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SUMÁRIO
LEI Nº 11.343/06 (LEI DE DROGAS) ...................................................................................................... 2
ART. 28 DA LEI DE DROGAS .............................................................................................................. 2
ART. 28, CAPUT ............................................................................................................................. 2
NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................................... 2
CARACTERÍSTICAS ......................................................................................................................... 4
ART. 28, §1º - FIGURA EQUIPARADA ............................................................................................ 6
COMENTÁRIOS SOBRE AS PENAS DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS............................................... 6
PROCEDIMENTO EM SEDE POLICIAL ............................................................................................ 7
JURISPRUDÊNCIA RELATIVA AO ART. 28 DA LEI DE DROGAS ........................................................... 7
CONFISSÃO DO AGENTE (SÚMULA Nº 630 DO STJ) ..................................................................... 7
O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS NÃO GERA REINCIDÊNCIA ........................................... 8
ART. 28 DA LEI DE DROGAS X HABEAS CORPUS ........................................................................... 9
EXERCÍCIOS ........................................................................................................................................... 9
GABARITO ....................................................................................................................................... 12

MUDE SUA VIDA!

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LEI Nº 11.343/06 (LEI DE DROGAS)

ART. 28 DA LEI DE DROGAS
ART. 28, CAPUT
O Art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 prevê a conduta conhecida como porte de drogas
para consumo, com a seguinte redação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou

trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.

NATUREZA JURÍDICA
Da leitura do dispositivo legal, chama atenção a redação do preceito secundário (pena),
com a previsão de sanção de:

PRECEITO
SECUNDÁRIO
(PENA)

Advertência

Prestação de
serviços à
comunidade

Medida
educativa

Como se pode observar, o tipo penal do Art. 28, caput, da Lei de Drogas não prevê pena
restritiva de liberdade, tais como reclusão ou detenção.

Apesar de não ser muito conhecida pelos alunos, a Lei de Introdução ao Código Penal
(Decreto-Lei nº 3.914/41), em seu Art. 1º, traz a seguinte redação:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina

pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.

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Ora, ao comparar o dispositivo legal e o tipo penal do Art. 28, caput, é bem fácil perceber
que o porte de drogas para consumo não se adequa ao conceito legal (formal) de crime.

Diante disso, surgiu uma interessante discussão:

DÚVIDA: O tipo penal do Art. 28, caput, da Lei de Drogas deixou de ser
crime (descriminalização)?

A resposta é NÃO.

Não obstante toda a discussão em torno da “legalização” do uso da maconha, para fins
jurídicos, a conduta tipificada no Art. 28, caput, continua a ser um ilícito penal.

Para a doutrina, há pelo menos 02 fundamentos para justificar tal conclusão:

1. O Art. 28 se encontra, topologicamente, dentro do capítulo intitulado: Dos crimes

e das penas;
2. O dispositivo legal apresenta a expressão “será submetido às seguintes penas (...)”;

Na realidade, doutrina e jurisprudência dominantes entendem que houve, por opção

legislativa, um abrandamento da sanção penal, ou seja, medidas diversas da restrição de
liberdade e mais condizentes com a gravidade da conduta praticada.

A tal fenômeno, deu-se o nome de “despenalização”.

DESCRIMINALIZAÇÃO DESPENALIZAÇÃO

A conduta continua a ser

penalmente relevante, mas o
A conduta deixa de ser
legislador opta por imposição
penalmente relevante
de uma pena mais branda do
que a restrição da liberdade

OBS: A legalização é um fenômeno diverso da descriminalização, pois, nesta, apesar de

não ser mais penalmente relevante, a conduta continua sendo um ilícito, por exemplo, do
ponto de vista administrativo.

Contudo, na legalização, a conduta deixa de ser proibida e passa a integrar o

ordenamento jurídico de forma regular.

DÚVIDA: Já que a conduta é menos grave, é possível a aplicação do princípio

da insignificância para o crime de porte de drogas para consumo (Art. 28, caput)?

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MUITO IMPORTANTE

A resposta é NÃO.

Para efeito de concurso público, sugiro a adoção da corrente majoritária no sentido de

ser incabível a aplicação do princípio da insignificância para o porte de drogas para consumo.

Segundo tal entendimento, por se tratar de crime de perigo abstrato, seria inviável
considerar irrelevante penal a conduta tipificada no Art. 28 da Lei de Drogas.

É possível argumentar que o próprio STF já aplicou o princípio da insignificância para o

porte de drogas para consumo (HC 110475).

Contudo, por se tratar de situações muito excepcionais e com pouca reiteração de

decisões nesse sentido, recomendamos a adoção da corrente majoritária.

CARACTERÍSTICAS
Como a intenção do curso é enfatizar os temas mais cobrados nos concursos públicos, as
características do tipo penal serão apenas descritas no esquema abaixo:

Bem Jurídico: saúde pública

Sujeito Ativo: qualquer pessoa

Sujeito Passivo: coletividade

Tipo Misto Alternativo

Crime Permanente

Norma Penal em Branco

Dolo Específico: para consumo pessoal

DÚVIDA: A prática de mais de um núcleo do tipo penal (verbo) do crime de

porte de drogas para consumo (Lei de Drogas, Art. 28) configura concurso de
crimes?

A resposta é NÃO.

O Art. 28 da Lei de Drogas é classificado como tipo misto alternativo, ou seja, a prática de
mais de uma conduta incriminadora, desde que num mesmo contexto fático e sem autonomia,
configura crime único.

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Por exemplo, João adquire pequena quantidade de maconha e guarda em sua mochila.
Pouco tempo depois, ao transitar por rodovia federal, João é parado em fiscalização de rotina
e a equipe da PRF localiza a droga escondida no interior do veículo.

Na situação acima, ainda que praticados os verbos “adquirir”, “guardar” e transportar, o

agente só responderá por um crime de porte ilegal de drogas para consumo.

DÚVIDA: O uso de drogas é conduta criminosa?

A resposta é NÃO.

O verbo “usar” não consta como núcleo do tipo penal do Art. 28 da Lei de Drogas.

Com efeito, o uso de drogas é atípico, assim, se um agente for surpreendido por policiais,
logo após o consumo da droga, não é possível realizar a prisão em flagrante.

DÚVIDA: O tipo penal do Art. 28 da Lei de Drogas exige dolo específico?

MUITO IMPORTANTE

A resposta é SIM.

Em regra, no Direito Penal brasileiro, os tipos penais exigem o dolo com elemento
subjetivo do tipo penal.

Por outro lado, quando se diz que o crime exige o chamado dolo específico, não basta
apenas a conduta voluntária e consciente, mas um especial fim de agir, ou seja, pratica-se a
conduta com a intenção de obter um resultado específico.

No caso, o dolo específico do Art. 28 da Lei nº 11.343/06 é “para consumo pessoal”.

Portanto, caso a intenção do agente não seja o consumo pessoal, a conduta será
desclassificada para outro tipo penal, por exemplo, o tráfico de drogas (Lei de Drogas, Art. 33).

DOLO
ESPECÍFICO

Para consumo
pessoal

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ART. 28, §1º - FIGURA EQUIPARADA

O Art. 28, §1º, da Lei de Drogas traz a figura equiparada ao porte ilegal de drogas para
consumo:

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo

pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.

Por exemplo, o agente que mantém em sua residência mudas de cannabis sativa para
consumo próprio, configura o tipo equiparado previsto no Art. 28, §1º, da Lei de Drogas.

COMENTÁRIOS SOBRE AS PENAS DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS

A Lei de Drogas apresenta a seguinte redação:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o

juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III
do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10
(dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se
recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.

MUITO IMPORTANTE

Como dito anteriormente, o tipo penal do Art. 28 da Lei de Drogas não prevê qualquer
pena restritiva de liberdade, sendo certo que mesmo no caso de recusa do agente em cumprir
as medidas impostas, não será possível a imposição de prisão.

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PROCEDIMENTO EM SEDE POLICIAL

Apesar de o tipo penal do Art. 28 da Lei de Drogas não se enquadrar no conceito de
infração de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 02 anos de prisão), são-
lhes aplicadas as regras previstas na Lei nº 9.099/95 (JECRIM).

Nesse sentido, a autoridade policial deverá lavrar um termo circunstanciado de

ocorrência (TCO), devendo o conduzido se comprometer a comparecer em Juízo quando
convocado.

DÚVIDA: Caso o agente se recuse a assinar o termo de compromisso de

comparecimento ao Juízo, pode a autoridade policial representar pela prisão
preventiva?

A resposta é NÃO.

Por conta do princípio da proporcionalidade, não é possível a autoridade policial

representar pela prisão preventiva, mesmo diante da recalcitrância do conduzido, na medida
em que sequer há previsão de pena restritiva de liberdade em caso de condenação definitiva.

OBS: Outra consequência bastante relevante é a impossibilidade de lavratura do auto de

prisão em flagrante em razão do crime do Art. 28 da Lei de Drogas.

JURISPRUDÊNCIA RELATIVA AO ART. 28 DA LEI DE DROGAS

MUITO IMPORTANTE! TODOS OS TÓPICOS!

Não há dúvidas de que a jurisprudência é rica em relação ao tipo penal do Art. 28 da Lei
de Drogas.

Aliás, hoje, encontra-se pendente de julgamento a questão relativa à legalização do uso

da maconha, que terá grande impacto sobre o crime de porte ilegal de drogas para consumo.

Assim, para facilitar a compreensão das principais decisões dos Tribunais Superiores
sobre o tema, entende-se que um tópico específico será bastante didático.

CONFISSÃO DO AGENTE (SÚMULA Nº 630 DO STJ)

A Súmula nº 630 do STJ tem a seguinte redação:

Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea

no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento
da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da
posse ou propriedade para uso próprio.

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Inicialmente, é importante entender o que é a confissão, que é quando o agente admite a

prática da conduta ilícita, facilitando, assim, a persecução penal.

DÚVIDA: Qual é a vantagem de o agente em confessar uma conduta ilícita?

A confissão configura uma atenuante genérica prevista no Art. 65, III, alínea d, do Código
Penal, com influência na 2ª fase da dosimetria da pena.

DÚVIDA: O que é confissão qualificada?

A confissão qualificada ocorre quando o agente admite a prática da conduta, mas

apresenta teses defensivas, tais como excludentes de ilicitude ou desclassificação para crime
menos grave.

DÚVIDA: A confissão qualificada é admitida para fins de atenuação da pena

do condenado?

O tema é polêmico.

Há corrente (majoritária) que entende ser aplicável a atenuante, mesmo quando a

confissão é qualificada, desde que o juiz utilize tais informações como convicção da
condenação, nos termos da Súmula nº 545 do STJ.

Súmula 545 STJ. Quando a confissão for utilizada para a formação

do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista
no art. 65, III, d, do Código Penal.

Contudo, mesmo para tal corrente, é necessário que o agente, pelo menos, confesse a
autoria do fato típico contra si imputado.

Nesse sentido, a Súmula nº 630 do STJ impede que o agente, ao admitir a prática do
porte ilegal de drogas para consumo, seja agraciado por atenuante de tipo penal não
confessado, no caso, o tráfico de drogas.

O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS NÃO GERA REINCIDÊNCIA

Um dos efeitos penais mais relevantes da condenação é a reincidência.

Nesse sentido, caso um condenado definitivamente pratique nova infração penal antes
do fim do período depurador, será considerado reincidente e, por tal razão, submetido a uma
série de restrições aos benefícios concedidos pela legislação penal.

Para o STJ, a condenação definitiva pelo crime do Art. 28 da Lei de Drogas não configura
reincidência.

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Tal decisão decorre da conclusão de que se uma contravenção penal, com pena mais
grave do que a prevista para o Art. 28 da Lei de Drogas, não gera reincidência, por
razoabilidade, não seria proporcional permitir que o delito previsto na Lei nº 11.343/06
incorresse nesse efeito.

Para relembrar, segue abaixo a tabela relativa à reincidência:

1ª CONDENAÇÃO 2ª CONDENAÇÃO CONSEQUÊNCIA

CRIME REINCIDÊNCIA
CRIME
CONTRAVENÇÃO REINCIDÊNCIA
CRIME
CONTRAVENÇÃO REINCIDÊNCIA
CONTRAVENÇÃO
CRIME NÃO HÁ REINCIDÊNCIA
CONTRAVENÇÃO
CRIME NÃO HÁ REINCIDÊNCIA
CONTRAVENÇÃO
CONTRAVENÇÃO
(ESTRANGEIRO)

ART. 28 DA LEI DE DROGAS X HABEAS CORPUS

Considerando que o Art. 28 da Lei de Drogas não prevê pena privativa de liberdade, a
regra é que não seja cabível o manejo do habeas corpus.

Súmula nº 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão

condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

EXERCÍCIOS
1. (CESPE/2019 – DPE/DF – Defensor Público) - Com base no entendimento do STJ, julgue
o próximo item, a respeito de aplicação da pena. Condenação anterior por delito de
porte de substância entorpecente para consumo próprio não faz incidir a circunstância
agravante relativa à reincidência, ainda que não tenham decorrido cinco anos entre a
condenação e a infração penal posterior.

2. (IADES/2019 – SEAP/GO) - Considere hipoteticamente que H. T. B., meliante conhecido

na região do Rio Vermelho, no horário de almoço, próximo ao restaurante XYZ, foi preso
por estar fumando um cigarro de maconha. Segundo entendimento do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,

a) H. T. B. praticou tráfico ilícito de drogas, previsto no Art. 33, caput, da Lei de Drogas.
b) a conduta de H. T. B. é atípica, tendo em vista a grande quantidade de droga adquirida
para uso próprio.
c) o Princípio da Consunção é reconhecido e aplicável ao caso, pois não há ofensa a
terceiros, apenas ao próprio corpo, tornando a conduta atípica.

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d) a conduta de H. T. B. configura uso de drogas, o qual ainda é crime, embora tenha

ocorrido sua despenalização, ou seja, não se aplica pena privativa de liberdade.
e) o Princípio da Adequação Social é aplicável, pois se trata de tráfico de drogas.

3. (Instituto Acesso/2019 – PC/ES – Delegado) - Do ponto de vista criminal, considerando a

maneira como o sistema de justiça funcionou, parece que a pena de prisão para o uso de
drogas ainda é utilizada (...) Depois da nova Lei de Drogas, os casos de uso de drogas
praticamente pararam de chegar ao Judiciário, enquanto os de tráfico de drogas
aumentaram, nos sugerindo que os casos de uso passaram a ser resolvidos na rua, de
maneira oficiosa pela polícia, através da negociação de ‘mercadorias políticas’ (FILHO,
Frederico Policarpo Mendonça: DILEMAS: Revista de Estudos de Conflito e Controle
Social - Vol. 6 – nº 1 - JAN/FEV/MAR 2013 - pp. 11-37 ). A partir da situação abordada
no texto acima, é correto afirmar que:

a) sendo hipótese de porte de drogas para consumo pessoal, deverá o delegado de polícia
instaurar o inquérito policial.
b) ainda que com pouca quantidade de droga o princípio da insignificância não incide no
crime de tráfico de drogas, não sendo fundamento para recomendação de
arquivamento do inquérito policial por atipicidade.
c) sendo hipótese de porte de drogas para consumo pessoal, deverá o delegado de polícia
realizar o termo circunstanciado e lavrar o auto de prisão em flagrante.
d) sendo pouca a quantidade de droga apreendida, incide o princípio da insignificância no
crime de tráfico de drogas, podendo servir de fundamento para o arquivamento do
inquérito policial por atipicidade.
e) sendo hipótese de porte de drogas para consumo pessoal, deverá o delegado de polícia
realizar o termo circunstanciado e caso o indivíduo se recuse a comparecer no juizado
Especial Criminal deverá o delegado representar pela prisão preventiva.

4. (CESPE/2018 – PF – Delegado) - Acerca de tráfico ilícito de entorpecentes, crimes

contra o meio ambiente, crime de discriminação e preconceito e crime contra o
consumidor, julgue o próximo item. Aquele que adquirir, transportar e guardar cocaína
para consumo próprio ficará sujeito às mesmas penas imputadas àquele que adquirir,
transportar e guardar cocaína para fornecer a parentes e amigos, ainda que
gratuitamente.

5. (FGV/2019 – DPE/RJ – Técnico) - O descumprimento injustificado da medida imposta,

no caso de condenação pelo crime de porte de droga para consumo próprio (Art. 28 da
Lei nº 11.343/06), torna possível a aplicação de pena privativa de liberdade apenas
pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

6. João Pedro foi abordado por policiais militares que faziam ronda próximo a uma
Universidade particular. Ao perceberem a atitude suspeita de João, os policiais
resolveram proceder a revista pessoal e identificaram que João portava um cigarro de
maconha para consumo pessoal. Nessa situação hipotética, a expressão não se imporá
prisão em flagrante, descrita no Art. 48 da lei 11.343/06, significa que é vedado a
autoridade policial:

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a) Efetuar a condução coercitiva até a delegacia de polícia.

b) Efetuar a lavratura do auto de prisão em flagrante.
c) Lavrar o termo circunstanciado.
d) Apreender o objeto de crime.
e) Realizar a captura do agente.

COMENTÁRIO DA QUESTÃO 01: A assertiva está correta.

Para a jurisprudência do STJ, o crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06 não gera

o efeito da reincidência.

Nesse sentido, segundo o Tribunal, se a contravenção, que prevê a pena de

prisão simples, a depender do caso, não induz a reincidência, tanto menos deverá o
crime de porte ilegal para consumo que sequer possui pena privativa de liberdade.

COMENTÁRIO DA QUESTÃO 02: A assertiva D está correta.

É importante frisar que, para o STF, não há descriminalização do tipo penal do

Art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Na realidade, segundo sua jurisprudência, houve a despenalização da

conduta, não havendo falar, portanto, de pena privativa de liberdade, mas a
imposição de reprimenda menos grave ao agente infrator.

Dessa forma, é possível afirmar que a conduta descrita no enunciado é crime,

ainda que não haja pena privativa de liberdade.

COMENTÁRIO DA QUESTÃO 03: A letra B está correta.

Nesse sentido, conforme jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores,

não se aplica o princípio da insignificância para os tipos penais da Lei nº 11.343/06
(Lei de Drogas).

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COMENTÁRIO DA QUESTÃO 04: A questão está equivocada.

Na primeira parte do enunciado, a conduta descrita se amolda ao tipo penal

do Art. 28 da Lei nº 11.343/06, já que a intenção do agente é o consumo próprio.

Por outro lado, caso a intenção do agente não seja o consumo próprio, mas
fornecimento a terceiros, ainda que gratuitamente, em regra, ter-se-á o crime de
tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, Art. 33).

COMENTÁRIO DA QUESTÃO 05: A questão está equivocada.

No caso de descumprimento da medida imposta, o Art. 28, §6º, da Lei de

Drogas prevê:

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o

caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o
juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.

COMENTÁRIO DA QUESTÃO 06: A letra B está correta.

Apesar de a lei penal prever, em diversas hipóteses, a impossibilidade de prisão em

flagrante do agente, tal preceito não significa que o indivíduo não poderá ser conduzido perante a
autoridade policial.

Nesse sentido, é vedada a lavratura do auto de prisão em flagrante, razão pela qual o item
correto é o B.

GABARITO
1. CERTO
2. D
3. B
4. ERRADO
5. ERRADO
6. B

MUDE SUA VIDA!

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