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Vou dar um conselho. Hoje vamos trabalhar as três leis que disciplinam a
propriedade fiduciária: o CC, a lei fiduciária de imóveis, a lei fiduciária de móveis.

Antes de mais nada, o que é propriedade fiduciária? É uma forma de

propriedade, direito real sobre a coisa se você tiver que classificar pela lei. Só que
muitos autores falam que se trata de direito real de garantia. Gilmar Mendes,
naquele voto sobre credor, diz que a propriedade do banco é fictícia, porque, na
propriedade fiduciária você está transferindo um bem e a única relação que justifica a
propriedade é a garantia.

Pela propriedade fiduciária, o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário

um bem imóvel ou móvel, transformando-o em proprietário resolúvel, até que ocorra
o adimplemento da obrigação.

Pelo CC, no Art. 1.361:

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade

resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor,
com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o

registro do contrato, celebrado por instrumento
público ou particular, que lhe serve de título, no
Registro de Títulos e Documentos do domicílio do
devedor, ou, em se tratando de veículos, na
repartição competente para o licenciamento,
fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária,

dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o
devedor possuidor direto da coisa.

§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo

devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a
transferência da propriedade fiduciária.

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A propriedade fiduciária é você transferir coisa móvel fungível, infungível ou

uma coisa imóvel. O CC fala isso: o devedor transfere a propriedade resolúvel do bem
para o credor. Hoje em dia não é só para casa e apartamento, é para qualquer bem
imóvel: já fiz acordo envolvendo academia num Shopping Center. Este fez um acordo,
a academia estava em dívida, o locatário deixou a academia montada pela dívida, eles
transacionaram. Nessa transação, houve uma dação de parte do pagamento. Como
garantia de que seria pago, foi dada garantia resolúvel do equipamento. O
proprietário fica com a posse indireta e o devedor fiduciante fica com a posse direta,
de modo que não havendo pagamento, você pode reaver o bem pela posse.

A lei diz: só pela contratação o devedor passa a ser possuidor direto e o credor
possuidor indireto.

Em relação às instituições financeiras, que vende contas, aplica-se a Lei 911.

Em relação à imóvel, a propriedade fiduciária é regulada pela Lei 9.514,

aplicável a qualquer pessoa natural ou jurídica. É uma lei que permite amplamente a
constituição sobre a propriedade imobiliária.

Em terceiro lugar, o CC, com relação a bem móvel infungível, aplicam-se os

Artigos 1.361 a 1368-A, e também pode ser usada por qualquer pessoa natural ou
pessoa jurídica.

CAPÍTULO IX

Da Propriedade Fiduciária

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade

resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor,
com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o

registro do contrato, celebrado por instrumento
público ou particular, que lhe serve de título, no
Registro de Títulos e Documentos do domicílio do
devedor, ou, em se tratando de veículos, na

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repartição competente para o licenciamento,

fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária,

dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o
devedor possuidor direto da coisa.

§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo

devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a
transferência da propriedade fiduciária.

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à

propriedade fiduciária, conterá:

I - o total da dívida, ou sua estimativa;

II - o prazo, ou a época do pagamento;

III - a taxa de juros, se houver;

IV - a descrição da coisa objeto da transferência,

com os elementos indispensáveis à sua
identificação.

Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a

suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo
sua destinação, sendo obrigado, como depositário:

I - a empregar na guarda da coisa a diligência

exigida por sua natureza;

II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga

no vencimento.

Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o

credor obrigado a vender, judicial ou
extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o
preço no pagamento de seu crédito e das despesas
de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao
devedor.

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Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o

proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dívida não for paga no
vencimento.

Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência

do credor, dar seu direito eventual à coisa em
pagamento da dívida, após o vencimento desta.

Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não

bastar para o pagamento da dívida e das despesas
de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo
restante.

Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no

que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425,
1.426, 1.427 e 1.436.

Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que

pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no
crédito e na propriedade fiduciária.

Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade

fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-
se à disciplina específica das respectivas leis
especiais, somente se aplicando as disposições
deste Código naquilo que não for incompatível
com a legislação especial. (Incluído pela Lei nº
10.931, de 2004)

Então, é um instituto interessantíssimo. Empréstimo você faz entre amigos.

Propriedade fiduciária não é entre amigos: torno-me proprietário como garantia que
você vai pagar a dívida.

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Como surge a propriedade fiduciária (pergunta de ontem)?

Constituição da propriedade fiduciária de veículo com o registro. A quem cabe

fazer o registro? Ao DETRAN.

Em regra, a constituição da propriedade fiduciária se dá com o registro do

cartório de títulos e documentos. Excepcionalmente, a constituição do registro no
DETRAN, segundo a literalidade do Art. 1.361, §1º, embora existam dois
posicionamentos.

§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o

registro do contrato, celebrado por instrumento
público ou particular, que lhe serve de título, no
Registro de Títulos e Documentos do domicílio do
devedor, ou, em se tratando de veículos, na
repartição competente para o licenciamento,
fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Primeiro: a constituição da propriedade fiduciária ocorre no cartório de títulos

e documentos. Por diversos motivos. Primeiro: o STJ, na súmula 92 concluiu que o
registro no DETRAN e a anotação do certificado de registro de veículo em relação à
alienação fiduciária é tão somente um fator de eficácia perante terceiros, sendo o
contrato de alienação eficácia de credor e devedor. O que acontecia era o seguinte:
vou comprar um carro, que não tem nenhuma restrição no papel. Você assina e vai
para o DETRAN transferir, se amanhã o banco disser que o carro é dele, você vai
dizer: problema é dele, você não deu publicidade ao contrato.

    Súmula 92, STJ- A terceiro de boa-fé não é

oponível a alienação fiduciária não anotada no
Certificado de Registro do veículo automotor.

Hoje isso não mais se aplica porque é tudo feito eletronicamente hoje. Aqui no
RJ, está complicado, imagina. Então, esse primeiro fundamento é tão somente

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Segundo: a Lei 6015/73 não atribuiu ao DETRAN, mas sim ao cartório de título
e documentos a constituição da propriedade fiduciária.

Terceiro: o Código de Transito brasileiro também não prevê essa atribuição

registral para o DETRAN. Até aí tudo bem...

A OAB tem atribuição registral dos advogados. Atribuição de lei ordinária

federal.

O próprio STJ decidiu que não deve mais ser aplicado o raciocínio da Súmula
92, passando a atribuição a ser do DETRAN para constituição da propriedade
fiduciária por expressa disposição legal.

Imóvel: atribuição registral constitutiva, você está constituindo nova relação

jurídica, direito real de propriedade. Lei 9.514.

A Lei 9.514, que dispõe sobre o sistema financeiro imobiliário, e disciplina a

alienação fiduciária de coisa imóvel nos Artigos 22 a 33. A constituição da
propriedade fiduciária se dá a partir do registro imobiliário do contrato de alienação
fiduciária. Então, gente, contrato de alienação fiduciária é uma coisa, registro é outra.

   Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta

Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou
fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a
transferência ao credor, ou fiduciário, da
propriedade resolúvel de coisa imóvel.

        § 1o  A alienação fiduciária poderá ser

contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo
privativa das entidades que operam no SFI,
podendo ter como objeto, além da propriedade
plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei
nº 11.481, de 2007)

        I - bens enfitêuticos, hipótese em que será

exigível o pagamento do laudêmio, se houver a

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consolidação do domínio útil no fiduciário;

(Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

        II - o direito de uso especial para fins de

moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

        III - o direito real de uso, desde que suscetível

de alienação; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

        IV - a propriedade superficiária. (Incluído pela

Lei nº 11.481, de 2007)

        § 2o  Os direitos de garantia instituídos nas

hipóteses dos incisos III e IV do § 1o deste artigo
ficam limitados à duração da concessão ou direito
de superfície, caso tenham sido transferidos por
período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481,
de 2007)

        Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária

de coisa imóvel mediante registro, no competente
Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de
título.

        Parágrafo único. Com a constituição da

propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e
o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

Ocorre com o registro o desdobramento da posse, o que a doutrina denomina

“constituto possessório legal”, previsto no Art. 23, parágrafo único:

        Parágrafo único. Com a constituição da

propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e
o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

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É o mesmo exemplo da compra e venda que caiu na magistratura, só que aqui

não houve manifestação de vontade, houve desdobramento legal da posse.

Havendo pagamento, ocorre a consolidação da propriedade, devendo o

credor, no prazo de 30 dias expedir o termo de dação para pedir o cancelamento do
registro, sob pena de pagar multa de 0,5% sobre o valor do contrato.

Os contratos no âmbito do Sistema Financeiro Imobiliário podem ser

celebrados por instrumento particular, independentemente no valor. O que acontece
na prática? Quero cobrar imóvel, vou dar 20 e celebra 80. Você troca dinheiro por
papel. Tem coisa melhor que isso? Não.

Arguição de inconstitucionalidade: 2006.0170.0009. Naqueles fundamentos

para o DETRAN não ser órgão com atribuição para constituir, houve processo
incidente de inconstitucionalidade considerando inconstitucional o §1º daquele
dispositivo.

Inadimplemento: vai gerar execução extrajudicial. O banco não precisa ir a

Judiciário discutir o crédito. Se não pagar, eu cancelo minha propriedade que é
temporária, e passa a ser definitiva. Eu só não vou poder ficar com o bem: vendo-o e
satisfaço minha obrigação, tudo isso extrajudicialmente. O modus operandi do
DETRAN é todo extrajudicial, não passa pelo Judiciário. Foi até isso que caiu agora no
BNDES: perguntou se cabe execução extrajudicial como forma de satisfação. E era
simplesmente pra caramba, previsível.

A execução do crédito do devedor fiduciário é extrajudicial e se inicia com a

constituição em mora, através de notificação para a quitação do principal e
acessórios, que pode ser solicitada ao oficial de registro de títulos e documentos.
Mora ex persona: tem que haver a notificação para a constituição em mora.

Não ocorrendo o pagamento, será consolidada a propriedade em nome do

credor no prazo de 15 dias, cabendo a ele, nos 30 dias seguintes à notificação,
promover alienação extrajudicial do bem, pois é vedado pacto comissório.

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Não havendo leilão, a alienação só pode ocorrer pelo valor por imóvel
estipulado por ocasião da contratação.

Eu nunca vi pessoa natural constituir propriedade fiduciária de imóvel, só

hipoteca.

Imaginem o seguinte: o cara está vendendo o apartamento por 1 milhão e

propõe financiamento de 100 mil. Banqueiro, lógico, não vai se sujeitar ao valor da
compra e venda. O que ele faz? Manda pessoa visitar o imóvel e fazer avaliação.

É uma exigência na alienação fiduciária que o valor do imóvel conste no

contrato e aí, por ocasião da alienação, em primeiro leilão só se pode alienar pelo
valor mínimo estipulado contratualmente. Em segundo leilão, poderá haver alienação
por valor inferior.

No entanto, se for inferior ao valor da dívida e seus consectários, a alienação

importará perdão e quitação do débito remanescente. Que dívida é essa? Está no Art.
27, §3º.

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade

em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta
dias, contados da data do registro de que trata
o § 7º do artigo anterior, promoverá público
leilão para a alienação do imóvel.

        § 1º Se, no primeiro público leilão, o

maior lance oferecido for inferior ao valor do
imóvel, estipulado na forma do inciso VI do
art. 24, será realizado o segundo leilão, nos
quinze dias seguintes.

        § 2º No segundo leilão, será aceito o

maior lance oferecido, desde que igual ou
superior ao valor da dívida, das despesas, dos
prêmios de seguro, dos encargos legais,
inclusive tributos, e das contribuições
condominiais.

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        § 3º Para os fins do disposto neste artigo,

entende-se por:

        I - dívida: o saldo devedor da operação

de alienação fiduciária, na data do leilão, nele
incluídos os juros convencionais, as
penalidades e os demais encargos
contratuais;

        II - despesas: a soma das importâncias

correspondentes aos encargos e custas de
intimação e as necessárias à realização do
público leilão, nestas compreendidas as
relativas aos anúncios e à comissão do
leiloeiro.

        § 4º Nos cinco dias que se seguirem à

venda do imóvel no leilão, o credor entregará
ao devedor a importância que sobejar,
considerando-se nela compreendido o valor
da indenização de benfeitorias, depois de
deduzidos os valores da dívida e das
despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e
3º, fato esse que importará em recíproca
quitação, não se aplicando o disposto na parte
final do art. 516 do Código Civil.

        § 5º Se, no segundo leilão, o maior lance

oferecido não for igual ou superior ao valor
referido no § 2º, considerar-se-á extinta a
dívida e exonerado o credor da obrigação de
que trata o § 4º.

        § 6º Na hipótese de que trata o parágrafo

anterior, o credor, no prazo de cinco dias a
contar da data do segundo leilão, dará ao
devedor quitação da dívida, mediante termo
próprio.

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Financiar 100% é um risco. O banco fica com valor equivalente a 30% do

contrato como margem de risco, para que o sujeito possa pagar a dívida e
consectários legais.

O certo seria o governo financiar 60% para a população de baixa renda.

Às vezes, temos um crédito de 100 mil reais e o imóvel está avaliado por 250.
A instituição só cobra 250, porque se você vender por esse valor, você perde 50 e se
você ganha 250 não perde nada.

Se for adimplido substancialmente o contrato de alienação fiduciária, a

decisão do credor fiduciário, de considerar extinto o contrato, revelará o exercício
abusivo de um direito, cabendo a sustação judicial em um processo judicial.

Obs.: o devedor não é obrigado a pagar por partes se assim não se ajustou,
mas também não pode desconsiderar o adimplemento substancial. Logo, nesse caso,
o devedor continuará em mora.

A retomada da posse é feita em reintegração de posse, com base no Art. 30,

que deve ser concedida liminarmente para a desocupação em 60 dias se for provada
a consolidação da propriedade. Aliás, é uma situação interessante, porque a lei diz: é
assegurada ao proprietário, ao cedente, ao adquirente do imóvel (adquirente do
leilão) etc.

A possibilidade de o arrematante ajuizar a execução significa a transmissão da

posse indireta do credor para ele. Cede só a posse por lei, ou seja, uma sucessão legal
da posse. O judiciário entende que, tecnicamente, seria imissão na posse porque você
nunca teve posse, só que o legislador está transmitindo pra você: é uma aquisição
legal da posse. Se ele já estava na posse, não cabe liminar.

Existe posicionamento que defende o descabimento da liminar de

reintegração quando a posse já existir ao longo do tempo pelo exercício da função
social.

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Tecnicamente é imissão porque o alienante fiduciário nunca teve a posse.

Ontologicamente, a previsão legal: a posse que era minha estou transmitindo ao
credor.

O problema dessa lei é que ela é abordada por civilistas, não por
processualistas. Se você vir isso aqui no processo civil, verá que a cognição sumária
pode ser sumária exauriente ou antecipada. E a cognição sumária antecipada pode
ser de urgência ou antecipatória. Se está escrito “antecipação de tutela”, que
antecipação seria essa? Eu não posso exigir uma decisão de urgência, a exigir fumus e
periculum.

A questão, repito, é saber a natureza dessa antecipação.

A superfície é direito real sobre coisa alheia, que possibilita ao particular

construir ou plantar em terreno alheio, tornando-o proprietário resolúvel da
construção ou plantação. Eu, Fábio, faço contrato de superfície com Danielle de cinco
anos. Isso é propriedade resolúvel? Ela é proprietária de superfície? São dois direitos
reais autônomos? Não, ela não é proprietária, ela é superficiária. Direito de superfície
é direito de construir e plantar, que são o exercício da superfície. A superfície é
direito real sobre coisa alheia. Isso é direito de superfície resolúvel: nos próximos
cinco anos, pode ser alienada fiduciariamente.

A Danielle é proprietária resolúvel, titular de direito real sobre coisa própria.

Façam uma observação aí: na origem, a superfície é direito real sobre coisa
alheia, já que o terreno no qual o superficiário pode construir ou plantar pertence ao
terceiro, mas ocorrendo o exercício surgirá direito real sobre a própria coisa, que é
propriedade resolúvel a construção por plantação.

O proprietário resolúvel da superfície pode alienar, hipotecar, constituir a

propriedade fiduciária ou exercer qualquer outro direito compatível com sua
qualidade de proprietário, desde que a eficácia só se dê durante o exercício da
superfície. Pode hipotecar, porque a origem do crédito está relacionada a isso.

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Imagine que esse terreno pertença ao João e o prédio ao Master por cinco
anos: dentro desses cinco anos, a propriedade é dele. O registro do Master decorre
de contrato de superfície, a hipoteca só será eficaz por cinco anos, sob pena de se
perder a eficácia da garantia. A superfície, como vimos, tem origem no direito
alemão. O governo precisou incentivar as construções, por isso, separou a
propriedade do solo da construção, exatamente para que a construção pudesse ser
hipotecada como garantia de crédito. As acessões aderem ao solo.

Enunciado 249, CJF:

249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária

pode ser autonomamente objeto de direitos
reais de gozo e de garantia, cujo prazo não
exceda a duração da concessão da superfície,
não se lhe aplicando o art. 1.474.

O 1.255, que vem do direito romano, diz que quem constrói em terreno alheio
perde a construção. Ah, professor, mas tem acessão invertida: sim, mas quando se
fala em aquisição do solo do terreno. A superfície envolve a ideia de que o dono do
solo não é o mesmo da construção, proprietários diferentes.

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou

edifica em terreno alheio perde, em proveito
do proprietário, as sementes, plantas e
construções; se procedeu de boa-fé, terá
direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a

plantação exceder consideravelmente o valor
do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou
edificou, adquirirá a propriedade do solo,
mediante pagamento da indenização fixada
judicialmente, se não houver acordo.

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Se te oferecessem à venda um imóvel em Ipanema e o proprietário fale que é

proprietário fiduciário você compraria? A princípio, diria que não. Mas fazendo-se os
cálculos, supondo um aluguel mensal de R$4.000,00 x 40 anos da propriedade
superficiária e você só pagaria R$200.000,00 é um grande negócio!! Então, tudo
depende do caso concreto.

Estatuto da cidade: Lei 10.257 é de 2001 e o CC é de 2002. Ou seja: o mesmo

tema, propriedade fiduciária, é tratado em dois diplomas diferentes. O Estatuto foi
revogado?

1ª CORRENTE: a lei posterior tratou do mesmo objeto que a lei anterior, ou

seja, da superfície, razão pela qual ocorreu contratação a prazo indeterminado seria
ilegal, e a contratação seria nula.

2ª CORRENTE: se você entendesse que o Estatuto está em vigor (posição do

CJF), você teria uma contratação válida. O Estatuto continua em vigor mesmo após o
advento do CC, trata-se de instrumento urbanístico, assim entendido conjunto de
regras e princípios que versam sobre o direito que versa sobre a ocupação nacional
em áreas urbanas, regulamentando os Arts. 182 e 183 da Constituição. Imóvel rural,
por exemplo, não está disciplinado pelo Estatuto e se sujeita ao CC.

Alguns autores dizem que dizem mais: o próprio imóvel urbano pode ser
disciplinado pelo CC e pelo Estatuto. Vai depender de ele estar inserido em um
contexto de urbanização. Se aquele imóvel urbano não está inserido nesse contexto
de disciplina de ocupação das áreas urbanas ele vai para o CC, se ele está inserido em
contexto urbanístico, vai para o Estatuto da cidade.

Prevalece o entendimento de que não houve a revogação. Isso vai gerar uma
série de conseqüências quando você confrontar o Estatuto da cidade e perceber uma
série de regras antagônicas.

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Requisitos e formas de constituição da superfície: próxima aula!

Pode a superfície ser constituída por cisão e usucapião?

O direito à adjudicação compulsória se condiciona ao registro do contrato

preliminar?

Na próxima aula: superfície, a gente fecha e começa contrato de compra e

venda.

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