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TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
Noção de supremacia da Constituição, ou seja, vinculação de todos os poderes
públicos ao texto constitucional.
Nem sempre foi assim, porque até o século XIX, a Constituição não vinculava o
Legislador, apesar de já vincular o Executivo e o Judiciário. No entanto, atualmente o
Legislador tem uma série de princípios e constitucionais a seguir.
A partir do final do século XIX e início do século XX, a Constituição passou a
dever ser encarada como norma jurídica, destarte gerando vinculação de todos os poderes e
censura ao que for contrário à Constituição. Grande exemplo disso foi Kelsen, que lutou pela
supremacia constitucional, tentando apontar os erros do Direito Público e seus costumes no
século XIX.
Após o segundo pós guerra, passa a ser encarado como um axioma o fato de a
Constituição vincular todos os poderes. As críticas anteriores a isso eram que a Constituição
não possuía um controle de constitucionalidade.

I – Introdução
Conceitos:
• Sistema: conjunto de elementos que mantém entre si relação.
• Sistemas de proposições: formulações linguísticas.
Há proposições que tem referência com a realidade. Elas são chamadas de
sistemas jurídicos nomoempíricos.
O ordenamento jurídico como sistema jurídico nomoempírico prescritivo: há
proposições que tem referência com a realidade, porém não com o objetivo de descrevê-la,
mas prescrever condutas, daí seu caráter prescritivo.
A sistematicidade do ordenamento jurídico ocorre em decorrência da unidade
normativa, unidade essa derivada do núcleo normativo originário unificador.
O problema do núcleo normativo originário unificador:
• Regra de reconhecimento (Hart)
• Constituição material (Kelsen)
A unidade do ordenamento jurídico como unidade formal, pois admite
contradição. É possível a existência de antinomias dentro do sistema normativo.
Com relação a essas antinomias, não se pode utilizar os sistemas tradicionais para
a solução de antinomias: critérios cronológico, hierárquico, de especialidade. O problema
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disso é a incoerência do sistema, porque o legislador não está sendo racional, não está
prescrevendo condutas.

II – Norma jurídica
Pertinência: característica da norma que pertence ao ordenamento jurídico, ou
seja, foi produzida por órgão com capacidade para legislar.
Validade: característica da norma em conformidade com o ordenamento
constitucional.
Independentemente de haver contradição entre as normas, elas estão no
ordenamento jurídico, ou seja, pertencem a ele, por terem sido produzidas por órgão
legiferante. A invalidade de determinada norma não tira sua qualidade de norma, não tira sua
pertinência, de modo que sue a mesma for conforme o ordenamento jurídico, será pertinente e
válida.
Norma pertinente (iuris tantum): temos que segui-la, até que um juiz a declare
inconstitucional. A presunção iuris tantum obriga que não está cumprindo a norma, a
fundamentar os motivos pelos quais não está cumprindo. Há, portanto, um ônus de quem está
se recusando a cumprir normas pertinentes, com o dever de argumentar (ônus argumentativo).
O Legislador também está sujeito a presunção iuris tantum.
Se o particular não está disposto a cumprir determinada norma, deve argumentar
(ônus argumentativo). Nesse caso a Administração vai receber o argumento e respondê-lo, de
modo a concordar ou não com os motivos.

III – Natureza da norma inconstitucional


Inicialmente Kelsen tratava a norma inconstitucional como nada jurídico, assim
sendo ela não existe para o ordenamento jurídico e não deve produzir efeitos. Esse
posicionamento não pode ser adotado atualmente, porque se a norma emana de órgão que
possui competência normativa, ela é dotada de pertinência, ou seja, pertence ao ordenamento
jurídico. Entretanto o próprio jurista de Praga muda se posicionamento ao criar o projeto de
Constituição da Áustria1, nesse momento o normativista adota a teoria da anulabilidade das

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Determina o item 3 do artigo 140 da Constituição Austríaca de 1920: “El fallo del Tribunal Constitucional que
anule por inconstitucional una Ley obligará al Canciller federal o al Jefe de Estado del Estado a la inmediata
publicación del acuerdo de nulidad; ésta producirá efectos desde el día mismo su publicación, a menos que el
Tribunal Constitucional haya fijado un plazo para la pérdida de vigencia de la Ley. Dicho plazo no podrá
exceder de seis meses.”
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normas inconstitucionais, destarte essas normas existem e produzem efeitos até sua expulsão
do ordenamento jurídico.
No direito estadunidense, a teoria desenvolvida é da nulidade das normas
inconstitucionais. Esse modelo é adotado por alguns países da Europa. Quem adota esse
posicionamento não vai a fundo para explicar seus fundamentos. Ipsen tenta fundamentar essa
teoria com os seus modelos de colisão e da validade jurídica, no primeiro o jurista considera
que se uma lei é oposta à Constituição, ele não deve prevalecer de detrimento da Lei Maior
por causa do princípio hierárquico e no segundo modelo, o autor defende a aparência da
norma emanada pelo poder público.
Não é a teoria do direito nem a dogmática jurídica que responderá a priori a
natureza da norma inconstitucional. Isso é feito de maneira sopesada pelo Poder Constituinte
de maneira explícita ou implícita.
Na nossa Magna Carta, não há menção explícita da natureza da norma
inconstitucional. No entanto aparentemente o Constituinte brasileiro adotou a teoria da
nulidade. Entretanto há moderno entendimento de que a posição adotada tem caráter de
princípio, assim sendo cabe ponderação.

IV – Inconstitucionalidade formal
Para Kelsen, essa é a única forma de inconstitucionalidade, assim seria
inconstitucional toda norma produzida em desconformidade com os ditames constitucionais,
mesmo as chamadas inconstitucionalidades materiais, pois o defeito foi quanto ao projeto, que
deveria ser de Emenda à Constituição. Não há como adotar esse entendimento hoje, dentre
outros motivos, por causa da inconstitucionalidade superveniente e das cláusulas pétreas.
Portanto há diferenciação entre inconstitucionalidade formal e a material,
entendida aquela como uma violação ao procedimento estabelecido na Constituição.
Problema com relação às normas de regimento interno não gera
inconstitucionalidade porque é o próprio Legislador que tem capacidade para fazê-lo e assim
sendo um ato do Legislador contrário ao regimento o derrogaria parcialmente, para o
Supremo Tribunal Federal. Entretanto, esse não é um posicionamento que merece ser
pacificado, porque se o Legislador pode sempre derrogar o regimento, esse perde o motivo de
sua existência.
No direito estrangeiro, há a consideração de que o motivo que levou o Legislador
a fazer uma lei, não faz por si só que a norma seja inconstitucional. A esse fato é dado o nome
de insondabilidade dos motivos reais do legislador. No entanto esse ponto também merece
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ser mais bem analisado, porque, apesar de difícil cálculo, deve-se verificar a situação em
casos, por exemplo, de líder de bancada que motivado de maneira ilegal a influencia em
votação.
Há o direito de não deliberação do parlamentar nos casos de possíveis
inconstitucionalidades formais segundo o Supremo Tribunal Federal e nesses casos estão
incluídas as cláusulas pétreas. Essa foi a opção por falta de instrumento adequado para o
cumprimento da cláusula que proíbe determinadas deliberações (CF, art. 60, § 4º 2), assim o
parlamentar pode entrar com mandado de segurança.

V – inconstitucionalidade Material
É a violação pela norma legal de um padrão – isonomia, proporcionalidade,
direito fundamental, etc. – contido no texto da Constituição.
A configuração da inconstitucionalidade material pode depender da análise de
fatos que subjazem à norma constitucional e à norma legal. Esse tipo de situação ocorre com
maior frequência do que a inconstitucionalidade de mera análise de conformação da lei à
Constituição.

VI – inconstitucionalidade por omissão


O silêncio legislativo pode configurar uma situação de inconstitucionalidade.
No direito brasileiro, é vedado aos poderes administrativo e judiciário, o silêncio
no exercício de suas funções.
O silêncio nessa situação é entendido como uma abstenção de uma determinada
autoridade que possui competência prévia para a realização de determinado ato.
É necessária uma análise para saber se em determinada situação o silêncio é uma
faculdade do legislador ou se é qualificado como uma violação de um dever dado a esse
poder, ou seja, como uma abstenção vedada pela Constituição Federal.
A inércia poder ser a opção do Legislador por um posicionamento político acerca
da inconveniência de legislar, como por exemplo, em situações de criar novo código.

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CF, art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
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São necessários alguns pressupostos para que a omissão seja considerada


inconstitucional: (1) existência de um dever constitucional de legislar e (2) de uma situação
normativa, no plano legal, inconstitucional.
Inclusive a reserva legal, situações em que há restrição legal a direito
fundamental, quando não feita pelo legislador, há uma violação de um dever constitucional de
legislar. São exemplos dessa situação o caso do amianto e o voto do Ministro Gilmar Mendes
na ADI 3.5103, ambos do STF.
Para que o silêncio legislativo seja caracterizado como inconstitucional, não pode
haver possibilidade de tornar o ato inconstitucional constitucional através de interpretação
conforme a Constituição.
Quando há o dever de legislar, a lacuna legal é inconstitucional. A lacuna legal
pode ser inconstitucional por omissão ou por ação: o primeiro caso ocorre quando nunca
houve a devida lei, enquanto o segundo acontece quando o legislador revoga uma lei exigida
pela Magna Carta. Nesse caso, a norma que revogou a referida lei deixando nada no lugar é
inconstitucional do ponto de vista material, pois seu conteúdo é vedado pela Constituição.
Destarte ela é nula. Evidentemente a revogação total das normas obrigadas pela Lei Maior
dificilmente acontece, entretanto acontece frequentemente tentativas de revogação parcial,
como no caso do CADE, por exemplo, nessa situação ainda há inconstitucionalidade, no
entanto por violação ao princípio da proporcionalidade na acepção da vedação à proteção
insuficiente.
Dificilmente se consegue classificar a inconstitucionalidade em por ação ou por
omissão nos casos de inconstitucionalidade superveniente, entretanto pode Haber casos em
que o fato se enquadra nas duas classificações.
Nos casos de concessão de benefícios que excluem determinados grupos de
maneira a violar a isonomia, há o entendimento pragmático de que existe
inconstitucionalidade parcial por omissão, para que não se aplique a teoria da nulidade. Dessa
forma o Judiciário somente pode remeter a solução do caso ao Legislador, tanto na
inconstitucionalidade parcial concludente (que inclui um grupo e outro não) quanto na
excludente (que exclui um grupo e outro não). Se a inconstitucionalidade parcial for
classificada em por omissão em vez de ação, há uma maior proximidade com a finalidade
constitucional, que é a de que o assunto seja regulado.
Retomando ao assunto da inconstitucionalidade superveniente, a solução é que o
Legislativo atualize a norma de modo a adequá-la à Constituição.
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Voto disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi3510GM.pdf>.
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É necessário verificar a finalidade a ser alcançada pela decretação de


inconstitucionalidade, em vez de querer aplicar com rigor a classificação da inadequação à
Magna Carta em por ação ou por omissão.
Sobre a inconstitucionalidade por omissão, tem que se analisar o princípio do
possível, porque não tem como obrigar alguém a fazer o impossível. Acerca desse assunto há
uma decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 1.698 de relatoria da Ministra Cármen
Lúcia4). O problema da impossibilidade não é somente financeiro, mas também de outras
impossibilidades materiais.

VII – Inconstitucionalidade originária e superveniente


Essa dicotomia significa que inconstitucionalidade não é um fenômeno estático.
Nova norma constitucional, que pode ser Emenda à Constituição ou nova
Constituição, a qual é incompatível com o direito ordinário gera uma situação em que há um
problema para saber se é caso de direito intertemporal ou inconstitucionalidade superveniente.
Esse problema gera consequências práticas como a aplicação ou não do artigo 97 da Lei
Fundamental5. Soluções para essa questão devem estar na Constituição, como na Constituição
Portuguesa. No entanto, nossa atual Magna Carta se omitiu com relação a esse assunto. Desde
a vigência da Constituição de 1967/69, o Supremo Tribunal Federal entende que esse é um
problema de direito intertemporal, ou seja, a nova norma constitucional revoga norma
infraconstitucional com ela conflitante, mesmo com a adequada oposição a esse
posicionamento feita pelo Ministro Sepúlveda Pertence. Mas apesar de considerar que essa
situação é de direito intertemporal, o STF diz que a competência para a análise da
compatibilidade entre direito ordinário com norma constitucional superveniente é sua e não
do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto a análise da adequação de lei anterior à
Constituição à mesma Magna Carta não pode ser feito mediante Ação Direita de
Inconstitucionalidade.
Pode ocorrer inconstitucionalidade superveniente devido à mudança das relações
fáticas, em especial que viola a isonomia e a proporcionalidade.
Existe ainda a situação na qual a norma caminha para a inconstitucionalidade, ou
seja, em vias de insconstitucionalização devido à mudança de situações fáticas.

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Inteiro teor do julgamento da ADI 1.698 disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=610036>.
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Artigo 97 da Constituição Federal: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.”
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A adequação ao princípio da proporcionalidade é uma situação que é facilmente


passível de revisão devido a mudanças fáticas, destarte tornando uma medida que era
proporcional em desproporcional.
O texto constitucional é mutável do ponto de vista interpretativo, nessa situação
há uma mudança do entendimento acerca do texto constitucional sem alteração desse mesmo
texto. Esse fenômeno é chamado de mutação constitucional. Exemplo sintomático dessa
situação é a mudança de entendimento sobre o princípio da isonomia nos Estados Unidos o
qual anteriormente era harmônico como a segregação racial, mas hoje não é mais. A mutação
constitucional pode tornar uma norma inconstitucional.
Mudança no processo legislativo não torna uma lei inconstitucional por
superveniência. Por vício forma, somente existe inconstitucionalidade originária. Nessa
situação vigora o princípio do tempus regit actum.
Em caso de mudança de competência para legislar determinada matéria do ente
maior para o menor, a lei continua a viger até o ente menor regular o assunto. Entretanto em
caso contrário, as leis dos entes menores não vigem mais, salve regra de transição expressa
em contrário.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
I – Introdução
Sistema de controle: conjunto de procedimentos juridicamente institucionalizados
para a aferição da compatibilidade entre norma constitucional e norma infraconstitucional ou
emenda constitucional.
O sistema de controle brasileiro foi construído gradualmente desde a primeira
Constituição republicana até a Emenda Constitucional 45 (à Constituição de 1988), a qual
criou a súmula vinculante. Por isso nosso sistema é muito complexo, pois é uma junção de
vários fragmentos.
Na dicotomia entre modelo jurisdicional e modelo político, é mais importante o
procedimento do que o órgão que faz o controle. Uma vez que o controle político possui
caráter prévio porque é feito no processo legislativo e o controle jurisdicional é realizado após
a realização do ato normativo.
A França tem um órgão que se chama Conselho Constitucional, que por não fazer
parte do Poder Judiciário e também porque o controle feito por esse órgão possuir caráter
preventivo, afirmam que o Conselho Constitucional faz controle político. Entretanto, desde
1992, esse órgão faz controle a posteriori de atos com relação a direitos fundamentais e, além
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disso, a doutrina francesa afirma que desde sua criação, o Conselho Constitucional exerce
controle jurisdicional porque possui como características: a inércia, a independência funcional
e a produção de coisa julgada de suas decisões, diferentemente do típico controle político.

II – Classificação dos modelos jurisdicionais


Quanto à forma processual do controle jurisdicional:
• Incidental: ocorre quando a questão constitucional é questão prévia. Por
isso ela é resolvida, não gera coisa julgada.
• Principal: ocorre quando a questão constitucional é o mérito da causa. Por
isso ela é decidida, gera coisa julgada.
O pedido feito pelo jurisdicionado constitui o mérito da causa, no entanto o juiz
pode ter que responder questões anteriores, à análise do mérito, essas são as chamadas
questões prévias, que se subdividem em questões preliminares e prejudiciais. Enquanto as
respostas dadas às primeiras podem determinar a extinção do processo, as repostas dadas às
segundas condicionam a decisão do mérito. Do ponto de vista técnico, as questões prévias são
resolvidas, enquanto o mérito é decidido. A resolução é instrumento para se chegar à decisão.
Por isso, somente as decisões geram coisa julgada, enquanto as resoluções não geral qualquer
tipo de vinculação em outro processo.

Quanto à competência processual:


• Concentrado: há a concentração de competência para questões
constitucionais em um único órgão.
• Difuso: há uma pluralidade de órgão com competência para analisar
questões constitucionais.
É importante ressaltar que não existe concentração plena nem difusão plena,
porque aquela levaria a uma situação inviável por se fazer necessário afetar ao órgão
constitucional sempre enquanto essa geraria frequentemente um conflito de competência
insuperável.
No Brasil, é admitida difusão com relação ao controle incidental, com exceção da
reserva de plenário, Full Bench, que faz com que somente o pleno ou as cortes especiais dos
tribunais possam declarar a inconstitucionalidade de norma jurídica (CF, art. 97), no entanto
não está incluída nessa exceção a declaração de constitucionalidade. A resolução do pleno, ou
órgão especial, vincula o órgão fracionário, mesmo que contrária à opinião desse.
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No nosso direito, o controle principal é realizado através do modelo concentrado


como competência dada ao órgão de cúpula6 para não possibilitar inúmeros recursos e para
vincular todos os órgãos inferiores.

Quanto ao grau de abstração:


A distinção pode ser entendida de duas formas: (1) enquanto o concreto é
realizado em um caso, o abstrato é feito na ausência de casa, e (2) é abstrato o controle feito
em defesa da ordem jurídica objetiva e é concreto o controle feito em defesa de posição
jurídica subjetiva, nesse caso o critério de diferenciação é teleológico.
Há uma diferença entre fazer o controle concreto e controle abstrato, porque há
maior facilidade de analisar a constitucionalidade de uma norma perante o caso concreto, pois
o controle abstrato não consegue declarar acertadamente a constitucionalidade das várias
nuances de casos.
Não há muito sentido em diferenciar defesa da ordem jurídica positiva e posição
jurídica subjetiva, porque são duas facetas do mesmo fenômeno.
Observação: podem ocorrer situações em que há controle incidental no controle
abstrato, como no exemplo de controle abstrato feito de lei que ofende emenda constitucional,
entretanto a referida emenda tem constitucionalidade questionada, por isso se faz necessária a
resolução da questão prejudicial que é a constitucionalidade da emenda. Por isso não se pode
atrelar necessariamente o controle incidental como o concreto e o difuso. O mesmo se pode
afirmar com reação à ligação do controle principal como o abstrato e o concentrado.

III – Formação do sistema de controle nacional


III.1 – Constituição de 1891 e a Lei 221

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“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: processar e
julgar, originariamente: a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;” (CF, art. 102, I, a).
“A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.” (CF, art. 102, §1º).
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O artigo 59 da Constituição de 18917 (a qual criou o Supremo Tribunal Federal 8)


estabelecia que o STF julgasse mediante Recurso Extraordinário casos nos quais envolvessem
leis que pudessem ser inconstitucionais.
Houve mudança do estado unitário para o estado federativo, destarte foi dada
competência legiferante aos vários entes federados, em consequência disso poderia haver
conflitos de competência, por isso se criou um sistema de controle de constitucionalidade sob
pena do não funcionamento da federação.
Rui Barbosa se baseou no modelo estadunidense para criar no direito brasileiro o
controle incidental, concreto e difuso. Foi colocado dispositivo sobre isso na Constituição de
19819, diferentemente dos Estados Unidos onde não há.
Foi dada competência a todos os órgãos do judiciário para resolver questões
constitucionais, caráter difuso.
Esse modelo gera o problema da falta de segurança jurídica, por causa dos muitos
órgão resolvendo sobre a inconstitucionalidade de normas, o que pode gerar resoluções
contraditórias, também porque a resolução feita pela Corte Constitucional não vinculava os
demais órgãos do Poder Judiciário e por causa da precariedade dos meios de comunicação.

III.2 – Constituição de 1934

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“(§ 1º.) Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal
Federal: (b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição,
ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.”
(CF/1891, art. 59, § 1º, b)
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“O Poder Judiciário, da União terá por órgãos um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da
República e tantos Juízes e Tribunais Federais, distribuídos pelo País, quantos o Congresso criar.” (CF/1891, art.
55)
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Ver nota de rodapé 7.