Mesmo antes das Leis 13.429/2017 e 13.

467/2017, já
era lícita a terceirização de toda e qualquer atividade da
empresa, seja ela atividade-meio ou fim
dizerodireito.com.br/2018/10/mesmo-antes-das-leis-134292017-e.html

domingo, 21 de outubro de 2018

Terceirização

“Ocorre a terceirização quando uma empresa, em vez de executar serviços diretamente

com seus empregados, contrata outra empresa para que esta os realize, com o seu
pessoal sob a sua responsabilidade. O empregado é contratado pela empresa
intermediadora (empregadora), mas presta serviços em outro local (empresa tomadora).”
(CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho para concursos de analista do TRT, TST e MPU .
Salvador: Juspodivm, 2018, p. 360).

Desse modo, terceirizar significa transferir uma ou mais atividades da empresa para que
sejam realizados por outra empresa.

Pessoas envolvidas

Na terceirização, há três pessoas envolvidas na relação jurídica:

a) trabalhador terceirizado;

b) empresa prestadora de serviços a terceiros; e

c) empresa contratante.
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Regulamentação

Até 2017, não havia uma regulamentação muito clara em lei tratado sobre a terceirização.

Diante disso, o TST editou a Súmula nº 331 do TST estabelecendo requisitos para que a
terceirização fosse considerada legítima.

Em 2017, o Congresso Nacional editou duas leis tratando sobre terceirização:

• Lei nº 13.429/2017: alterou dispositivos da Lei nº 6.019/74 (lei do trabalho temporário) e

dispôs sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

• Lei nº 13.467/2017: a chamada Reforma Trabalhista e que também tratou sobre alguns
pontos de terceirização.

Posição tradicional do TST

Como disse acima, antes de 2017, não havia uma lei que dispusesse de forma detalhada a
respeito da terceirização.

Assim, o TST editou uma súmula na qual afirmou que as empresas poderiam fazer a
terceirização apenas de suas atividades-meio, mas não de atividades-fim
(excepcionalmente, as empresas poderia fazer a terceirização de atividades-fim, desde
que fosse para trabalho temporário).

Ex: uma escola particular poderia terceirizar o serviço de vigilância armada. Logo, a escola
poderia contratar uma empresa para fornecer vigilantes que iriam cuidar da segurança do
colégio. Tais vigilantes iriam trabalhar na escola, mas não seriam funcionários dela e sim
da empresa prestadora do serviço (intermediadora).

Isso estava previsto nos itens I e III da Súmula 331 do TST. Veja:

Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº
6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo

de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.
37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.

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IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde
que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas

decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Repetindo: a Súmula 331-TST proibia a terceirização dos serviços principais da empresa

(atividade-fim). Ex: uma escola não poderia terceirizar a contratação dos professores.
Como a atividade-fim da escola é o ensino, os professores obrigatoriamente tinham que
ser empregados do colégio.

Lei nº 13.429/2017

Em março de 2017, foi editada a Lei nº 13.429/2017 com o objetivo de regulamentar o

trabalho temporário e a terceirização.

“A Lei nº 13.429/2017 não restringiu os serviços passíveis de terceirização apenas à

atividade-meio da empresa, o que levou à interpretação de que havia sido autorizada a
terceirização nas atividades-fim das empresas, inclusive pelos debates dos parlamentares
que antecederam a votação do projeto. Apesar da ampla possibilidade de terceirização, a
legislação era omissa quanto à possibilidade de terceirização da atividade-fim e gerava
insegurança jurídica, pois a imprecisão da norma em admitir (ou não) a terceirização em
atividade-fim levava à discussão sobre sua permissão ou não no ordenamento jurídico.”
(CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho para concursos de analista do TRT, TST e MPU .
Salvador: Juspodivm, 2018, p. 360).

Lei nº 13.467/2017

Em julho de 2017, foi editada a Lei nº 13.467/2017, a chamada Reforma Trabalhista, que
também tratou sobre alguns pontos da terceirização que ainda precisavam ser
esclarecidos.

A Lei nº 13.467/2017 foi expressa ao dizer que a terceirização abrange quaisquer

atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade principal (atividade-fim).

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Desse modo, não há mais qualquer dúvida de que com essa Lei passou a ser permitida a
terceirização de atividades-fim da empresa, de forma que a Lei teve como objetivo
superar o entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST.

E antes das Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, realmente, era proibida a terceirização de

atividades-fim da empresa? Antes dessas Leis, o entendimento exposto na Súmula 331-
TST era válido?

NÃO. Mesmo antes das Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, já era permitida a

terceirização de atividades-fim da empresa. A Súmula 331 do TST era inconstitucional.

Foi o que decidiu o STF:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas

jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas,
mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

STF. Plenário. ADPF 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29 e 30/8/2018 (Info
913).

STF. Plenário. RE 958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29 e 30/8/2018 (repercussão
geral) (Info 913).

Direito do Trabalho passa por transformações

O Ministro Roberto Barroso advertiu que, no contexto atual, é inevitável que o Direito do
Trabalho passe, nos países de economia aberta, por transformações.

CF/88 não proíbe a terceirização

Além disso, a Constituição Federal não impõe a adoção de um modelo de produção

específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de produção flexíveis,
tampouco veda a terceirização.

A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores. Ademais, as leis

trabalhistas são de obrigatória observância pela empresa envolvida na cadeia de valor,
tutelando-se os interesses dos empregados.

O entendimento tradicional do TST (espelhado na Súmula 331) não estabelece critérios e

condições claras e objetivas que permitam a celebração de terceirização com segurança,
de modo a dificultar, na prática, a sua contratação.

Distinção entre atividade-fim e atividade-meio está superada

Conforme explicou o Min. Luiz Fux:

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A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a
dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas
com vistas à maior eficiência possível. Frequentemente, o produto ou serviço final
comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto,
sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender
a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo.

A doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o

escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e
terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais”
(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth.
Oxford: Oxford University Press, 2007).

Terceirização traz benefícios aos trabalhadores

A terceirização resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores, como a redução do

desemprego, crescimento econômico e aumento de salários, a favorecer a concretização
de mandamentos constitucionais, como a erradicação da pobreza e da marginalização e a
redução das desigualdades sociais e regionais, sem prejuízo da busca do pleno emprego.

Terceirização, por si só, não traz prejuízos aos trabalhadores

A terceirização, por si só, não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do

trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. Terceirizar não significa
necessariamente reduzir custos. É o exercício abusivo de sua contratação que pode
produzir tais violações.

Para evitar o exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da

terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do
trabalhador, cabendo à contratante observar certas formalidades.

Terceirização é amparada na livre iniciativa e livre concorrência

A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo

nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram
aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior
eficiência econômica e competitividade.

Em suma:

O STF decidiu que, mesmo antes das mencionadas Leis, já era LÍCITA a terceirização de
toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de
emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização,
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compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e
responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como
por obrigações previdenciárias.

Responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços

A empresa contratante (tomadora dos serviços) não é considerada a empregadora do

trabalhador terceirizado. Em outras palavras, não existe vínculo empregatício entre a
empresa contratante e o trabalhador terceirizado.

O vínculo do trabalhador terceirizado é com a empresa prestadora de serviços a terceiros

O que acontece, no entanto, se o trabalhador terceirizado não for pago pela empresa
prestadora dos serviços? Neste caso, a empresa contratante poderá, de alguma forma, ser
chamada a responder?

SIM. Se a empresa prestadora de serviços não pagar os trabalhadores, a empresa

contratante (tomadora dos serviços) poderá ser condenada a quitar os encargos
trabalhistas.

Vale ressaltar que essa responsabilidade da empresa contratante é SUBSIDIÁRIA (não é

solidária!).

Esse era o entendimento do TST (item IV da Súmula 331) e foi também a solução adotada
pelo legislador:

Lei nº 6.019/74

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de
prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua
atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas

referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das
contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de
julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.429/2017)

O STF confirmou que essa responsabilidade subsidiária é constitucional e deve ser

mantida.

Assim, a empresa contratante (tomadora dos serviços) pode ser responsabilidade

subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora
de serviços.

Além disso, possui responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias

devidas por esta.
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Vale ressaltar, no entanto, que, para isso, é indispensável que a empresa contratante
tenha participado do processo judicial.

Desse modo, o entendimento exposto nos itens IV e VI da Súmula 331 do TST continua
válido porque agora foi incorporado pelas Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017.

Processos transitados em julgado não são afetados

Vale ressaltar que o entendimento do TST de que não era permitida, como regra, a
terceirização de atividades-fim (itens I e III da Súmula 331) existe há muitos anos e vários
processos foram julgados com base nele.

Por essa razão, a decisão proferida pelo STF dizendo que essa parte da Súmula 331 do
TST é inconstitucional não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa
julgada.

Em outras palavras, se algum processo trabalhista aplicando esses itens da súmula 331
do TST já transitou em julgado, não será possível a sua alteração agora com base no
julgado do STF.

Enunciado 331

Conforme já explicado, o enunciado 331 do TST (na parte que proíbe a terceirização de
atividades-fim) foi considerado inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e
da liberdade contratual.

Terceirização na Administração Pública

Os julgados do STF acima comentados não trataram especificamente sobre a

terceirização no âmbito da Administração Pública. A discussão era direcionada para a
iniciativa privada.

Desse modo, o STF ainda terá que definir, de forma mais precisa, os limites da
terceirização no serviço público tendo em vista que, no âmbito da Administração Pública,
a regra é no sentido de que as contratações deverão ocorrer por meio de concurso
público (art. 37, II, da CF/88).

Sobre o tema, vale destacar que o Presidente da República recentemente editou o Decreto
nº 9.507/2018, que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços
da administração pública federal (terceirização na administração pública federal).

Esse Decreto prevê que não serão objeto de execução indireta na administração pública
federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de

planejamento, coordenação, supervisão e controle;
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II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização
possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços

públicos e de aplicação de sanção; e

IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do

órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo
extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Assim, em tese, tirando essas hipóteses, seria permitida a terceirização de todas as

demais atividades.

O STF, contudo, conforme já dito, será chamado a fixar limites mais claros considerando a
regra do concurso público.

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