prontuário está no plano administrativo. Quando o Conselho Penitenciário recebe o processo e o
prontuário, deverá elaborar um parecer, e se há necessidade de diligencia, deve haver a narração do fato ao qual foi
condenado, no relatório deverá juntar os fundamentos da sentença que julgou procedente o pedido parcial ou
imparcial. deve traçar o perfil do condenado e deve mostrar qual o procedimento do condenado durante a prisão, ou
seja, se o comportamento foi satisfatório, se houve ou não faltas, os elogios que recebeu e que constam em seu
prontuário. Com essa documentação em mãos, o conselho elabora o parecer, observando o mérito e remete a
formalidade para o Ministério da Justiça. Os autos são encaminhados do despacho do Ministério da Justiça ao
Presidente da República. Concedido o indulto,

Quando for um caso de abalo social, são colocados 2 pareceres do Ministro da Justiça, um pró e um contra, com as
devidas conseqüências. Normalmente se colocam alternativas políticas ao Presidente. A decisão é do Presidente, mas
o Ministério da Justiça deve alertar o Presidente acerca das conseqüências jurídicas.

O presidente decreta o indulto para que juiz da execução cumpra a decisão, e o juiz deverá julgar EXTINTA A PENA.
Se o indulto for parcial haverá a hipótese de COMUTAÇÃO DA PENA. Pode haver o indulto parcial dentro do indulto
coletivo, porque não abarca uma única pessoa, mas sim uma coletividade.

*A comutação é o grande instrumento de política criminal, que a diminuição da pena. As penas podem ser diminuídas
pelas comutações e pelas remições. Com a comutação o preso tem a saída mais cedo, com o sistema do mérito, e
quem não tem mérito não vai comutar e não vai remir. Só conseguem diminuir a pena, e o acesso a reinserção mais
cedo é quem tem mérito. Com as comutações vai-se conseguindo a reinserção na sociedade mais cedo. Evandro Lins
e Silva: Deve-se permitir quando possível que a liberdade seja concedida quando preso tenha ainda vida útil, não
adianta a liberdade quando o sujeito não tem mais condições de trabalho. No jogo do bicho, normalmente funcionam
ex preso mais velhos que não tem condições de trabalho, em relação a sua idade e sua condição natural. Na vida há
que se ter capacidade para se ter uma vida normal útil, caso contrario, a medida não atinge os seus efeitos
necessários.

ART. 188- INDULTO INDIVIDUAL

ART. 193- INDULTO COLETIVO

Temos a anistia coletiva e o indulto, sendo que esse pode ser individual ou coletivo.

A anistia extingue o injusto penal, fazendo desaparecer; ao passo que o indulto extingue apenas a
pena, sustentando os efeitos penais da condenação que são abarcados pela extinção da
punibilidade .

O indulto é de competência do presidente da república em relação aos condenados pela pratica de crimes comuns.
25Execução Penal

No indulto coletivo e natalino há critica pela imposição de penas restrivas de direito: critérios da proporcionalidade e
da isonomia- art. 84, XII, da CF- STF- HC 96.645, Paraná, 2ª Turma, Eros Grau, 14/04/2009, a concessão do
beneficio do indulto é uma faculdade atribuída ao presidente. é possível a imposição de condições para o seu
aperfeiçoamento desde que em conformidade com a CF.

Posteriormente o Min. Levandowisky, estabeleceu que há a possibilidade do indulto condicionado, mas existem limites
para essas condições, que são os limites impostos pela CF. É possível a imposição de condições para aperfeiçoar o
indulto, mas essas condições devem ser conforme a Carta da República. AGR 701673- 5/05/2009.

Natureza Jurídica do Indulto:

1ª) O indulto tem natureza jurídica de perdão judicial, que gera a extinção da pena ou da punibilidade. 2ª) Carlos
Lauria Ferreira entende que é causa de extinção da pena e não uma causa de extinção da punibilidade, por se tratar
de uma das hipóteses idênticas do LC, em que há o termino do período de provas para o SURSIS.

O DEC 4495/2002- o presidente concede o indulto natalino, aconselhado pelo Min. Justiça, de acordo as hipóteses de
segurança pública e da maior mobilidade de presos, não podem as prisões ficarem superlotadas e isso tudo é
avaliado. As várias questões colocadas são avaliadas caso a caso. Há determinados decretos de indulto que
solucionaram a matéria polemica. O dec. 4495/02, considera o indulto como causa de extinção da punibilidade.

CLASSIFICAÇÃO DO INDULTO:

- O indulto é o mais utilizado na ocasião de festas natalinas, ele pode ser coletivo (grupo de pessoas) ou para pessoa
individualmente (individual).

- O indulto total é aquele que tem-se uma remissão total da pena.

- O indulto parcial tem uma remissão parcial da pena, orientada pelo Min. Justiça, ele pode ser provocado pelo
próprio condenado que se reputa com mérito, ou há certas condições ruins de saúde, ele pode fazer por próprio
punho e mediante HC. A pena é diminuída, comutada, no indulto parcial, ou seja, pena é diminuída.

O juiz pode se recusar a assinar o indulto? Não, porque é ato do presidente da república e o juiz não pode recusar,
mesmo que a decisão seja infundada e meramente política. O chefe do Estado tem um poder máximo de permitir se
comuta ou não comuta as penas. Trata-se de um reverso político, não cabe controle dessa decisão.

O indulto pode ser concedido mais de uma vez ao mesmo condenado.

O indulto não cabe de sentença condenatória recorrível e não houver especificação própria. Só cabe indulto quando
há decisão transitada em julgado.

O indulto busca corrigir um erro judiciário e tem como objetivo esvaziar parte das prisões superlotadas.

REQUISITO OBJETIVO PARA O INDULTO: Dec. 5.295/04- fixa-se a pena privativa de liberdade não superior a
06 anos, não substituída por pena restritiva de direito ou multa e não aplicada o beneficio do sursis, desde que na
época do natal tenha cumprido 1/3 até a ½ da pena e são seja reincidente. Isso visa se estabelecer uma simetria em
relação aos parâmetros de concessão. O indulto fica subordinado a INEXISTENCIA DE FALTA GRAVE NOS ULTIMOS
12 MESES DO CUMPRIMENTO DE PRISÃO. Nos 12 meses que antecedem, a concessão do indulto o sujeito não
poderá ter cometido falta grave, não há poder totalmente discricionário do indulto, porque é questão de política
criminal e deve ser observado a isonomia.

Se os crimes foram praticados antes da lei 8072/90, podem ser indultados, os que foram praticados após a lei
8072/90 não podem ser indultados, pelo principio da irretroatividade- STF- HC 104.817- RJ, 2ª Turma, Rel. Gilmar
Mendes, 23/11/2010.

Trânsito em julgado- é possível a concessão do indulto antes do trânsito em julgado da decisão, ou

este é exigido para a concessão do indulto? 1ª) Clássica - o indulto só pode ser concedido após o transito
em julgado da decisão condenatória; 2ª) Contemporânea - é cabível a concessão do indulto antes do transito em
julgado, desde que não haja recurso para o MP, fazendo a mesma ponte da progressão antecipada. 3ª) Não há
26Execução Penal

cabimento do indulto antes da sentença ter transitada totalmente em julgado, desde que transitada em julgado só
para a defesa, mas transitada em julgado para acusação.

É exigível a reparação do dano no indulto ? É decisão do Presidente da República, ele quem decide se vai
querer condicionar a reparação do dano, ou não, para a concessão do indulto.

Art. 33,§4º, do CP- O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime condicionada
reparação do dano que causou. Para a progressão de regime tem que devolver o valor que teria sido objeto do
peculato, da apropriação, etc.

Quando fala em indulto não determina a observância do §4º, do art 33 do CP, mas se o Presidente
impõe essa hipótese, deverá ser de observância obrigatória .

O livramento condicional importa em impedimento ao indulto geral ou parcial, que é a comutação

de pena ? Houve uma época, em que no permitia-se a comutatividade de benefícios, ou seja, não podiam ser
juntados os benefícios, se ele recebeu o LC , não poderia, depois, comutar a pena. A orientação mudou, e passou a
decidir que nada impede o indulto s=quando o condenado cumpre a medida durante o LC, e poderá haver um
indulto que o favoreça. Não é porque ele estaria cumprindo o período de provas no LC é que ele ficaria impedido de
obter o indulto. O condenado poderá pleitear 2 benefícios ao mesmo tempo, e de forma cumulativa.

STF- A comutação para o STF como espécie de indulto parcial –STF 103618- RS, 1ª Turma, 24/08/2010- veda a
concessão de indulto em termos de crime hediondo!!!

Incidente de Excesso ou Desvio de Execução :

Art. 185 e 186 da LEP- a lei é taxativa quanto a legitimidade para suscitação do incidente de excesso ou desvio
de execução. Quanto ao excesso ou desvio há questão que abarca essa matéria.

PROCEDIMENTOS:

Recurso: agravo em execução

Rito do agravo em execução: 1ª) o mesmo procedimento dado para o agravo de instrumento no
CPC. 2ª) o rito que deve ser dado é o rito do recurso em sentido estrito, que está no art. 581 e
586 do CPP. O processo é judicial, jurisdicionalização do procedimento. A questão relativa aos conflitos e direitos
não será resolvida pelo diretor em processo administrativo, a matéria é resolvida no âmbito jurisdicional, com MP e
defesa, com contraditório e direito de defesa, e com direito ao duplo grau de jurisdição através da figura do agravo
em execução. O procedimento é previsot na LEP e é um procedimento judicial, desenvolvido no juízo da execução.

Art. 195 da LEP- o procedimento judicial inicia mediante requerimento do MP, interessado, ou representante.

Sendo desnecessária a produção de prova, o juiz julga de plano. Sendo necessária a produção de prova o juiz
determinará a sua produção.

Das decisões do juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

CASOS CONCRETOS- TEMA 5:

Questão 1: Impetrou HC requerendo a transferência dele e dos demais presos para local adequado, requereu
supletivamente a concessão de prisão domiciliar e o descarceramento de todos os presos que se encontravam no
estabelecimento prisional- é excesso ou desvio de execução, em que vigora o principio da humanidade das penas. As
péssimas condições da carceragem foram comprovadas. O gabarito da EMERJ HC 34316/RJ, STJ, Rel. Lauritta Vaz,
foi julgado este caso no dia 28/ 09/2004- diz que o HC não é medida cabível para incidente de transferências para o
incidente de medida de excesso ou desvio de execução- é matéria a ser decidida pela VEPl. A superlotação não
permite a concessão da liberdade aos sentenciados presos ou provisórios, visto que foram para lá recolhidos por
decisões judiciais que observaram o devido processo legal.

Críticas:
27Execução Penal

1- No voto da Ministra ela diz que a via de HC seria imprópria. Porém, o professor diz que por HC são sim
resolvidos os problemas da execução.

2- superpovoamento dos estabelecimentos prisionais, precariedade de suas instalações físicas, prejudicando,

sobremaneira, a ressocialização dos detentos, além do fato, de contribuir para momento alarmante de
motins. A complexidade de tal situação, que a Min. diz que teve a oportunidade de visualizar, mas em que
pese isso tudo, ela diz que é necessário discernimento para cumprir a legislação, visto que não faz cabível a
libertação de sentenciados ao argumento de estabelecimentos inadequados. Ela sustenta que cumprir a
legislação é dever de cumprir a pena. Porém o professor diz que não pode deixar que cumprir a pena em
estabelecimentos insalubres e degradantes. Ela diz que o juiz da Vara de execuções que tem decidir isso.

Obs. Nesse sentido do STJ, existem outros- HC 73913 do STF- a precariedade das condições dos
estabelecimentos penais não legitima a precariedade dos que nele se encontrarem presos.

Para o professor deve conceder a transferência o presídio, e o pedido é feito ao juiz da VEP, por simples petição.

TEMA 06 - Questão 1: Prazo de interposição e de juntada das razões para o agravo em execução. O que vale é o
prazo da interposição. Da decisão corre o prazo fatal de 05 dias para o ajuizamento do agravo. No corpo da
petição de interposição poderá ser colocada as razoes recursais. Pode também ser comunicada a interposição, em
5 dias, e ficar aguardando a juntada de vista para as razoes. O recorrente juntou no prazo certo, mas as razoes
foram juntadas fora do prazo. O MP sustenta a intempestividade das razoes, e sustenta que o recurso não deve
ser recebido. Está errado o Ilmo. MP, porque o que vale é a interposição e não as razões.

RESP 216866 – 24/04/2001.

Agravo em execução- o rito é o rito do CPP, pertinente ao R.S.E.. Mera irregularidade a apresentação
intempestiva de razoes. Ao agravo em execução devem ser aplicadas as disposições do R.S.E.

TEMAS 7 E 8
Elisa Pittaro

TEORIA GERAL DAS NULIDADES

* Bibliografia: Ada Pelegrini Grinover.

Conceito de Nulidade: é o vício que atinge a instância processual, capaz de invalidá-la no todo ou em parte.
Obs.: É possível anular um ato do processo e, com isso, não haver qualquer repercussão para o processo em si e
também é possível que tenhamos um ato nulo em um processo, restando todo o feito comprometido por esta.

Espécies de atos viciados:

1. Irregularidade: a desconformidade com o modelo legal e mínima, pois não houve ofensa a norma que
tutelava o interesse público, nem o interesse das partes. Exemplo: não intervenção do MP nos crimes de ação
penal privada; o juiz deixar de tomar o compromisso da testemunha.

2. Nulidade relativa: houve ofensa à regra que tutelava o interesse das partes, o seu reconhecimento está
condicionado à demonstração do prejuízo. Além disso, ela deve ser alegada no momento oportuno, sob pena
de preclusão. Exemplos: a não intervenção do MP nos crimes de ação penal privada subsidiária da pública,
pois o art. 572 do CPP estabelece um momento para que ela seja argüida.

3. Nulidade absoluta: houve ofensa à Constituição, não há necessidade de a parte demonstrar o prejuízo,
pois ele é presumido. Ela pode ser alegada de ofício ou argüida pelas partes a qualquer momento, pois aqui
não ocorre preclusão. Isso se afasta da posição atual do STF, que demanda a necessidade de efetivo prejuízo
(afasta a presunção). Para esse conceito de nulidade absoluta existem duas exceções, quais sejam:
28Execução Penal

(a) Súmula 160 do STF – é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não
argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recursos de ofício. Apesar de os
tribunais poderem reconhecer a nulidade absoluta a qualquer momento, essa atuação de ofício não pode
violar a proibição da reformatio in pejus.

(b) Súmula 523 do STF – no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a
sua deficiência só o anular se houver prova de prejuízo para o réu. Apesar da violação e se
apesar da defesa deficiente o indivíduo for absolvido, o processo não será anulado.

4. Inexistência material: são os chamados “não atos”, eles não existem, pois não foram praticados.
Exemplos: ausência do exame de corpo de delito; ausência de denúncia.

5. Inexistência jurídica: o ato existe, ele foi praticado, mas ele é tão defeituoso que não produz qualquer
conseqüência jurídica. Exemplo: denúncia feita por estagiário; sentença feita por servidor.

Diferença entre nulidade e inexistência: divergência.

1) Tourinho diz que, apesar de serem institutos distintos, o CPP trata como nulidade situações que em
verdade são de inexistência, ou seja, tratou tudo da mesma forma, como nulidade do processo (art. 564, III, do CPP).
2) Ada e STF dizem que o ato inexistente não produz qualquer efeito jurídico, diferentemente do ato nulo,
que dependendo da hipótese, poderá ser convalidado.

• Declarada a extinção da punibilidade em razão do óbito do agente. Posteriormente é

descoberto que a certidão de óbito é falsa. O que o MP poderá fazer? Para o STF, o caso é de
inexistência jurídica do ato, cabendo ao MP, portanto, dar prosseguimento a ação penal. Cumpre lembrar que
o ato inexistente não interrompe o curso do prazo prescricional, pois, se o ato nulo não o faz, muito menos o
ato inexistente.

• André foi absolvido com sentença transitada em julgado na justiça estadual pela prática de
um crime da competência da justiça federal. Quando o MPF tomar conhecimento do feito
existirá algo a ser feito? Há 3 orientações quanto à natureza desse vício.
- Pacelli: a violação de regra de competência, esteja ou não na constituição, é causa de nulidade por violação de
pressuposto processual de validade. Como não existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na
hipótese de absolvição, não há nada a ser feito.
- STF: violação de regra de competência prevista na constituição federal é causa de inexistência jurídica por
afronta ao princípio do juiz natural, que é um pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não
produz qualquer efeito, ele é incapaz de formar coisa julgada. Logo, nada impediria uma segunda ação penal.

- Ada: apesar de o vício ser a inexistência jurídica, o Pacto de San Jose da Costa Rica proíbe o bis in idem, logo,
não há nada a ser feito.

Princípios relacionados às nulidades:

1. Prejuízo: deve ser analisado sob um duplo aspecto – dano à garantia do contraditório e comprometimento
da correção da sentença. Arts. 563 e 566 do CPP.

* Para toda a doutrina a diferença entre nulidade absoluta e nulidade relativa encontra-se na necessidade, ou
não, de demonstração de prejuízo pelo interessado. Contudo, o STF, em reiterados julgados, com base do pas de
nullitè sans grief, que não faz distinções, tem exigido a demonstração de efetivo prejuízo tanto na nulidade
absoluta quanto na relativa para fins de anulação do ato.

2. Causalidade: devemos perquerir até que ponto o ato viciado compromete os demais que lhe são
subseqüentes, surgindo, aqui, as expressões nulidade originária e nulidade derivada.

Obs.: a nulidade contamina os atos sempre de maneira prospectiva.

1ª fase do proc. Penal – fase postulatória: normalmente, os vícios na fase postulatória comprometem
todos os atos seguintes, pois uma denúncia ou queixa inepta compromete toda a relação processual.

2ª fase do proc. Penal – fase instrutória: a prova viciada só comprometerá toda a fase instrutória se
as demais provas forem derivadas dessa prova viciada e se utilizadas pelo juiz como fonte decisória, ou seja, uma
29Execução Penal

prova irregular apenas comprometerá outros atos da fase instrutória se ocorrer uma relação de dependência entre
elas, tratando-se, pois, de prova derivada. Esse vício só comprometerá a fase seguinte se foi utilizado pelo juiz como
fundamento de sua decisão.

3ª fase do proc. Penal – fase decisória: os vícios da fase decisória apenas comprometerão essa fase,
pois não há possibilidade de o vício comprometer as fases anteriores.

3. Convalidação: em determinados casos é possível que o ato viciado produza os efeitos que eram dele
esperados, desde que ocorra uma causa específica de convalidação, tais como a preclusão e a coisa julgada,
que são causas gerais de convalidação.

A coisa julgada convalida todos os vícios que poderiam ser alegados em prol da acusação, ou seja, contra o
réu, pois pro reo, há a possibilidade de revisão criminal.

Regras específicas de convalidação: a primeira está no art. 570 do CPP – apesar da citação, intimação e
notificação serem essenciais ao contraditório e a ampla defesa, o artigo em questão estabelece que eventuais vícios
ou até mesmo a sua inexistência não trarão qualquer conseqüência processual, ou seja, serão sanadas pelo mero
comparecimento do interessado ou de seu patrono constituído. Outra regra encontra-se no art. 567 do CPP – a
violação de regra de competência absoluta anula todo o processo, porém, se a hipótese for de competência relativa,
somente os atos decisórios e os que dele derivam são anulados, convalidando-se os demais. A questão que se coloca
hoje é a regra da identidade física do juiz. Segundo esse artigo, a inobservância de regra de competência territorial
anula os atos decisórios, permitindo o aproveitamento dos atos instrutórios. Ele deve ser interpretado nos moldes da
identidade física do juiz (art. 399), apesar de não ter sido revogado, de modo que há um limite temporal para o
juiz reconhecer a sua incompetência territorial. Logo, até o momento de abertura da AIJ a
incompetência territorial poderá ser conhecida, pois, a partir desse momento, o juiz ficará
vinculado à prova produzida sob a sua direção. Portanto, realizado qualquer ato probatório, o juiz fica
vinculado.

Antes da reforma de 2008 era possível que um magistrado, no momento da prolação da sentença, verificasse a sua
incompetência relativa e, com base no art. 109 do CPP, remetesse o feito ao juízo competente. Ao receber o
processo, o juiz competente aplicaria o art. 567 do CPP, aproveitando toda a prova, renovando os atos decisórios,
para, em seguida, julgar. Apesar de esses dois dispositivos não terem sido revogados com a reforma de 2008, Pacceli
entende que eles devem ser interpretados à luz do art. 399, § 2º, do CPP, ou seja, com o princípio da identidade
física do juiz. Segundo o autor, a reforma trouxe um limite temporal para que o juiz reconheça de ofício a sua
incompetência territorial, qual seja, a abertura da AIJ.

Nulidades em espécie: art. 564 do CPP (rol não taxativo e que não estabelece em que hipóteses a
nulidade será absoluta, relativa ou quando há inexistência, devendo, o intérprete, analisar caso a caso).

I- INCOMPETÊNCIA, SUSPEIÇÃO OU SUBORNO DO JUIZ:

Apesar de o STF reconhecer que a competência territorial é relativa, a doutrina (Auri, Geraldo Prado, Paulo
Rangel etc.) sustenta que o princípio do juiz natural assegura processo e julgamento perante o juiz competente, sem
fazer qualquer distinção quanto à competência relativa ou absoluta. Logo, todas as regras de competência relativa
devem ser tratadas como absoluta.
As hipóteses de impedimento não estão previstas no inc. I do art. 564 do CPP por conta do art. 252, ou seja,
porque na hipótese de impedimento o juiz está proibido de exercer jurisdição e se o faz a hipótese será de
inexistência.

*Natureza do vício dos atos praticados por juiz suspeito: duas orientações.
(a) Tourinho: apesar da gravidade do vício, o CPP estabeleceu um momento preclusivo para ele ser alegado,
conforme preconiza o art. 196, logo, a nulidade é relativa.
(b) Geraldo Prado: a suspeição esbarra em um dos pilares do sistema acusatório, que é a imparcialidade do juiz.
Logo, a hipótese é de nulidade absoluta.

II- ILEGITIMIDADE DE PARTE:

Para toda a doutrina a legitimidade do inc. II inclui a ad causam e a ad processum.

*MP oferece denúncia em face de agente que possui 17 anos. Qual é o vício processual? Há três entendimentos sobre
a matéria.
(a) Ada: questões relacionadas a culpabilidade condicionam o exercício do direito de ação. Logo, trata-se de
ilegitimidade ad causam, hipótese de nulidade absoluta.
(b) Pacceli: o menor comete crimes, o que ele não possui é capacidade processual para responder a uma
ação penal. Logo, trata-se de ilegitimidade ad processum, causa de nulidade absoluta.
30Execução Penal

(c) Polastri: não há qualquer possibilidade de o menor responder a uma ação penal, de modo que a
hipótese é de inexistência jurídica por violação de pressuposto processual de existência.

Obs.: a atribuição de membro do MP é pressuposto processual de validade cuja inobservância é causa de nulidade.

III- OUTROS VÍCIOS:

a) o mais comum deles é a inépcia da denúncia (imputação não precisa).

b) ausência de exame pericial é causa de nulidade? A ausência de exame pericial não é causa de nulidade, pois o STF
vem atenuando os rigores do art. 564 do CPP, salvo nos crimes da lei de drogas e nos crimes contra a
propriedade imaterial, onde o exame pericial tem natureza jurídica de condição de procedibilidade .

Obs.: Em relação ao crime de homicídio, em tese não há necessidade de exame pericial ou até mesmo de cadáver se
a prova da materialidade for inconteste e se o MP dispuser de outros meios válidos para comprovar a materialidade
do crime.

c) o direito à defesa técnica é indisponível, apesar de o STF abrandar o vício quando a ausência for momentânea ou
para determinado ato específico.

d) Qual é a conseqüência da não intervenção do MP nos crimes de ação pública? Duas orientações.
1. TJERJ: o que causa nulidade é a ausência de intimação do membro do MP para atuar no processo. Se,
regularmente intimado, ele não promove a ação, não há qualquer nulidade,
2. MPERJ: a constituição estabeleceu que cabe ao MP promover a ação penal, logo, a hipótese é de
nulidade absoluta por afronta à regra constitucional.

* Fazer remissão para o art. 572 do CPP (prazo para alegação do vício) na alínea d, 2ª parte.

e) Remissão para o art. 570 sobre a palavra citação (regra específica de convalidação).

O que causa a nulidade é a não oportunização de manifestação do réu no interrogatório, e não a falta de realização
do interrogatório.

Se o juiz não conceder a entrevista reservada do réu com o seu advogado antes do interrogatório, temos, para a
doutrina majoritária, que isso esbarra na hipótese de ampla defesa constitucional, de modo que estaríamos diante de
nulidade absoluta. Para o STF, entretanto, há nulidade relativa e, por isso, até que sobrevenha a sentença o ato não
será anulado, pois o réu ainda poderá ser absolvido, inexistindo para ele qualquer prejuízo em razão da não
realização da entrevista, o que afastaria a necessidade de nulificação do ato.
Remissão para o art. 570.

f) da sentença de pronúncia apenas, pois as demais hipóteses foram extintas.

O vício mais freqüente na pronúncia é o excesso de linguagem ou de fundamentação, segundo o STF e que,
conforme o art. 413, § 1º, do CPP (a fundamentação deve ser sucinta, limitada a apontar indícios de autoria e prova
da materialidade), é causa de nulidade.

g) ausência de intimação.

Antes da reforma de 2008, o legislador não permitia a realização de plenário nos crimes dolosos contra a vida desde
que esse fosse inafiançável, sendo que a inobservância dessa regra era causa de nulidade absoluta. Com a reforma, o
legislador trouxe a possibilidade do julgamento de cadeiras vazias, logo, dificilmente a alínea g terá aplicação.

h) art. 422 do CPP, pois não há mais intimação da testemunha.

*Composição heterogênea do conselho de sentença. A inobservância do número mínimo de 15 jurados é causa de
nulidade absoluta, pois esse número visa garantir justamente uma composição heterogênea do conselho de sentença.