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 Direito Penal
 Introdução ao Direito Penal.
 Princípios
 Aula 01
 Atualizado em 09/03/2018

DIREITO PENAL – INTRODUÇÃO E PRINCÍPIOS

Atualizado por Diovane Franco Rodrigues em janeiro de 2018 (Masson + Dizer o Direito).

Sumário
1. CONCEITO, CARACTERES E FUNÇÕES DO DIREITO PENAL. ................................................................................... 1
2. RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO ..................................................................................................... 2
3. DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL .................................................................................................................. 3
4. CRIMINOLOGIA ..................................................................................................................................................... 3
5. PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL ............................................................................................................. 4
5.1. Princípio da alteridade: ............................................................................................................................... 4
5.2. Princípio da lesividade: ............................................................................................................................... 4
5.3. Princípio da intervenção mínima: ............................................................................................................... 4
5.4. Princípio da fragmentariedade: .................................................................................................................. 4
5.5. Princípio da adequação social:.................................................................................................................... 5
5.6. Princípio da insignificância ou da bagatela ................................................................................................. 5
5.7. Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB/88): .................................................................. 9
5.8. Princípio da proporcionalidade: .................................................................................................................. 9
5.9. Princípio da culpabilidade: .......................................................................................................................... 9
5.10. Princípio da confiança: ......................................................................................................................... 10
5.11. Princípio da humanidade: .................................................................................................................... 10
5.12. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CFRB/88): ................................................................................ 10
5.13. Princípio da limitação das penas: ......................................................................................................... 12
5.14. Princípio da responsabilidade pessoal: ................................................................................................ 12
5.15. Princípio da presunção de inocência: .................................................................................................. 12
5.16. Princípio da Responsabilidade Subjetiva: ............................................................................................ 13
5.17. Princípio da humanidade: .................................................................................................................... 13

1 5.18. Princípio da responsabilidade pelo fato:.............................................................................................. 13

1. CONCEITO, CARACTERES E FUNÇÕES DO DIREITO PENAL.

BITTENCOURT – Conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de
infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança.
ZAFFARONI – conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens
jurídicos, e que determinam o alcance de sua tutela, cuja violação se chama delito, e aspira a
que tenha como consequência uma coerção jurídica particularmente grave, que procura evitar
o cometimento de novos delitos por parte do autor.
Ou seja, sob um enfoque formal, o Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica
certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as
sanções a serem-lhes aplicadas. Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um
instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos
desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica
dos membros do grupo.
Direito Penal objetivo – preceitos legais que regulam a atividade estatal de definir
crimes e cominar sanções.

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Direito Penal Subjetivo – ius puniendi, titularidade exclusiva do Estado, manifestação

do poder de império. É regulado pelo próprio direito penal objetivo, que estabelece seus limites
e pelo direito de liberdade dos indivíduos.
O direito penal protege bens e interesses não protegidos por outros ramos do direito,
e, mesmo quando tutela bens já cobertos pela proteção de outras áreas do ordenamento
jurídico, ainda assim, o faz de forma peculiar, dando-lhes nova feição e com distinta valoração.
FUNÇÕES DO DIREITO PENAL: a) proteção dos bens jurídicos mais relevantes; b)
instrumento de controle social; c) garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal; d)
disseminação ético-social de valores; e) simbólica na mente dos cidadãos e governantes
(hipertrofia do direito penal); f) motivadora de comportamento conforme a norma; g)
promocional de transformação social.
Princípio da intervenção mínima (ultima ratio) – a criminalização de uma conduta só
se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se para
o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou
administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.

2. RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

2 Autonomia do Direito Penal em relação aos outros ramos do Direito – Independência
das instâncias cível, criminal e administrativa.
Relação com o Direito constitucional: a CF é a primeira manifestação legal da política
penal. As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e
delimitam o âmbito de sua aplicação. Princípios da anterioridade da lei penal, da
irretroatividade, penas permitidas e proibidas, etc.
Relação com os direitos humanos: Declaração Universal dos Direitos do Homem e
Convenção Americana de Direitos Humanos, consagram princípios hoje reproduzidos na
CRFB/88.
Relação com o Direito Administrativo: é administrativa a função de punir. Essa relação
se evidencia com a tarefa de prevenção e investigação de crimes pelas Polícias, bem como a
execução da sanção penal, missões reservadas à administração Pública. Além disso, punem-se
crimes contra a administração (utilização de conceitos), a perda do cargo é efeito da condenação
etc.
Relação como Direito Processual Penal: é íntima. O Direito Penal precisa do direito
processual, porque este último permite verificar, no caso concreto, se concorrem os requisitos
do fato punível. Distinção clássica entre direito substantivo (material) e adjetivo (processual).
Entende-se o Processo Penal como meio de aplicação do direito material e garantia do acusado
de obter um devido processo legal.

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Relação com o Direito Processual Civil: este ramo fornece normas ao processo penal,
de maneira subsidiária.
Relação com o D. Internacional Público: denomina-se direito internacional penal. Tem
por objetivo a luta contra as infrações internacionais. Entrariam nessa categoria de ilícitos os
crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade etc. Tem-se procurado estabelecer uma
jurisdição Penal Internacional e o grande avanço foi a criação do TPI, instituído pelo Tratado de
Roma, ratificado pelo Brasil (Decreto 4.388/2002). São importantes nesse ponto, inclusive, a
menção aos institutos da extradição e cooperação internacional em matéria penal.
Relação com o D. Internacional Privado: denomina-se direito penal internacional. Há a
necessidade de normas jurídicas para resolver eventual aplicação simultânea de leis penais
(nacional e estrangeira).
Relação com o direito civil: um mesmo fato pode caracterizar um ilícito penal e obrigar
a uma reparação civil; a diferença entre ambos é de grau, não de essência. Tutela ainda o Direito
Penal o patrimônio, ao descrever delitos como furto, roubo, estelionato etc. Ademais, muitas
noções constantes das definições de crimes são fornecidas pelo Direito Civil, como as de
"casamento", "erro", "ascendente", "descendente", "cônjuge" etc., indispensáveis para a
interpretação e aplicação da lei penal.
Relação com o Direito Comercial: tutela a lei penal institutos como o cheque, a
duplicata, o conhecimento de depósito ou warrant, etc. Determina ainda a incriminação da
fraude no comércio e tipifica, em lei especial, os crimes falimentares.
3 Relação com o Direito do Trabalho: principalmente no que tange aos crimes contra a
Organização do Trabalho (arts. 197 a 207 do CP) e aos efeitos trabalhistas da sentença penal
(arts. 482, d, e parágrafo único, e 483, e e f da CLT).
Relação com o Direito Tributário: quando contém a repressão aos crimes de sonegação
fiscal (Lei n° 8.137/90).

3. DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL

A política criminal é a ciência ou a arte de selecionar bens (ou direitos), que devem ser
tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que
iniludivelmente implica a crítica dos caminhos e valores já eleitos. A política criminal guia as
decisões tomadas pelo poder político ou proporciona os argumentos para criticar essas
decisões. O bem jurídico tutelado, escolhido como decisão política, é o componente teleológico
que nos indica o fim da norma. (Zaffaroni). Conforme Basileu Garcia, é a “ponte entre a teoria
jurídico-penal e a realidade”.

4. CRIMINOLOGIA
A criminologia é a disciplina que estuda a questão criminal do ponto de vista
biopsicossocial, ou seja, integra-se com as ciências da conduta aplicadas às condutas criminais
(Zaffaroni).
Estuda os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente e
sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo. Nesse sentido, há uma distinção precisa
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entre essa ciência e o Direito Penal. Enquanto neste a preocupação básica é a dogmática, ou
seja, o estudo das normas enquanto normas, da Criminologia se exige um conhecimento
profundo do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia das ciências penais.
Criminologia crítica: a Criminologia não deve ter por objeto apenas o crime e o
criminoso como institucionalizados pelo direito positivo, mas deve questionar também os fatos
mais relevantes, adotando uma postura filosófica. Assim, cabe questionar os fatos "tais como a
violação dos direitos fundamentais do homem, a infligência de castigos físicos e de torturas em
países não democráticos; a prática de terrorismo e de guerrilhas; a corrupção política,
econômica e administrativa".

5. PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL

5.1. Princípio da alteridade:
De Claus Roxin, proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente, como
pensamento ou condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio alheio. É
o fundamento da impossibilidade de punir a autolesão e da atipicidade da conduta de consumir
drogas.
Ressalva-se, porém, a disposição legal em sentido contrário, como, por exemplo, a
fraude em recebimento de valor de indenização ou de seguro. Artigo 171, §2º, V, CP.
5.2. Princípio da lesividade:
Impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico de terceira pessoa
4 não esteja efetivamente atacado. 4 funções: a) proibir a incriminação de uma atitude interna;
b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir
a incriminação de simples estados ou condições existenciais; d) proibir a incriminação de
condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.
Liquefação/desmaterialização/espiritualização do direito penal: o direito penal deve
se antecipar com o fim de combater condutas difusas e perigosas, e não só após o resultado ter
acontecido. É o caso de crimes ambientais, recaindo sobre direitos não tangíveis como vida,
saúde, meio ambiente.
Fundamenta, também, a impossibilidade de se punir atos preparatórios, salvo se
integrarem o próprio tipo penal, como no caso de petrechos para falsificação de moedas. Não
se pune o pensamento ou os atos preparatórios.
5.3. Princípio da intervenção mínima:
Estabelece que o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais
importantes e necessários à vida em sociedade. Sua intervenção fica condicionada ao fracasso
dos demais ramos do direito (subsidiariedade).
5.4. Princípio da fragmentariedade:
Consequência da reserva legal e da intervenção mínima. Direito penal não protege todos
os bens jurídicos de violações – só os mais importantes. E dentre estes, não acolhe todas as
lesões – intervém só nos casos de maior gravidade, “protegendo um fragmento de interesses
jurídicos”. Em razão de seu caráter fragmentário, o direito Penal é a última etapa de proteção
do bem jurídico. O direito penal preocupa-se com os fragmentos contrários ao ordenamento
jurídico.
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5.5. Princípio da adequação social:

Ainda que subsumida ao tipo, não será considerada típica se for socialmente adequada
ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente
condicionada. o STF dificilmente aceita reconhecer a adequação social como fator de declaração
de atipicidade da conduta no caso concreto, o que seria papel do legislador.
STJ: em crime de descaminho praticado por camelô, não se induz que pelo fato de se ter
uma profissão regulamentada o crime de descaminho é socialmente aceitável. Inaplicável,
portanto.

5.6. Princípio da insignificância ou da bagatela

Incorporado ao direito penal por CLAUS ROXIN, informando que a tipificado penal exige
uma ofensa de gravidade aos bens jurídicos protegidos.
Não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação da doutrina e da
jurisprudência. É causa supralegal de exclusão da tipicidade material. É
um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas (Min.
Gilmar Mendes).
Se aplica aos atos infracionais, conforme entendimento do STF e STJ.
Bittencourt: como a insignificância afasta a tipicidade, pode-se concluir que tal princípio
fornece uma interpretação restritiva do tipo penal, afastando condutas que não apresentam
gravidade suficiente para merecer a drasticidade da intervenção estatal.
A conduta bagatelar é analisada pelo FATO, e não pelo AUTOR (divergência na reincidência,
5 prevalecendo que a reincidência, por si só, é insuficiente para afastar a insignificância. Não se
pode dizer o mesmo do criminoso habitual, que utiliza do crime como meio de vida).
É possível a concessão de habeas corpus de ofício quando caracterizado o princípio da
insignificância.
Observações importantes: (i) a insignificância reduz a proibição aparente da tipicidade penal
(acaba excluindo tipos penais); (ii) exclui a tipicidade material; (iii) não é compatível com crimes
violentos e nem com habitualidade criminosa; (iv) há controvérsia sobre aplicação puramente
objetiva ou se se deve considerar aspecto subjetivo do agente, como na reincidência.
O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem?
NÃO. Além do valor econômico, existem outros fatores que devem ser analisados e que podem
servir para IMPEDIR a aplicação do princípio. Veja:
 Valor sentimental do bem. Ex: furto de uma bijuteria de baixo valor econômico, mas que
pertenceu a importante familiar falecido da vítima.
 Condição econômica da vítima. Ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre
que a utilizava como único meio de transporte (STJ. 6ª Turma. HC 217.666/MT, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/11/2013).
 Condições pessoais do agente. Ex: o STF já decidiu que, se a conduta criminosa é
praticada por policial militar, ela é revestida de maior reprovabilidade, de modo que isso

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poderá ser levado em consideração para negar a aplicação do princípio da insignificância

(HC 108884/RS, rel. Min. Rosa Weber, 12/6/2012).
 Circunstâncias do delito. Ex.1: estelionato praticado por meio de saques irregulares de
contas do FGTS. A referida conduta é dotada de acentuado grau de desaprovação pelo
fato de ter sido praticada mediante fraude contra programa social do governo que
beneficia inúmeros trabalhadores (STF. 1ª Turma. HC 110845/GO, julgado em
10/4/2012). Ex.3: o modus operandi da prática delitiva - em que o denunciado quebrou
o vidro da janela e a grade do estabelecimento da vítima - demonstra um maior grau de
sofisticação da conduta a impedir o princípio (STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp
1377345/MG, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013).
 Consequências do delito. Ex.1: não se aplica o princípio da insignificância ao delito de
receptação qualificada no qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda,
medicamento que deveria ser destinado ao fundo municipal de saúde. Isso porque as
consequências do delito atingirão inúmeros pacientes que precisavam do medicamento
(STF. 2ª Turma. HC 105963/PE, julgado em 24/4/2012).

Requisitos objetivos para aplicação do princípio da insignificância (STF e STJ):

1. Mínima ofensividade da conduta do agente;
2. Nenhuma periculosidade social da ação;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
6
Requisitos subjetivos: condições pessoais do agente
▪ Reincidência:
● REGRA: aplica-se princípio da insignificância na reincidência genérica. Deve-
se analisar caso a caso, uma análise concreta conglobante.
o Para o STF a mera reincidência – que não se confunde com
habitualidade delitiva ou criminalidade profissional – não é fator para
afastar a aplicação do princípio da insignificância.
● EXCEÇÃO: não se aplica à reincidência específica, como o caso de
descaminho.
▪ Criminoso habitual: não se aplica a insignificância (STJ).
▪ Militares: vedada a utilização

É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam

a outros inquéritos ou ações penais?
A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que
vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a
reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser
considerados.
A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância
penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Apesar disso, na prática, observa-se

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que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a aplicação do princípio da insignificância caso
o réu seja reincidente ou já responda a outros inquéritos ou ações penais. De igual modo, nega
o benefício em situações de furto qualificado
Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação
do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial
aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, "c", do CP no caso concreto, com base no
princípio da proporcionalidade.
É possível a aplicação do princípio da insignificância para atos infracionais (STF e STJ).
O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da
sentença condenatória (STF).
Princípio da insignificância e prisão em flagrante: A autoridade policial pode deixar de lavrar a
prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é formalmente típica, mas se
revela penalmente insignificante (atipicidade material)? A) 1ª corrente: SIM. O princípio da
insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material. Logo, se o fato é atípico, a autoridade
policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson (Direito Penal
esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37); B) 2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre
a presença ou não do princípio da insignificância, no caso concreto, deve ser feita pelo Poder
Judiciário (e não pela autoridade policial). É a posição da doutrina tradicional e DO STF.
Infração bagatelar própria (princípio da insignificância) X Infração bagatelar imprópria
7 (princípio da irrelevância penal do fato):
No primeiro caso, a situação já nasce atípica (material); o agente não deveria nem
mesmo ser processado já que o fato é atípico. Não tem previsão legal no direito brasileiro. Causa
supralegal de extinção da tipicidade material.
No segundo, por sua vez, a situação nasce penalmente relevante, porém, em virtude de
circunstâncias envolvendo o fato e o seu autor, consta-se que a pena se tornou desnecessária;
o agente tem que ser processado e somente após a análise das peculiaridades do caso concreto,
o juiz poderia reconhecer a desnecessidade da pena. Está previsto no art. 59 do CP, parte final
“estabelecimento de pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime”. Causa supralegal de extinção da punibilidade, não atuando no tipo/ilicitude. É uma
escusa absolutória.
Crimes nos quais a jurisprudência reconhece a aplicação do princípio da
insignificância:a) furto simples ou qualificado (tudo a depender das circunstâncias do caso
concreto); b) crimes ambientais (deve ser feita uma análise rigorosa, considerando que o bem
jurídico protegido é de natureza difusa e protegido constitucionalmente); c). crimes contra a
ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90; d) descaminho, ressalvada a reiteração delitiva –
criminoso habitual, podendo haver análise do juiz (art. 334 do CP);

O STJ curvou-se ao entendimento do STF em relação ao valor para aplicação da

insignificância no DESCAMINHO. ATENÇÃÃÃÃO!!!! 28/02/2018!!!
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O STJ, vendo que as suas decisões estavam sendo reformadas pelo STF, decidiu alinhar-
se à posição do Supremo e passou a também entender que o limite para a aplicação do princípio
da insignificância nos crimes tributários e no descaminho subiu realmente para R$ 20 mil.
O tema foi decidido sob a sistemática do recurso repetitivo e fixou-se a seguinte tese:
Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho
quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas
Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).

Em suma, qual é o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários

e descaminho? Tanto para o STF como o STJ: 20 mil reais (conforme as Portarias 75 e 132/2012
do MF).
Para o STF, o limite imposto por essa portaria (20 mil reais) pode ser aplicado de forma
retroativa para fatos anteriores à sua edição considerando que se trata de norma mais benéfica.
Ainda, sobre o valor, esse parâmetro vale, a princípio, apenas para os crimes que se
relacionam a tributos federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei n.° 10.522/2002,
que trata dos tributos federais. Assim, esse é o valor que a União considera insignificante.
Para fins de crimes de sonegação fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais,
8 deve ser analisado se há lei estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no caso de
tributos abaixo de determinado valor
Crimes nos quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância:
a) roubo, b) lesão corporal e violência doméstica c) tráfico de drogas, d) moeda falsa e outros
crimes contra a fé pública, e) contrabando, f) estelionato contra o INSS, g) estelionato
envolvendo o FGTS e o seguro-desemprego, h) crime militar, i) violação a direito autoral (riscos
à indústria fonográfica e ao Fisco); j) posse ou porte de arma ou munição, irrelevante a
quantidade apreendida; k) crimes contra administração (súmula nova de 2017, STJ 599, salvo
descaminho)
O STJ tem julgado no sentido de que o abuso de confiança torna inviável a aplicação
do princípio da insignificância.
Os julgados recentes do STF não aplicam insignificância aos crimes militares.
Crimes em que há maior divergência na jurisprudência: crimes cometidos por prefeito
(STF admite e STJ NÃO admite); porte de droga para consumo pessoal (STF admite e STJ NÃO
admite); apropriação indébita previdenciária (STF NÃO admite e STJ admite);); manter rádio
comunitária clandestina, de baixa potência (STF já admitiu; STJ NÃO admite). Há julgado isolado
do STF acatando posse de drogas para uso próprio (artigo 28) em pequenas quantias. Porém é
majoritário a não aplicação, como no STJ, em que as duas turmas entendem pela não aplicação.

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5.7. Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB/88):

Pretende que o tratamento penal seja totalmente voltado para características pessoais
do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se pretende alcançar com a pena ou
com as medidas de segurança. Presente nas fases de cominação (legislação), aplicação
(julgamento) e execução (administração carcerária).
Por este princípio, o STF entende ser inconstitucional o regime integralmente fechado,
pois aplicando tal regime não haveria individualização da pena.
Lado outro, o STF firmou o entendimento de que o sistema do regime disciplinar
diferenciado (RDD) é constitucional, desde que demonstrados no caso concreto a necessidade
da medida imposta, o que significa dizer que, aos presos que demonstrem alta periculosidade,
conforme o artigo 50 da LEP, deve-se aplicar regime mais rigoroso, em respeito à
individualização da pena. Aqui, é importante dizer que não viola direitos fundamentais, vez que
há visitas, porém, controladas, mediante agendamento.

5.8. Princípio da proporcionalidade:

Exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é
lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado
(gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá
desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Decorrência da
individualização da pena.
Aqui, o juiz não pode fazer juízo de valor sobre a pena cominada no preceito secundário,
9 nem utilizar preceito secundário de outro tipo legal. O STF entende que não pode o Judiciário
exercer juízo de valor sobre o quantum da sanção penal estipulada no preceito secundário,
sob pena de usurpação da atividade legiferante. Nesta mesma linha de intelecção: “não é dado
ao Poder Judiciário combinar previsões legais, criando uma terceira espécie normativa, não
prevista no ordenamento, sob pena de ofensa ao princípio da Separação de Poderes e da
Reserva Legal. Não há pena sem prévia cominação legal. É um atentado contra a própria
democracia permitir que o Poder Judiciário institua normas jurídicas primárias, criadoras de
direitos ou obrigações. ”
Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibição de proteção
deficiente, por meio da qual se busca impedir um direito fundamental de ser deficientemente
protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas (por meio de lei, e nunca por decisão
do Judiciário), seja pela cominação de penas inferiores à importância exigida pelo bem que se
quer proteger (por meio de lei, e nunca pelo Judiciário, conforme julgado acima exposto).

5.9. Princípio da culpabilidade:

Possui três orientações básicas: a) integra o conceito analítico de crime; b) serve como
princípio orientador, medidor, para a aplicação da pena; c) e serve como princípio que afasta a
responsabilidade penal objetiva. O princípio da culpabilidade constitui um óbice para que se
possa penalizar alguém prescindindo do vínculo psicológico que o liga a um resultado
indesejado. É o óbice à responsabilidade objetiva.
Pessoas jurídicas: trabalha-se uma concepção social da culpabilidade, tendo um
aspecto teórico e outro prático.
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 Direito Penal
 Introdução ao Direito Penal.
 Princípios
 Aula 01
 Atualizado em 09/03/2018

No aspecto teórico, o ente pode ser punido quando atua fora dos limites
permitidos pelo Estado. O único texto legal que prevê essa responsabilidade é a lei 9605 (crimes
ambientais). Para que a PJ seja punida o primeiro pressuposto é a infração, ou seja, o resultado
lesivo ao meio ambiente deve ser cometido por decisão de seu representante legal ou
contratual ou do órgão colegiado. Se não for vontade desses órgãos, não pode haver punição
penal à PJ. É o vínculo psicológico da PJ, sob pena de responsabilidade penal objetiva. O segundo
pressuposto é que o DANO, além de ter sido ocasionado por decisão de pessoas representantes
da PJ, deve advir de uma conduta adotada para atender os interesses ou benefícios do próprio
ente jurídico, e não das pessoas físicas que a compõem. A soma desses requisitos é denominado
de responsabilidade penal em cascata, pois não tem como construir uma conduta própria da
PJ, surgindo a responsabilidade criminal desta como consequência da ação de uma pessoa física.
Isto posto, o STJ entendia ser obrigatória dupla imputação (pessoa física + jurídica). Porém, o
STF decidiu o caso, fixando o a tese de que a CF não fez essa obrigação, entendendo pela
possibilidade de condenação da pessoa jurídica dissociada da pessoa física.
Aqui, se fala em culpabilidade social, conceito moderno entendido como
descumprimento do papel social que se espera de todo e qualquer ente coletivo que atua nas
mesmas condições. O STF entende que, conforme BULLOS, há uma espécie de autonomia
punitiva entre os cometimentos ilícitos praticados pelo homem, enquanto cidadão comum, e os
delitos exercidos por empresas. Ambos não se imiscuem, pois estão sujeitos a regimes jurídicos
diversos.

5.10. Princípio da confiança:

10 Bastante difundido no direito penal espanhol, é requisito para a existência de ato típico,
determinando que todos devem esperar das demais pessoas comportamentos compatíveis com
o ordenamento jurídico (usado pela jurisprudência nos crimes praticados na direção de veículo
automotor). Assim, não pode o sujeito ser punido pela morte ocasionada pela própria vítima
que atravessa a rua com sinal verde, quando o motorista estava cumprindo as regras de trânsito.
Não se pode ser punido pela falta de cuidado alheia.
Logo, o papel deste princípio é delimitar o alcance da norma de cuidado, determinando
os limites do dever de cuidado, atenção ou diligência com respeito à atuação de terceiras
pessoas.
Portanto, nos casos em que o autor atua dentro dos limites impostos pelo ordenamento
vigente, com a diligência exigida, ainda que se produza um resultado, este não poderá ser-lhe
imputado.

5.11. Princípio da humanidade:

A criação dos tipos penais e suas penas não podem violar a incolumidade física ou moral
de alguém. STF: inconstitucional regime integralmente fechado para cumprimento da pena
privativa de liberdade nos crimes hediondos e equiparados.
5.12. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CFRB/88):
Proíbe a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas por costumes, as
incriminações vagas e indeterminadas, bem como o emprego da analogia para criar crimes.
(Legalidade = Reserva legal + anterioridade da lei penal)

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Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais

previstos pela CF para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento
jurídico.
Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e
procedimentos impostos pela CF, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-
se as suas proibições e imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos.
Fundamentos do princípio da legalidade:
 Político: exigência da vinculação do executivo e do judiciário às leis o que
impede o exercício do poder punitivo com base no livre arbítrio.,
 Histórico: Magna Carta, submissão do Rei às leis.
 Democrático: parlamento é responsável pela criação dos tipos definidores dos
crimes.
 Jurídico: uma lei prévia e clara produz efeito intimidativo. A lei deve estabelecer
o conteúdo mínimo da conduta criminosa, e definir a pena correspondente.
o A partir daqui que a doutrina repele os tipos excessivamente abertos.
Medida provisória – não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer
o réu (RE 254818/PR). Pode-se concluir que, tendo a medida provisória mesma hierarquia e
força que a Lei, não se poderia alegar a burla ao princípio da legalidade se ela concedesse um
benefício ao réu, já que referido princípio não poderia ser interpretado em seu desfavor.

11 Argumento que impossibilita a utilização de MP: relevância e urgência. O STF diz que não cabe
em direito incriminador, ou seja, para criar pena. Mas no direito não incriminador é possível.
O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (permitiu
o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da
punibilidade) proclamou a sua admissibilidade em favor do réu.
Reserva legal: somente a LEI pode criar tipos penais. E tratados e convenções
que prevejam crimes? Há divergência, entendendo a maioria doutrinária que estas previsões
são mandados de incriminação, ou seja, uma ordem externa de que internamente seja
produzida uma Lei que torne crime a conduta prevista.
Aqui está o fundamento da analogia, de modo que não cabe analogia, sob pena
de violar o princípio da legalidade, em desfavor do réu. Entretanto, permite-se a analogia em
favor do réu.
ATENÇÃO: medidas de segurança são abrangidas pela reserva legal? O STF diz
que sim, bem como a maioria da doutrina.
Anterioridade: somente pode ser punido o fato ocorrido após a entrada em
vigor de uma lei. Artigo 1 do CP.
Taxatividade: princípio da certeza ou da determinação, atuando no âmbito
material do princípio da legalidade, preconiza que a Lei deve definir o crime claramente a ponto
de permitir ao cidadão ter uma ideia daquilo que é proibido por ela. Não pode haver tipos penais
vagos e imprecisos.
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Nos chamados tipos penais abertos, tanto o STJ quanto o STF não possuem
decisão em que declare inconstitucionalidade de tipos penais abertos.
ATENÇÃO: A jurisprudência dos tribunais superiores não admite a combinação
de leis ou lei terciária, situação em que se extrai o que há de mais vantajoso em cada uma das
diversas leis para se formar uma lei ideal ao réu. Evidenciando essa vedação da lei terciária, vale
destacar o disposto no enunciado 501 da Súmula do STJ: "É cabível a aplicação retroativa da Lei
11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais
favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de
leis." Tema aprofundado na apostila 02.

5.13. Princípio da limitação das penas:

A CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra
declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. (dignidade da
pessoa humana)
5.14. Princípio da responsabilidade pessoal:
Somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.
É conhecido como intranscendência da pena. Neste caso, com a morte do agente, há a extinção
da punibilidade. O mesmo não se pode falar da pena de multa cominada, transferida aos
sucessores até o limite dos bens transferidos.
5.15. Princípio da presunção de inocência:
Além de outras relevantes consequências, é uma regra de tratamento que impede o Poder
12 Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao
réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder
Judiciário. Análise dos desdobramentos da presunção de inocência:
Regra probatória: inverte-se o ônus, como presunção legal relativa de não-
culpabilidade. O estado tem o dever de provar a culpa; o indivíduo não tem o dever de provar
sua inocência. O direito de permanecer calado não pode ser interpretado em desfavor do réu
(art. 186, p.u). Ainda, os prazos fixados pelo juiz para realização de atos processuais devem ser
razoáveis, de modo que o réu não seja infinitamente investigado pelo Poder público. Devem ser
observadas a provas legais, não sendo admitida as obtidas por meios ilícitos.
Valoração da prova: não presente provas suficientes para a certeza do julgador
quanto a culpa do indivíduo, este deve ser absolvido, não bastando o arquivamento do feito,
vez que é direito fundamental do indivíduo o estado de inocência.
Tratamento do acusado: enquanto não condenado definitivamente, presume-
se inocente o réu. Assim, o réu deve ser tratado como inocente durante as investigações e ação.
Não é o que ocorre na prática, trazendo situações deveras complicadas aos réus.
Excepcional prisão provisória: só se justifica se presentes o periculum libertatis
e o fumus comissi delicti. Não estando presente os requisitos, a prisão provisória não passaria
de uma execução antecipada da pena. É importante mencionar que a presunção de inocência
não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continuam sendo,
pacificamente, reconhecidas pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-penal da
prisão cautelar. (ADC 43 e 44 e HC 126.262). Ler tema em processo penal, que foi aprofundado.
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5.16. Princípio da Responsabilidade Subjetiva:

O direito penal moderno é o direito penal da culpa. Ninguém pode ser punido se não
tiver agido com dolo ou culpa. Há de ter um vínculo subjetivo (vontade) entre o agir (conduta) e
o resultado penalmente reprovável. Desse princípio, os tribunais entendem que A autorização
pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo
retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva.
Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do
fato descrito com a pessoa do denunciado.
No nosso sistema restam três resquícios da responsabilidade objetiva: (i) teoria da actio
nata libera in causa, que é a morte causada por embriaguez no trânsito, sendo que a conduta
voluntária anterior (beber) é determinante; (ii) rixa qualificada: todas pessoas que participaram
da rixa vão responder; (iii) responsabilidade sucessiva ou em cascata: uma pessoa que pratica
crime por intermédio de um meio de comunicação, quando não puder se identificar o autor
imediato do escrito/voz, será punido o diretor, o administrador, etc. (A lei de imprensa não foi
recepcionada pelo STF)

5.17. Princípio da humanidade:

A pena não pode ser degradante, de modo a violar a integridade física ou psíquica do
homem, neste sentido, o STF declarou inconstitucional o regime inteiramente fechado aos
crimes hediondos.
5.18. Princípio da responsabilidade pelo fato:
Deve-se punir o fato e o agente que cometeu o ilícito, não podendo haver punição por
13 estereótipos ou por situações pretéritas já punidas. STF entende que a reincidência não é um
resquício de responsabilidade pessoal, não é Direito Penal do autor, ele não estará sendo punido
duplamente pelo mesmo fato, mas tão somente haverá um tratamento mais severo, dentro de
sua culpabilidade, pois demonstra que não foi ressocializado pelo crime anterior.
Direito penal do inimigo (Gunther Jakobs): definição entre quem é cidadão e quem é
inimigo. Cidadão é o sujeito que, no máximo, pratica crimes eventuais, entretanto, respeita o
Estado, tendo ciência da punibilidade das ações e conhecimento das normas jurídicas. Inimigo é
aquele que pratica crimes graves habitualmente, reincidente, fazendo o crime como meio de
vida, havendo um total desrespeito pelas garantias fundamentais.

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