PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Flvio Luiz Teixeira Junior

Direito vida do nascituro

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2009

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Flvio Luiz Teixeira Junior

Direito vida do nascituro

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora como exigncia parcial para
obteno do ttulo de MESTRE em
Direito, na sub-rea de Direito Civil
Comparado, pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob a orientao da
Professora Doutora Maria Helena Diniz.

SO PAULO
2009

COMISSO EXAMINADORA

_____________________________________

_____________________________________

_____________________________________

AGRADECIMENTOS

Inicialmente, venho agradecer aos meus queridos pais, Regina e Flvio Luiz, no s
pelo dom da vida, mas, em especial, por toda a orientao, conselhos e instrues que me
passaram ao longo desses anos de mestrado, o que espelha sua absoluta preocupao com meu
futuro e bem-estar.
Agradeo, em segundo lugar, aos meus queridos avs maternos, Clara e Jos, pelo
carinho, abrigo e amor, desde minha infncia, que me possibilitam tornar um adulto
consciente e responsvel. No poderia deixar de mencionar minha av paterna, Olvia, que
disponibilizou seu lar durante meses necessrios para preparao, leitura e absoro do tema
ora tratado, e, em memria, meu av Joaquim.
Outrossim, agradeo aos meus tios Jos Luis e Ftima, pelos conselhos e suporte,
cedio de que todas as palavras foram ofertadas como irmos de sangue, e no meros tios. No
mesmo diapaso, Osvaldo, Leandro e Nthaly, pela importncia que tenho em suas vidas, e
Slvia, que me auxiliou durante a visita rea neonatal do Hospital Municipal de Taipas.
Tambm agradeo ao enorme apoio e sincera amizade fraternal de Frederico e
Thaissa, Cau, Thiago e Luciana.
Agradeo, ainda, aos queridos professores Mrcio Pugliesi, Jos Manoel de Arruda
Alvim Netto, Wagner Balera, Joo Baptista de Mello e Souza Neto, Clilton Guimares dos
Santos, Roberto Casolato e Pedro Lenza, pelas palavras e ensinos que foram plantados em
minhas mente e alma, o que apenas engrandeceu a presente obra.
Um agradecimento especial minha orientadora, professora Maria Helena Diniz, que
desde os tempos da graduao me agraciava com suas aulas e pensamentos, e que, com sua
precpua tcnica jurdica e aprofundamento de temas trazidos durante a ps-graduao,
ampliaram minha viso sobre o Direito, sanando desiluses e revigorando o prazer pelo
debate de pensamentos jurdicos.
Devo agradecer tambm Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, instituio
que sempre me abrigou, e que posso considerar como lar.
E, por fim, mas jamais em ltimo lugar em minha vida, agradeo com todo o meu
corao e com toda a minha alma ao meu Senhor, Rei e Deus, Jesus Cristo de Nazar, pela
salvao, ao doce Esprito Santo pela inspirao e ao Pai, pelas benos concedidas.

RESUMO

O presente trabalho objetiva demonstrar que, no direito brasileiro, o nascituro pessoa

humana desde a concepo, possuindo direitos decorrentes de sua personalidade, sendo que o
mais importante o fundamental direito vida. A temtica envolvendo este direito vida se
origina do valor da dignidade da pessoa humana, do qual decorre o princpio do respeito
vida humana, inserido na Constituio Federal, mas tambm assimilado dos tratados
internacionais que o Brasil signatrio, e que influencia todo o ordenamento jurdico
brasileiro.
Como o direito coerncia e uniformidade, demonstra-se que a proteo ao direito vida do
nascituro ocorre tanto sob a tica civilista como com o direito aos alimentos reconhecido
pela doutrina e jurisprudncia, e com o desenvolvimento sadio na gravidez, produto da
doutrina da proteo integral , quanto sob a tica penal, com a tipificao do delito de
aborto. Essa proteo existe mesmo frente semente de relativizao deste direito vida,
como no julgamento da constitucionalidade do uso de embries humanos como fonte de
clulas-tronco, por interpretaes divergentes dos textos legais, ou pelo apelo para a
legalizao do aborto eugnico.
Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Direito vida. Nascituro.

ABSTRACT

This work aims to present that, in the brazilian law, the unborn is human person since the
conception, owning rights originated of his personality, althought the most important is the
fundamental right to life. The subject matter involving this right to life originates of the
respect to dignity of the human person value, which runs the principle of human life, inserted
in the Federal Constitution, but also incorporated by the international conventions that the
Brazil is signatary, and that influences all the brazilian juridic ordenament.
As the right is coherence and uniformity, it presents that the protection of the right to life of
the unborn happens as much by the civilistic optic like with the right to support recognized
by doctrine and jurisprudence, and with the heatlhy development of the pregnancy, product of
the total protection doctrine , as by the penal optic, with the tipification of the offense of the
abortion. This protection happens even though the seed of relativization of this right to life,
like in the judgment of the constitutionality of using human embryo as a source of steam cell,
by divergent interpretations of legal texts, or by the appeal for the legalization of the eugenic
abortion.
Key-words: Dignity of the human person. Right to life. Unborn.

VII
SUMRIO

PREFCIO..............................................................................................................................IX
1. DIREITO VIDA COMO EXPRESSO DO VALOR DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA..................................................................................................................1
1.1. Conceito de valor........................................................................................................... 1
1.2. Caractersticas dos valores........................................................................................... 3
1.3. O valor da pessoa humana............................................................................................5
2. PESSOA DO NASCITURO............................................................................................... 10
2.1. Pessoa............................................................................................................................10
2.1.1. Gnese................................................................................................................... 10
2.1.2. Pessoa natural........................................................................................................ 12
2.2. Nascituro...................................................................................................................... 17
2.2.1. Conceito.................................................................................................................17
2.2.2. Nascituro no direito romano.................................................................................. 19
2.2.3. Evoluo histrica do nascituro: do direito intermdio aos autores clssicos.......21
2.2.4. Antecedentes histricos ao incio da personalidade da pessoa natural no
ordenamento jurdico brasileiro.......................................................................................24
2.3. Teorias acerca do incio da vida................................................................................. 29
2.3.1. Teoria natalista...................................................................................................... 29
2.3.2. Teoria da personalidade condicional..................................................................... 35
2.3.3. Teoria verdadeiramente concepcionista e sua problemtica frente s fases
embrionrias.................................................................................................................... 36
2.4. Nascituro no direito comparado................................................................................ 54
2.4.1. Direito francs....................................................................................................... 55
2.4.2. Direito italiano....................................................................................................... 59
2.4.3. Direito espanhol.....................................................................................................65
2.4.4. Direito portugus................................................................................................... 72
2.4.5. Amrica latina: Direito argentino, chileno, uruguaio............................................ 78
3. DIREITOS DA PERSONALIDADE.................................................................................84
3.1. Conceituao................................................................................................................84

VIII
3.2. Classificao.................................................................................................................87
3.3. Caractersticas............................................................................................................. 89
3.4. Vida como direito da personalidade.......................................................................... 91
3.5. Direitos conexos vida................................................................................................95
3.5.1. Direito integridade fsica e psquica................................................................... 95
3.5.2. Direito a alimentos...............................................................................................101
4. DIREITO VIDA............................................................................................................ 107
4.1. A vida como direito e garantia fundamental na Constituio Federal e a ADI n
3510-0 DF....................................................................................................................... 107
4.2. A proteo vida nos tratados internacionais........................................................117
4.3. A doutrina da proteo integral e o ECA................................................................124
4.3.1. Evoluo histrica da doutrina da proteo integral............................................124
4.3.2. A doutrina da proteo integral aplicvel ao nascituro....................................... 126
4.4. A proteo do direito vida frente tipificao do crime de aborto................... 129
4.4.1. Conceituao....................................................................................................... 131
4.4.2. Espcies............................................................................................................... 132
4.4.3. Abortos legais...................................................................................................... 134
4.4.4. Abortos criminosos quanto finalidade e os alvars judiciais............................ 139
CONCLUSES..................................................................................................................... 151
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................155

IX
PREFCIO

O homem, desde o princpio dos tempos, reflete sobre questes vinculadas a sua
pessoa, existncia, vida individual e em sociedade. Tais ponderaes evoluem e se inovam
com o passar das eras, nunca se tornando estanques, uma vez se basearem tanto no
aprendizado histrico, como nos elementos culturais, aos quais est atrelado, e que tambm
sujeitam-se a mudanas provenientes dos choques entre as geraes e dos diferentes povos
agora aproximados pelo fenmeno da globalizao.
Todos os acontecimentos fticos, sociolgicos, histrico-culturais influenciam o
Direito e, consequentemente, o homem, uma vez que aquele s pode existir em funo deste1.
Ora, o cientista do direito formula, reflete, inova e aperfeioa teses voltado para as normas
jurdicas, que representam uma integrao de fatos segundo valores, da ser a norma jurdica,
como ensina Miguel Reale, expresso de valores que vo se concretizando na
condicionalidade dos fatos histrico-sociais2. A normatividade no deve se afastar de seus
sentidos histrico e axiolgico, ambos indispensveis para compreender sua aplicao na
sociedade em que se visa atribuir direitos e exigir obrigaes.
Levando-se em considerao que o direito no pode ser investigado abstraindo-se os
valores, o cientista do direito deve sempre relacionar a realidade jurdica aos valores vigentes
poca da norma jurdica elaborada3. Nos dias atuais, foi erigido como fundamental o valor
da dignidade da pessoa humana, consagrado na Declarao Universal dos Direitos Humanos4,
e presente nos tratados de direito internacional e nas cartas constitucionais contemporneas,
que positivando diversos direitos humanos, apontam para a indiscutvel importncia da vida a
toda humanidade, no mais distinguindo um homem pela raa, sexo, cor, idade, origem, opo
religiosa ou de opinio, uma vez serem todos membros da mesma famlia humana.
Todavia, como no caminhar histrico da humanidade suas reflexes filosficas e as
variaes sociolgicas e culturais implicam em teorias variveis e imprecises sobre um
1 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v.1, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 5.
2 Miguel Reale, Filosofia do direito, 19.ed, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 510.
3 Trata-se da teoria egolgica formulada por Carlos Cossio. Nesse sentido, cf. Maria Helena Diniz, A cincia
jurdica, 6. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 36.
4 Eduardo Bittar, Guilherme Almeida, Curso de filosofia do direito, 5. ed., So Paulo: Atlas, 2007, p. 492. No
mesmo sentido, Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos, 4. ed., So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 209-210 e 222-223, elucidando que a Declarao representou o reconhecimento dos valores
supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens, os quais so, enfim, valores
relacionados com a prpria dignidade da pessoa humana.

X
mesmo tema, afastando concluses que, no raras vezes, seriam simples, temos que uma
pessoa natural especfica permanece sub-valorizada e desrespeitada em muitas sociedades, a
saber, os nascituros, aqueles por nascer, e que num sentido amplo tanto podem compreender
os que encontram-se em gestao, no interior do seio materno, como tambm os embries
excedentes oriundos de processos de fertilizao in vitro e in vivo. Seriam os nascituros
pessoas humanas? Uma afirmao positiva no acarretaria uma implcita afirmao do incio
da vida? E o incio da vida no seria um dos mistrios da humanidade? Seria possvel ao
direito formular uma teoria que respeitasse as outras cincias envolvidas com o tema, como a
medicina, a filosofia, a teologia? Deve o direito esmiuar tais questes?
Para o direito, torna-se indispensvel o estabelecimento do marco inicial da vida,
uma vez que a pessoa humana sujeito de direitos, e detm personalidade jurdica, que a
aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. A licitude e possibilidade de
anlise do momento em que a pessoa humana passa a ter direitos verifica-se tambm
indispensvel para o bem-estar da prpria sociedade, que melhor poder resguard-los e
proteg-los.
A abordagem dada aos nascituros sempre foi polmica. Tanto no direito brasileiro,
como no direito comparado, muitos so os defensores da teoria natalista, para quem a pessoa
s adquire seus direitos a partir do nascimento com vida. Por outro lado, h os defensores da
teoria concepcionista, ou seja, a pessoa tem direitos desde a concepo. E h tambm um
posicionamento intermedirio, adeptos da teoria da personalidade condicional, em que afirmase existir personalidade no nascituro, mas que a mesma fica condicionada ao nascimento com
vida. No direito brasileiro, a mesma norma do artigo 2 do Cdigo Civil comporta diversas
interpretaes, mantendo a divergncia sobre o tema, o que demonstra a grande importncia
no aprofundamento da questo sobre a pessoa humana dos nascituros.
Mas direito coerncia, direito harmonia, e a interpretao de um conceito como a
pessoa do nascituro pode ser extrada do valor da dignidade humana, baluarte da sociedade
contempornea, expressamente previsto em nossa Constituio Federal. Se a prpria Magna
Carta expressa a inviolabilidade do direito vida da pessoa humana, no aceitvel uma
interpretao restritiva salvo nos casos previstos na prpria Constituio, em que a afronta a
tal direito seria tolerada.
Se mais no fora, o valor da dignidade da pessoa humana, que vigora com carter
universal, abrange o ser humano indistintamente, o que verificado atravs de tratados

XI
internacionais de direitos humanos, como o Pacto de So Jos da Costa Rica, que afirma ser
pessoa todo ser humano, e que seu direito vida deve ser protegido, em geral, desde o
momento da concepo. Como signatrio de tal instrumento, o Brasil incorpora tal assertiva
em seu ordenamento jurdico, guardando harmonia com o erigido valor supremo da dignidade
da pessoa humana, com o texto constitucional, e com outros textos legais, como o Estatuto da
Criana e do Adolescente, que, atravs da doutrina da proteo integral, estabelece
disposies que tambm resguardam a vida do nascituro, sem olvidar o prprio Cdigo Penal
brasileiro, que tipifica o delito de aborto.
Assim, a exegese do artigo 2 do Cdigo Civil est sujeita determinao do valor
expressado na Constituio Federal, e no decorrente princpio que a ele se vincula, motivo
pelo qual a metodologia utilizada no presente trabalho ser de contnua demonstrao da
importncia da proteo vida do nascituro vida esta como direito da personalidade, e que
se reflete em outros direitos conexos, como a integridade fsica e mental, e a alimentos , uma
vez que a mesma pessoa humana desde a concepo, e que perante o valor da dignidade da
pessoa humana seu direito vida protegido em todo o nosso ordenamento.
So Paulo, 15 de dezembro de 2.008.
_________________________________

1
1. DIREITO VIDA COMO EXPRESSO DO VALOR DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
Sendo o valor da dignidade da pessoa humana fundamental para a defesa do
princpio da vida em qualquer ordenamento jurdico, entendemos conveniente iniciar o
presente trabalho com uma conceituao do que se tratam os valores, de como esto presentes
em nossa sociedade e no prprio homem, delineando suas caractersticas essenciais. Aps tais
noes bsicas, abordaremos o valor da pessoa humana onde se verificar que, sendo inerente
da natureza da pessoa humana, todos os seres so iguais em dignidade, da sua expresso e
reflexo no direito vida. Por fim, sendo a dignidade da pessoa humana o valor supremo,
veremos sua utilizao como tcnica hermenutica na interpretao das normas jurdicas, o
que demonstra a coerncia e inter-ligao entre o texto constitucional e o restante do
ordenamento jurdico.
1.1. Conceito de valor
Todos os homens, em seu ntimo, se guiam baseados em valores, focos de estimativa
que do sentido a suas concepes de vida5. Ao estudo dos valores d-se o nome de axiologia,
que enfrenta as questes acerca do que valorado, das condies do conhecimento vlido e da
projeo histrica das valoraes, uma vez que estas sempre podero mudar. Acerca de uma
definio para o conceito valor, seguimos a simplicidade apontada pelo saudoso Miguel
Reale, de que valor o que vale, assim como o ser aquilo que 6. O autor explica que
isso ocorre porque ou vemos as coisas pelo que so, ou pelo que valem, e, porque valem,
devem ser.
O homem no age por instinto, o nico ser dotado da capacidade de agir
livremente, de acordo com a sua vontade. sobre essa liberdade de agir, pensar e ser que est
fundado o universo axiolgico. Agir para o bem ou para o mal uma opo do ser humano,
da mesma forma que o pensar humano pode se direcionar para o progresso ou retrocesso da
humanidade, para a cura de uma enfermidade, ou a criao de uma arma bacteriolgica. O
homem define a si prprio, de acordo com as suas escolhas.
Estas escolhas esto impregnadas de valores, mas isso no quer dizer que o homem
conduzido unicamente pelas mesmas. Sim, pois o homem um ser social, e em face do
convvio em sociedade poder deixar-se influenciar por valores expressados por outros
5 Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 37.
6 Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 187.

2
indivduos. De forma ilustrativa, pensemos o indivduo como uma ameba. Haver o ncleo,
formado pelas idias que fazem parte de sua essncia, aquilo que ele acredita, vive, . O
ncleo influenciar o restante do conjunto sistmico, que reagir de acordo com os conceitos
daquele, assim, por exemplo, o ncleo do indivduo pode ser sua f, e todo o conjunto
sistmico (atitudes, posicionamentos, etc) reagiro com base na idia registrada no ncleo
duro. Ocorre que a realidade poder alterar o ncleo, como por exemplo: o indivduo
considera-se em sua essncia um vencedor, mas uma srie de fracassos em sua vida poder
alterar aquilo que ele acredita de si mesmo. Outrossim, esse indivduo interagir com outros
tantos, e sua rea de interao, em nossa metfora, sua membrana citoplsmica, se mesclar
com a rea de interao dos outros, fagocitando mais, ou menos, outros conceitos e valores
inerentes a esses demais indivduos. Poder ocorrer at da rea de interao atingir o prprio
ncleo, do que resultaria uma lavagem cerebral e ambos agiriam, pensariam e veriam o
mundo de igual maneira.
A ilustrao supra demonstra que a sociedade, em si considerada, tambm criadora
de valores, uma vez que de sua interao com a sociedade o indivduo pensa, age, se modifica
e modifica seus semelhantes. As palavras de um lder poltico ou religioso, de um artista
proeminente da mdia, ou mesmo de um esportista cultuado, podero influenciar seus
semelhantes, repassando seus prprios valores. Talvez uma compreenso de tais fatos seja
mais simples se nos direcionarmos para o ncleo familiar, onde os pais influenciam seu filho
ao longo da vida, e atravs da educao do mesmo que transmitem e repassam seus valores.
O filho, evidentemente, formar seus prprios valores, pois detm liberdade para tanto como
qualquer ser humano, mas os valores transmitidos pelos pais, ainda que no venham a ser
assimilados em sua totalidade, estaro impregnados em sua essncia e o influenciaro com
certa intensidade ao longo de sua vida.
Ainda, podemos afirmar que uma sociedade igualmente poder influenciar outra
sociedade, isto , uma coletividade de indivduos influenciando outra coletividade. Nesse
sentido, tomemos os nipnicos, que sem renegar sua prpria cultura e valores vieram a
assimilar valores ocidentais7.
Esse seguir adiante de um valor, seja de pais para filhos, seja de sociedade para
7 Em verdade, como lembra Amartya Sen, Desenvolvimento como liberdade, So Paulo: Companhia das
Letras, 2000, p. 267, a identidade dos japoneses contemporneos j vinha sofrendo uma mistura cultural alm
das introduzidas pelo furor da sociedade capitalista de consumo, relacionada a valores provenientes do
prprio Leste Asitico, como por exemplo, no tocante a seus princpios religiosos, uma vez ser comum
atualmente uma mesma pessoa ser budista e xintosta.

3
sociedade, demonstra que os valores alm de presentes no ambiente sociolgico, tambm
esto atrelados histria, e assim como esta no estanque, tambm os valores podero
modificar-se pelo tempo. Mas note-se que, enquanto a natureza permanece imutvel em sua
tica fsica como o sol que hoje se levanta para iluminar nossas vidas em sua trajetria
diurna sendo o mesmo que percorria os cus da Terra desde sua formao, com o florescer e
frutificar das cerejeiras, seguindo sempre o mesmo propsito a que foram criadas, com o
canto dos sabis, sendo o mesmo louvor ao longo dos sculos , o homem, em sentido
contrrio, altera seus valores se assim o desejar, pois, como j mencionado, detentor da
liberdade no agir e no pensar; logo, enquanto a natureza se repete, o homem inova e
transcende8, influenciando o mundo e alterando-o ao longo das eras. Com isso, temos que a
histria no fala apenas do passado, como uma fotografia que aponta estaticamente aquilo que
no retorna mais, mas reflete a continuidade e a interdependncia entre presente, passado e
futuro9. Desta relao de continuidade, o homem pode verificar suas experincias passadas e
decidir se incorrer nos mesmos erros, ou se evoluir para novos conceitos, adotando novos
valores.
Ao nascermos, adquirimos a viso de mundo moldada pelo passado coletivo,
carregado de valores, crenas e preconceitos, cabendo a cada ser humano dotado de
conscincia e liberdade posicionar-se para o presente, frente s experincias passadas,
almejando um futuro.
1.2. Caractersticas dos valores
Justificando o quanto elucidado, apontamos nesse momento as principais
caractersticas dos valores, segundo conceituao de Miguel Reale10, a saber: bipolaridade,
implicao

recproca, referibilidade,

preferibilidade,

incomensurabilidade,

graduao

hierrquica, objetividade, historicidade e inexaurabilidade.

A caracterstica de bipolaridade significa que para cada valor h sempre um desvalor.
Belo-feio, forte-fraco, preservao-destruio11. Esta caracterstica resta evidenciada ao longo
da histria do homem, sendo que exemplos podem ser citados ao longo de todas as eras; nesse
sentido, contra a opresso do Imprio Romano que criava dificuldades prtica de culto na
provncia da Judia, primeiramente uma revolta dos Macabeus intentou reverter a
8
9
10
11

Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 205.

Bittar & Almeida, Curso..., cit., p. 484.
Miguel Reale, Filosofia..., cit., p.189-192.
Bittar & Almeida, Curso..., cit., p. 488.

4
situao, a qual, todavia, somente se alterou com o advento do cristianismo e seus valores de
tolerncia, respeito e amor ao prximo, e que no apenas influenciaram a prpria religio
judaica, mas todo o mundo helnico.
Sempre teremos, portanto, valores negativos ou contra-valores, e valores positivos,
estes geralmente se realando aps um perodo em que um contra-valor se manifestou
proeminentemente. E esse conflito entre os valores negativos e positivos demonstra-se
claramente no direito, que tutelar estes e buscar impedir aqueles.
Desta bipolaridade se observa a implicao recproca dos valores, uma vez que
nenhum se realiza sem influenciar, direta ou indiretamente, os demais. Isto , aquele que
aplica determinado valor quer faz-lo valer para todos os outros, criando uma fora expansiva
e absorvente nos valores12. Da existirem, ao longo da histria, choques culturais entre
sociedades, uma vez que cada uma destas procura impor s demais os valores que tem para si
como mais importantes13.
Tambm da bipolaridade se deflui a referibilidade, uma vez que o valor sempre
implica a tomada de uma posio. A positividade ou negatividade dos valores , geralmente,
exemplificada por vetores, que apontam sentidos diversos, e que determinam condutas
diferenciadas.
Desta referncia valorativa que se aponta a preferibilidade. Oscar Vilhena Vieira
lembra que, quando reivindicamos um direito conceito utilizado pelo autor como
equivalente a valor a que nos diz respeito, tal reivindicao dever prevalecer sobre outros
valores ou interesses que no so protegidos por direitos. Exemplificando, no possvel ao
Estado, com o intuito de reduzir a criminalidade, adotar prticas de tortura ao reeducando 14,
uma vez que tais posturas contrariam valores por ns reconhecidos como motivo de conduta.
Sendo possvel ordenar os valores numa ordem preferencial, temos a caracterstica de
graduao hierrquica, ainda que tais valores sejam, em si mesmos, incomensurveis.
12 Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 189-190.
13 Tome-se o exemplo das Cruzadas: quando os cristos europeus tomaram Jerusalm em 1099, sob o comando
de Gofredo de Bulho, o fizeram mediante grande derramar de sangue, impondo sua cultura e f aos
sobreviventes, expresses de seus valores. De seu turno, quando o sulto Saladino retomou a cidade, em
1187, o fez mediante os ensinos do Alcoro, sem vingana (Surata 16:127), e, com o cessar das hostilidades,
sem derramamento de sangue (Surata 2:193-194), lavando ento o cho de todos os edifcios da cidade, para
purifica-la, ou seja, demonstrando um contra-valor ao exercido pelos cristos. No mesmo sentido, Amartya
Sen, Desenvolvimento..., cit., p. 274, lembra que no sculo XII o erudito judeu Maimnides fora obrigado a
fugir de uma Europa intolerante donde nascera, e da perseguio aos judeus l praticada, para a segurana de
um Cairo tolerante e respeitoso aos direitos civis, sob proteo de Saladino.
14 Oscar Vilhena Vieira, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, So Paulo: Malheiros,
2006, p. 23. Com efeito, em nosso ordenamento como clusula ptrea a disposio contida no artigo 5,
inciso XLVII, alnea e da Constituio Federal probe a adoo de penas que envolvam a prtica de tortura.

5
A impossibilidade absoluta de mensurao decorre da inadmisso de quantificar ou
numerar um valor, insuscetvel de ser comparado segundo qualquer unidade ou denominador
comum. Com efeito, como mensurar valores como o belo, o til, o bem?
H de se ressaltar que a incomensurabilidade difere da possibilidade de se classificar
os valores. Miguel Reale lembra ser possvel uma distino geral entre valores subordinantes
e subordinados, tambm chamados valores-fim e valores-meio, ou autnomos e derivados; do
ponto de vista material, uma distino entre valores sensoriais e espirituais; sendo que ele
mesmo apresenta discriminao do ponto de vista do contedo, apontando os valores do
verdadeiro (ainda que no propriamente um valor, mas uma relao objetiva), do belo
(decorrente das Artes e da Esttica), do til (fundante da atividade econmica), do santo (ou
do transcendente ou do religioso), e do bem (envolvendo a moral, o direito, o costume e a
tica de forma geral)15.
Quanto s trs ltimas caractersticas, inter-relacionadas, vimos que os valores no
surgem em si mesmos, mas so resultado das experincias do homem ao longo da histria, de
suas experincias, de suas reflexes. Como o homem nunca se encerrar em si mesmo, assim
tambm os valores nunca podero se exaurir; logo, possuem objetividade porque por mais
que o homem atinja resultados e realize obras de cincia ou de arte, de bem e de beleza,
jamais tais obras chegaro a exaurir a possibilidade dos valores, que representam sempre uma
abertura para novas determinaes do gnio inventivo e criador16.
1.3. O valor da pessoa humana
Um valor em especfico, ao longo de todos os fluxos histricos da humanidade,
sempre se mostrou presente, e que o homem tanto por sua compreenso individual, como
social, foi ampliando a proteo. Trata-se do valor da dignidade da pessoa humana.
Mas poder-se-ia conceituar tal valor? Ingo W. Sarlet lembra que uma definio clara
e pontual no seria possvel, uma vez tratar-se de conceito com contornos vagos e imprecisos,
sendo tal princpio uma categoria axiolgica aberta, ainda mais frente ao pluralismo e
diversidade de valores que se manifestam em nossas sociedades contemporneas 17. Todavia,
levando-se em considerao justamente a caracterstica de sua historicidade, possvel
verificar parmetros para sua delineao, havendo razes no pensamento clssico e cristo.
15 Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 234-239.
16 Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 208.
17 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 8. ed. rev. atual., Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007, p. 117.

6
Pela tica crist, em face do valor da dignidade da pessoa humana sempre esteve
presente nos livros do Antigo e Novo Testamento, face o conceito apresentado desde o
Gnesis de que Elohim18 criaram o ser humano com o propsito de refletirem homem e
mulher sua imagem. Nesse preciso sentido, o cnego Jos Adriano afirma que a
fundamentao religiosa da dignidade do homem encontra-se no modelo teolgico da criao:
homem como imagem de Deus, pessoa como centro do universo e agente da histria19. Com
isso, depreende-se que o ser humano dotado de um valor prprio que lhe intrnseco,
baseado no propsito salvador de Deus e em sua ddiva concedida exclusivamente ao homem.
No pensamento clssico, a dignidade (dignitas) relacionava-se com a posio social
ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento junto sociedade, existindo uma
modulao da dignidade, ao passo que, no pensamento estico, a dignidade estava vinculada
tanto noo da liberdade pessoal de cada indivduo, quanto idia de que todos, no que
tange sua natureza humana, eram dotados de igual dignidade20.
O pensamento jusnaturalista racionalizou e laicizou a concepo de dignidade da
pessoa humana, mas permaneceu presente o entendimento de que pessoas devem ser tratadas
com dignidade pelo simples fato de serem pessoas, e no como meios ou meros instrumentos
para a satisfao de nossos desejos, sendo tal conceito expresso por Kant na segunda
formulao do imperativo categrico21. Por este entendimento, temos que a dignidade da
pessoa humana impe constrangimentos a todas as aes que no tomem a pessoa como fim.
Mas foi aps o desvalor da indignidade do ser humano revelado na Segunda Guerra
Mundial que o valor da dignidade da pessoa humana ampliou sua concepo.
O documento que erigiu de forma cristalina tal valor foi a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, que inspira e preservado pelo DIDH Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Logo em seus considerandos, a Declarao Universal igualou o conceito de
dignidade ao de respeito, decorrente de uma tica universal. Para a Declarao, a condio de
18 Uma das doutrinas fundamentais do judasmo-cristianismo a da Tri-Unidade de Deus, a saber, Deus o Pai,
o Filho e o Esprito Santo, mas um s; Ele trs, mas um. Da a presena da forma plural do
substantivo que designa o Deus de Israel (lhm), presente no Gnesis (Captulo 1), em Isaas (6:8), em
1Joo (5:7) e em outras partes do Livro Sagrado.
19 Jos Adriano, Direitos Humanos e Dignidade, Revista de Cultura Teolgica, So Paulo, ano IV, n 14, p.712, jan/mar 1996.
20 Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988, 4. ed. rev. atual, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 30-31.
21 Como lembra Guido de Almeida, Moralidade e racionalidade na teoria moral kantiana, p. 167, a teoria
moral kantiana baseia-se em duas teses: 1) que agir moralmente consiste em agir com base em regras
universalizveis, que qualquer outro ser racional possa adotar como suas; 2) que devemos agir com base em
regras universalizveis pela simples razo que somos racionais. No tocante segunda formulao do
imperativo, verificar a nota de rodap n 50.

7
pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos, da a essncia da
dignidade ser o respeito mtuo. A partir dela o valor da dignidade da pessoa humana passou a
ser introduzido nos textos constitucionais, consagrando-o como um super-princpio a orientar
o direito interno e o internacional.
Com base na Declarao Universal que Ingo Sarlet afirma 22: a dignidade, como
qualidade intrnseca da pessoa humana, algo que simplesmente existe, sendo irrenuncivel e
inalienvel, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele
no pode ser destacado. Sendo inerente da natureza da pessoa humana, todos, at mesmo o
maior dos criminosos, so iguais em dignidade.
Complementando tal digresso, temos o pronunciamento da Ministra Crmen Lcia
no sentido de que dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela que dita
a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a dignidade
humana independe de merecimento pessoal ou social. No h de ser mister ter de fazer por
merec-la, pois ela inerente vida e, nessa contingncia, um direito pr-estatal23. Da a
afirmao de Sarlet de que o reconhecimento expresso do princpio da dignidade da pessoa
humana, como um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito (artigo 1, inciso
III, da Constituio Federal), demonstra a tomada de posio quanto ao sentido, finalidade e
justificao do exerccio do poder estatal, isto , reconheceu-se que o Estado existe em funo
da pessoa humana, e no o contrrio24.
Esta compreenso e proteo do valor da dignidade da pessoa humana tambm se
encontra expressa em outros ordenamentos jurdicos.
Segundo leciona Massimo Dogliotti25, o artigo 3 da constituio italiana determina a
tutela de uma vida digna aos cidados, e esta perspectiva implica no dever do Estado
sociedade na eliminao de obstculos a tal paridade, bem como, nas protees que da
emanam para resguardar o bem supremo da vida nas legislaes civis (cujo respeito se
expressa nas relaes familiares) e penais (com tipificao de condutas, como aborto).
De seu turno, Miguel ngel Divito26 afirma que a dignidade de todos os seres
22 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia..., cit., p. 118.
23 Crmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, texto
mimeografado em palestra proferida na XVII Conferncia Nacional da OAB/RJ, 29/08/99, p. 4, apud Flvia
Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9.ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p.30-31
24 Sarlet, A eficcia..., cit., p. 114-115.
25 Massimo Dogliotti, La vita e lintegrit fisica, p. 69 e ss., in Pietro Rescigno (Org.), Trattato di diritto
privato, v2 persone e famiglia tomo primo, Torino: UTET, 1997.
26 Miguel ngel Divito, Constitucin de la Nacin Argentina, 5. ed., Buenos Aires: Libreria Histrica, 2007, p.
22

8
humanos, e no apenas de grupos limitados, deve ser salvaguardada por uma Constituio, o
que implica no reconhecimento de uma concepo personalista do Estado, segundo a qual a
nica e verdadeira finalidade o homem, com o Estado e as instituies que o formam sendo
no mais que meios ao seu servio. Perante esta concepo, todo ser humano pessoa e,
consequentemente, todos os homens tm o direito de viver com dignidade. Arremata
afirmando que toda Constituio autntica deve consagrar este direito para todos seus
habitantes e no apenas para seus cidados , o que, ao seu ver, encontra-se presente no
artigo 14 da Constituio argentina.
Leonardo Martins27, analisando o sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz,
a Lei Fundamental alem, destaca que antes do rol de tais direitos, o artigo 1 I GG consagra a
dignidade da pessoa humana como bem constitucional intocvel, cuja observncia e
proteo resta obrigada ao Estado.
Oscar Vieira28 lembra que a dignidade da pessoa humana, expressada no artigo 1,
inciso III, de nossa Constituio Federal, multidimensional, posto que associada por um
conjunto de condies ligadas pessoa humana, iniciando-se, verdade, com a vida, mas
tambm seguindo para a integridade fsica e psquica, moral, condies materiais de bemestar, liberdade.
Nesse sentido, Vieira de Andrade sustenta que a dignidade da pessoa humana firmase na base de todos os direitos fundamentais assegurados no mbito constitucional, mas que
haver um grau de vinculao diferenciado entre estes diversos direitos e o valor da dignidade
de que so decorrentes29. Vimos, anteriormente, que Miguel Reale apresenta como uma das
caractersticas dos valores sua incomensurabilidade, mas que esta no impossibilitava a
classificao dos mesmos. Ora, a qualificao do valor da dignidade da pessoa humana como
princpio fundamental (CF, art. 1, III) traduz uma declarao de contedo tico-moral
constituda em norma jurdico-positiva, dotada de status constitucional, sendo o valor jurdico
fundamental da sociedade. O fato de muitos o considerarem um valor fonte, que anima a
existncia do ordenamento jurdico, justifica sua caracterizao como princpio constitucional
de maior hierarquia axiolgica-valorativa30.
27 Leonardo Martins (Org.), Jrgen Schwabe (Ed.), Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo, Berlim: Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo: Fundacin KonradAdenauer, 2005, p. 90.
28 Oscar Vieira, Direitos..., cit., p. 63.
29 Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra:
Almedina, 2007, p. 101-2 apud Sarlet, Dignidade..., cit., p. 79.
30 Sarlet, Dignidade..., cit., p. 70, que tambm cita os trabalhos de Canotilho, Direito constitucional e teoria da
constituio, 3.ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 1085 e Klaus Stern, Das staatsrecht der bundesrepublik

9
H. C. Nipperdey entende que o que se resguarda a dignidade da pessoa humana
determinada, ou seja, o valor em tela no abarca a dignidade da pessoa humana em abstrato31.
Haveria alguma diferenciao entre dignidade da pessoa humana e dignidade humana?
Entendemos que no. A expresso humanidade significa natureza humana, e somente o
homem pode ser considerado pessoa.
Acarretaria tal assertiva a concluso de que o valor da pessoa humana seria absoluto?
Miguel Reale pondera se haveria um valor subordinante absoluto, ou se os valores seriam
todos relativos a cada momento da histria humana, dependendo das circunstncias mutveis
da vida social. Para o referido autor, o valor da pessoa humana deveria ser reputado como
fundamental, valor-fonte, condio de todos os demais32. Mas Sarlet pondera que, ainda que a
dignidade em sua qualidade de valor intrnseco da pessoa humana no poder ser sacrificada
pois , em si mesma, insubstituvel, tambm concorda que no haveria como afastar sua
relativizao, em homenagem igual dignidade de todos os seres humanos33.
O autor tambm destaca a proeminncia de decises de nossos Tribunais, utilizandose do valor da dignidade da pessoa humana como critrio hermenutico, fundamento das
controvrsias, na interpretao das normas infraconstitucionais34. Do mesmo modo, o
pensamento de Juarez Freitas, onde h no apenas um dever de interpretao conforme a
Constituio e os direitos fundamentais, mas uma hermenutica que tenha presente o
imperativo segundo o qual em favor da dignidade no deve haver dvida35. Reputamos
correta tal tcnica, uma vez que este valor supremo h de reger todos os ordenamentos
jurdicos que a reconhecerem, assumindo sua condio de metacritrio para as solues
tomadas no caso concreto, em especial quando conectada com o direito vida.
Assim, ao longo do presente trabalho, digressaremos sobre o valor da dignidade da
pessoa humana e seu reflexo no direito brasileiro, enfocando o direito fundamental vida da
pessoa humana, especificamente a pessoa do nascituro, demonstrando que a coerncia jurdica
e a tcnica hermenutica de interpretao prev tal direito tanto na Constituio Federal como
na legislao infraconstitucional e nos tratados internacionais do qual o pas signatrio.
deutschland, v. III/1, Munchen: C.H. Beck, 1988, p. 23
31 H.C. Nipperdey, in Neumann, Nipperdey, Scheuener (Org), Die grundrechte, v. II, p. 3 apud Sarlet, A
eficcia..., cit., p. 120.
32 Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 228.
33 Sarlet, Dignidade..., cit., p. 74.
34 Sarlet, Dignidade..., cit., p. 80.
35 Juarez Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, in AJURIS n 76, 1999, p.
406 apud Sarlet, Dignidade..., cit., p. 83.

10
2. PESSOA DO NASCITURO
Pois criaste o meu interior; entreteceste-me no ventre da
minha me. Eu te louvo porque de um modo terrvel e
maravilhoso fui formado; maravilhosas so as tuas obras, e a
minha alma o sabe muito bem. Os meus ossos no te foram
encobertos, quando no oculto fui formado. Quando fui
entretecido nas profundezas da terra, os teus olhos viram o meu
corpo ainda informe. Todos os dias que foram ordenados para
mim, no teu livro foram escritos quando nenhum deles havia
ainda (Salmos 139:13-16).36

Apresentaremos no presente captulo o nascituro, ser humano que merece total

resguardo e proteo do direito, mas que vtima de abusos decorrentes de questionamentos
ultrapassados quanto ao incio da vida, e de interpretaes errneas relacionadas aos conceitos
de personalidade e capacidade. Assim, iniciaremos nossa anlise com a definio e origem de
pessoa para o direito, delineando de que se trata a pessoa natural e como o nascituro se
enquadra perfeitamente nesta noo. Acerca do nascituro, abordaremos sua gnese no direito
romano, as teorias clssicas acerca de sua pessoa, a evoluo histrica no direito civil
brasileiro, e as teorias acerca da origem da vida. Durante esta anlise, aproveitaremos para
trazer elementos da embriologia, facilitando a compreenso da teoria concepcionista como a
que melhor se coaduna ao direito brasileiro. Enfim, faremos comparaes entre o direito
brasileiro e o estrangeiro, apontando semelhanas e diferenas.
2.1. Pessoa
2.1.1. Gnese
A etimologia de pessoa provm do latim persona, e guardava relao com o
teatro grego clssico, sendo, num primeiro momento, a mscara utilizada pelos atores para
amplificao de suas vozes. Posteriormente, persona veio a identificar a atuao do papel
representado pelo ator, vindo por fim a se confundir com o prprio ator que o representava.
A partir de tal ponto, segundo ensina Washington de Barros37, pessoa passa a
apresentar trs sentidos: o primeiro, tido como vulgar, face a sinonmia da expresso com o
prprio ser humano, mas que no pode ser considerada como precisa, de um lado pelo fato de
j terem existido seres humanos que no eram considerados pessoas, a saber, os escravos, bem
como, pelo fato de que h instituies que possuem direitos e detm deveres, mas que como
36 Todas as citaes bblicas presentes nesta obra foram extradas da Bblia de Referncia Thompson, cuja
traduo brasileira foi realizada por Editora Vida.
37 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, v. 1: parte geral. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina
de Barros Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 62.

11
tais no so humanos, isto , as chamadas pessoas jurdicas. O segundo sentido o filosfico,
sendo pessoa o que realiza seu fim moral e emprega sua atividade de modo consciente. Assim,
verificamos poder ser pessoa tanto o homem, como a coletividade, preenchendo tais
condies. Enfim, a terceira acepo a jurdica, sendo pessoa o ente fsico ou moral,
suscetvel de direitos e obrigaes.
Evidentemente, a terceira acepo a que nos interessa, posto ser a que trata das
relaes jurdicas, que guardam relao com o direito. a ordem jurdica a que transforma
relaes humanas em jurdicas. Mas no todas. Os fatos irrelevantes, as relaes e fatos que
expressam sentimento puramente espiritual, moral, cientfico, por exemplo, no podem ser
relaes jurdicas, j que estas pressupem uma determinao legal que lhes comunica os
efeitos necessrios, de criao, modificao ou extino38. Nesse sentido, relao jurdica
aquela relao humana que o ordenamento jurdico acha de tal modo relevante que lhe d o
prestgio de sua fora coercitiva39; estabelecendo-se entre indivduos porque a inteno do
direito regular os interesses humanos; da que toda relao jurdica tem por titular a pessoa
humana.
Ao surgirem, as relaes jurdicas envolvem uma relao de poder que corresponde a
uma paralela de subordinao; envolvem, portanto, dois fenmenos correlatos e
interdependentes: o poder e o dever. Essa ordem jurdica representada pelo direito objetivo,
que, como elucida Silvio Rodrigues40, a norma posta a viger num determinado momento,
para reger as relaes dos homens vivendo em sociedade, apresentando-se de forma
obrigatria e prescrevendo uma sano pela eventual violao.
J direito subjetivo, para o mesmo autor, norma de prerrogativa que para o
indivduo decorre da norma objetiva, quando ele o titular do direito 41, do que se depreende
no haver direito subjetivo sem que se tenha sujeito. Goffredo Telles Junior complementa tal
conceituao, lembrando que direito subjetivo a permisso dada atravs da norma jurdica
para se fazer ou no fazer alguma coisa, para se ter ou no ter algo, e para exigir pelos meios
processuais adequados, e frente aos rgos do poder pblico, o cumprimento da norma
infringida nos casos de violao42.
38 Serpa Lopes, Curso de direito civil, vol. I, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1953, p. 188.
39 Jos Tavares apud Silvio Rodrigues: relao jurdica , pois, toda relao da vida social regulada pelo
direito (Os princpios fundamentais do direito civil, 2. ed., Coimbra, 1929, v.1, n.1). No mesmo sentido,
Luiz Eullio de Bueno Vidigal transmite a lio de Carnellutti, segundo a qual a relao jurdica emerge
quando o direito regula os conflitos de interesses entre os homens.
40 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1: Parte geral. 34 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 34.
41 Silvio Rodrigues, Direito..., cit., p.35.
42 Goffredo Telles Junior, O direito quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. 6. ed. So Paulo:

12
No tocante permisso de fazer ou no fazer, ter ou no ter, podemos dizer que
decorrente do princpio constitucional da legalidade, pois ningum est obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. H os que entendem a permisso
demonstrar a facultas agendi, a faculdade humana inerente das pessoas no tocante ao direito
subjetivo, mas que, em face do ordenamento, estar vinculada permisso ou proibio. Mas
Goffredo Telles Junior esclarece no se tratarem as permisses de faculdades: sendo
potncia, uma faculdade no um ato, mas a aptido para produzir um ato. Logo, a faculdade
antecede o ato (...) a faculdade, ou potncia, possibilidade: a possibilidade de ser. A
possibilidade de se fazer ato e complementa direito subjetivo no a faculdade de agir, mas
a permisso, dada por meio de norma jurdica, para usar a faculdade de agir43.
Assim, por exemplo, duas pessoas tm a faculdade de escolher se pretendem se casar
ou permanecem solteiras. Esta liberdade de escolha antecede o ato jurdico que consiste no
matrimnio civil. Mas a permisso da norma limita-se ao casamento de homem com mulher;
eventual faculdade de constituir matrimnio por pessoas do mesmo sexo torna-se impossvel
diante da ausncia de permisso do direito (artigo 226 da Constituio Federal c/c 1514 do
Cdigo Civil). Logo, no exemplo dado, homem e mulher tem direito subjetivo para contrair
matrimnio, mas pessoas do mesmo sexo no o tm.
Outrossim, do direito subjetivo tambm decorre a defesa dos direitos, de fazer cessar
o ato ilcito, de reclamar reparao pelo dano, e isto se d pelas garantias das normas
jurdicas. Nesse tocante, a relao jurdica do direito subjetivo se far entre um sujeito ativo,
que o titular desse direito, e o passivo, que o responsvel, ou pelo cumprimento de uma
obrigao para com o primeiro, ou de se abster de algum comportamento que venha
prejudicar tal direito.
Assim, temos que toda relao jurdica importa um titular. E como elucida Pontes de
Miranda44, no suporte ftico de qualquer fato jurdico, de que surge direito, h,
necessariamente, alguma pessoa, como elemento de suporte.
2.1.2. Pessoa natural
Essa pessoa poder ser de duas ordens, a natural, que se refere ao ser humano, e a
jurdica, ente moral a quem o ordenamento atribui personalidade, isto , aptido genrica para
Max Limonad, 1985, p. 389.
43 Goffredo Telles Junior, O direito..., cit., p. 392 e 398.
44 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: parte especial, Tomo VII: Direito da Personalidade. Direito
de Famlia: Direito matrimonial (Existncia e validade do casamento), Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 5.

13
adquirir direitos e contrair obrigaes.
No passado, a pessoa natural no compreendia todos os seres humanos, mas tendo
em vista que uma das caractersticas do homem reavaliar seus valores, os quais tambm
sofrem influncia de elementos histricos, culturais e sociais, como se procederam as
mudanas quanto abrangncia da pessoa natural?
Ora, em decorrncia da histria que o homem toma seus prximos passos, com
base em seus erros e acertos anteriores; conforme suas prprias ponderaes, combinadas ao
livre discernimento, que o homem ou reitera posicionamentos, ideologias e teses, ou ento
evolui para um patamar mais altaneiro.
Como Goethe j dizia, quem firme em seus propsitos molda o mundo a seu
gosto, mas tal modulao pode servir para o progresso, ou retrocesso da humanidade.
Ao moldar, pois, o mundo ao seu redor, o homem no vive apenas do passado, mas
almeja o futuro, e o faz a partir de suas experincias. Mas no apenas destas; antes, atrela-as
sua cultura, tal qual explicita Edward Tylor:
Cultura ou civilizao, em seu amplo sentido etnogrfico, esse todo complexo
que inclui conhecimentos, crenas, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra
capacidade e hbitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade. A
condio da cultura entre as diferentes sociedades da Humanidade, enquanto for
passvel de ser investigada em seus princpios gerais, um assunto apto para o
estudo das leis do pensamento humano e da ao.45

Cada sistema cultural de cada sociedade est sujeito s mudanas histricas,

provenientes dos choques entre as geraes, e nesse sentido podemos citar, por exemplo, o
elevado conceito de moralidade da famlia do final do sculo XIX e incio do XX, onde o
adultrio era prtica criminosa, ao relativismo da famlia do sculo XXI, onde tal fato alm de
tornar-se atpico46, chega a ser praticado como algo corriqueiro, cotidiano, ainda que
mantenha sua ilicitude civil (arts. 1.566, I c/c 1.573, I, do Cdigo Civil). Isto demonstra a
afirmao de Miguel Reale, de que cada poca pratica seus valores em sua plenitude e
autenticidade47.
No tocante pessoa humana, as naes da Idade Antiga, como egpcios, hebreus,
babilnios, gregos e romanos, consideravam os escravos como coisa, bens, ferramentas
45 Edward Burnett Tylor, Primitive culture: Researches into the Development of Mythology, Philosophy,
Religion, Art and Custom, 1871, p. 8: Culture or civilization, taken in its wide ethnographic sense, is that
complex whole which includes knowledge, belief, art, moral, law, custom, and any other capabilities and
habits acquired by man as a member of society. The condition of culture among the various societies of
mankind, in so far as it is capable of being investigated on general principles, is a subject apt for the study of
laws of human thought and action.
46 A Lei n 11.106/05 revogou o artigo 240 do Cdigo Penal.
47 Miguel Reale, Filosofia..., cit., p. 498.

14
humanas e no como seres humanos detentores de personalidade e, consequentemente,
capacidade no mbito civil.
Focando a evoluo histrica no Imprio Romano, temos que este sofreu drstica
influncia dos ensinos de Jesus Cristo, cujas boas novas do Reino foram propagadas pelos
discpulos, e esta considerao scio-cultural influenciou o conceito de pessoa humana.
Clebre a carta de Paulo de Tarso Filemom, intercedendo para que este tanto recebesse seu
escravo fugitivo Onsimo o qual tinha se convertido a Cristo e se arrependera de seus atos,
o que implicava a responsabilidade em retornar a seu dono , mas, ainda, que o recebesse
como irmo48. Essa mudana de comportamento disseminou-se por toda a extenso do
Imprio, levando posteriormente Constantino a, inclusive, mudar a religio oficial. Passaria,
ento, a pessoa humana a ser considerada indistintamente a todos os homens? Infelizmente,
no.
Com a ciso do Imprio romano, e a criao dos reinos medievais, que pouco a
pouco se tornaram absolutistas, outros valores passaram a predominar. Distines provindas
de sexo, idade, raa, privilgios de nascimento, entre outros, distinguiam os homens, e no
tardou para que o homem voltasse a escravizar, desta vez pelo quesito cor. Tais desrespeitos
ocorriam e levaram pensadores como Rousseau49 e Kant50 a questionarem desigualdades,
disparidades, preconceitos. Com isso, documentos de proteo aos direitos dos homens
passaram a ser erigidos, demonstrando sempre o repensar, pelo homem, de seus valores.
Nesse sentido, a Declarao dos Representantes dos Estados Unidos da Amrica, de 4 de
julho de 1776, a Declarao de Direitos da Virgnia, de 1787, e posteriormente, a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que afastou o Ancin Regime, so exemplos
de que todos os homens voltaram a ser vistos como iguais. Poderamos afirmar, pois, que a
partir desse momento, pessoa seria todo ser humano?
Ocorre que, como num ciclo vicioso, desrespeitos humanidade retornaram, e a
48 Bem pode ser que ele se tenha separado de ti por algum tempo, para que o retivesses para sempre, no j
como escravo, antes, mais do que escravo, como irmo amado, particularmente de mim, e quanto mais de ti,
assim na carne como no Senhor. Portanto, se me tens por companheiro, recebe-o como a mim mesmo
(Filemon, versculos 15-17).
49 Rousseau, O contrato social, Trad. Antnio de Pdua Danesi. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 13:
J que nenhum homem tem autoridade natural sobre seu semelhante, e uma vez que a fora no produz
direito algum, restam ento as convenes como base de toda autoridade legtima entre os homens.
50 A sugesto de Kant, Fundamentos da metafsica dos costumes, Trad. de Lourival de Queiroz Henkel. So
Paulo: Ediouro, 1997, p. 79, de que o homem, como ser de natureza racional, tem domnio de si prprio, e
como tal, fazer uso de outro homem torn-lo meio, afronta o dever moral, da a segunda formulao do
Imperativo: Age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre como um fim ao mesmo tempo e nunca somente como um meio.

15
manifestao mais gritante foi o regime nazista, o famigerado Terceiro Reich. Durante a
Segunda Guerra Mundial, verificamos o descaso com a pessoa humana, em face dos campos
de concentrao nazistas, da discriminao de povos, raas e etnias, com Josef Mengele
realizando suas experincias em seres humanos como se estes fossem meros animais de
laboratrio51, onde pereceram cerca de sessenta milhes de pessoas, sem olvidar as tragdias
de Hiroshima e Nagasaki. O homem aniquilando o prprio homem.
Com o trmino do conflito, um novo documento repisou o reconhecimento da
dignidade inerente a toda a famlia humana, a saber, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 194852. A partir desse momento, a problematizao seria a alegada relativizao
de tais direitos a todas as naes da Terra, como se ocidente e oriente no pudessem ambos
abraar-se, como se ambos no abrigassem o ser humano, nico e igual aonde quer que se
encontre.
Desse turno, a maioria das constituies modernas passaram a expressar tal
igualdade, como melhor se abordar adiante, com melhor delineao dos valores que regem
tal paridade. J os cdigos civis, no tocante utilizao da pessoa humana como ente jurdico,
apresentaram certa distino terminolgica: o Cdigo Civil brasileiro adota a expresso
pessoa natural, o que foi criticado por Teixeira de Freitas, que afirmava poder entender-se
existirem pessoas no-naturais53 mas tal argumento foi igualmente rebatido pela doutrina,
j que o prprio homem cria entes personalizados, que so to naturais quanto o esprito que
os gerou; o Cdigo Civil argentino veio a adotar a expresso sugerida por Teixeira de Freitas,
a saber, ser de existncia visvel para designar o homem, e seres de existncia real para os
entes coletivos (arts. 31 e 32); ao passo que o Cdigo Civil francs utilizou pessoa fsica,
porm, lembramos que o homem mais do que meramente corpo, apresentando tambm
elementos anmicos que repercutem em sua personalidade, da que, entre as terminologias
apresentadas, pessoa natural ainda a que melhor se apresenta.
Ocorre que, mesmo com todos os avanos propugnados por juristas e filsofos, e
verificados nos textos legais, ainda assim existem questionamentos acerca de seres que,
apesar de fazerem parte da humanidade, isto , de serem seres humanos, no so considerados
51 Josef Mengele, mdico alemo nazista, conduziu em Auschwitz experincias com gmeos, anes, pessoas
com gigantismo e outras anomalias fsicas, vindo a chamar-se Anjo da Morte.
52 Bittar & Almeida, Curso..., cit., p. 492. No mesmo sentido, Comparato, A afirmao..., cit., p. 209-210 e
222-223, elucidando que a Declarao representou o reconhecimento dos valores supremos da igualdade, da
liberdade e da fraternidade entre os homens, os quais so, enfim, valores relacionados com a prpria
dignidade da pessoa humana.
53 Carlos Roberto Gonalves. Direito civil brasileiro, v. 1: parte geral, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 75.

16
pessoas. Trata-se dos nascituros, tidos por entes despersonalizados, ou despersonificados.
Nesse sentido, Fbio Ulhoa Coelho afirma que o homem e a mulher, enquanto se
encontrem em processo de gestao no tero materno (nascituros), so j sujeitos de direito,
embora no sejam ainda pessoas54, tratando-os por sujeito despersonificado humano.
A existncia de grupos despersonalizados efetivamente esto presentes em nosso
ordenamento, pois de que forma poderamos classificar a massa falida, o esplio, o
condomnio? Mas a personificao anmala destes no ofende o princpio da dignidade da
pessoa humana, nem os valores expressados pelo homem e pela sociedade, pois o conjunto de
direitos e obrigaes destas pessoas e bens despersonalizados, mas com capacidade
processual mediante representao, entidade criada pelo direito para melhor disciplinar os
interesses do homem. O prprio Fbio Ulhoa Coelho afirma que so, em ltima anlise,
tcnicas de separao patrimonial destinadas a cumprir uma finalidade, que vm a justificar
sua constituio e, consequentemente, os negcios que estaro autorizadas a praticar.55
Mas tal no ocorre com o dito sujeito despersonificado humano, posto ser,
invariavelmente, desde a concepo, um ser humano em pleno desenvolvimento. Estaramos
diante de mais um retrocesso? Aos homens que j caminham na Terra reconhecemos a
humanidade, no havendo mais distines e discriminaes decorrentes de fatores
preconceituosos, mas queles que ainda se encontram em desenvolvimento intra-uterino,
negamos a qualidade de humanos? Com todos os avanos da medicina, e o conhecimento
cada vez mais amplo do genoma humano, do estudo do embrio e suas fases de
desenvolvimento, da psicologia do feto quanto aos fatores da gravidez e suas conseqncias
na vida ps-parto, podemos permanecer com um posicionamento de ser o nascituro um sujeito
despersonalizado? Devem os nascituros ser tidos como entes despersonalizados, seres que
orbitam nosso ordenamento jurdico como um Pluto no Sistema Solar 56? Acaso o Direito
sempre considerou de tal forma os nascituros? Abordamos tais questes ao longo do tpico
seguinte.
54 Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito civil, v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 145.
55 Fbio Ulhoa Coelho, Curso..., cit., p. 152.
56 O motivo pelo qual utilizamos de liberdade potica para comparar os nascituros Pluto decorre do fato da
Unio Astronmica Internacional, em 24.08.2006, formalmente ter elaborado uma nova classificao para o
que deve ser entendido como planetas do sistema solar. Uma das propostas era a nomeao de Ceres e
2003UB313, vulgarmente chamada de Xena, como planetas, o que aumentaria a gama de variveis acerca
de tais corpos celestes. Todavia, optaram por uma definio engessada, onde para ser planeta deve-se
satisfazer trs critrios: 1) orbitar o Sol; 2) ser massivo o suficiente para que sua prpria gravidade o torne
um objeto quase esfrico; 3) estar livre de outras coisas fora do caminho de sua vizinhana orbital, isto , que
seja dominante em sua rbita. Com isso, Pluto, que detm rbita diferenciada dos outros oito planetas do
Sistema Solar, perdeu sua personalidade planetria, e foi relegado Planeta-Ano, tal qual Ceres e Xena.

17
2.2. Nascituro
2.2.1. Conceito
Buscamos tratar na presente obra da pessoa do nascituro, enfocando seu direito
vida, o qual se constitui como extenso de sua personalidade. Logo, mister definir de que se
trata o nascituro. Seria ele o feto? O embrio? Mas, diante das tcnicas de inseminao
artificial, no h os embries desenvolvidos em laboratrio, chamados embries in vitro?
Qual, enfim, a amplitude da pessoa do nascituro?
Uma conceituao desvinculada do meio jurdico, como a apresentada por Caldas
Aulete, define o nascituro como o produto da concepo antes de ser dado luz57, o que em
verdade no se distancia da clssica conceituao jurdica a pessoa por nascer. Nesse
sentido, conveniente apontar a enunciao ampla trazida por Maria Helena Diniz58, segundo a
qual, nascituro :
1. Aquele que h de nascer, cujos direitos a lei pe a salvo. 2. Aquele que, estando
concebido, ainda no nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurdica
formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade
jurdica material, alcanando os direitos patrimoniais e pessoais, que permaneciam
em estado potencial, somente com o nascimento com vida.

Do primeiro ponto da conceituao, temos que o nascituro o que h de nascer, e

no poderia deixar de ser, pois para isso que ele foi criado. Quando homem e mulher,
atravs de suas sementes, formam um novo e nico ser, este passa a se desenvolver, contnua,
coordenada e gradualmente. Sem uma interrupo gerada por fatores internos seja da
genitora, seja do ser concebido , e sem uma interrupo externa abortamento forado pela
genitora, ou terceiro , tal ser caminhar para o nascimento, em plena continuidade das fases
de sua vida, j iniciada.
Com efeito, do nascimento no ser um fato isolado, mas uma sucesso de fases,
citamos Stela Marcos de Almeida Neves Barbas59:
Desde a concepo at a velhice sempre o mesmo ser vivo que se desenvolve,
amadurece e morre. As suas particularidades o tornam nico e insubstituvel. A
embriologia moderna pode afirmar com segurana que o processo evolutivo
embriolgico contnuo: vai desde o momento da concepo at o momento do
nascimento e prossegue aps este. Consequentemente, o feto deve ser considerado
geneticamente nico, irrepetvel e autnomo.

No importa, pois, se este nascituro apenas um zigoto, um ovo, um embrio, um

57 Caldas Aulete, Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa, 2. ed. IV Volume. Rio de Janeiro: Editora
Delta, 1964, p. 2738.
58 Maria Helena Diniz, Dicionrio jurdico. v.3. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 378.
59 Stela Marcos de Almeida Neves Barbas, Direito ao patrimnio gentico, Coimbra: Almedina, 1998, p. 73-74
apud Maria Garcia, Limites da cincia: a dignidade da pessoa humana: a tica da responsabilidade. So
Paulo: RT, 2004, p. 164.

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feto, ele j um ser vivo que est se desenvolvendo, objetivando o nascimento e a
manuteno de sua vida.
Passando ao segundo ponto da conceituao, todavia, um ponto de diferenciao
deve ser levantado: a vida intra e extra-uterina. Com efeito, Silmara Chinelato, h mais de
dcada, j afirmara que nascituro a pessoa por nascer, j concebida no ventre materno,
diferenciando-a do ser que foi fecundado in vitro: tratando-se de fecundao in vitro, que
se realiza em laboratrio, h necessidade de implantao do pr-embrio in anima nobile,
para que se desenvolva, a menos que se o congele ou crio-preserve60.
Ora, uma fecundao pode ocorrer ou pelas vias naturais homem e mulher na
cpula geram por si ss o novo ser ou pelas vias artificiais, chamada fertilizao humana
assistida. Desta, temos a) a ectognese, ou fertilizao in vitro, em que se utiliza a tcnica
ZIFT Zibot Intra Fallopian Transfer, retirando-se o vulo da mulher para fecund-lo na
proveta, com o smen do marido ou de terceiro doador, implantando, aps, o embrio em seu
tero ou no de uma me substituta; b) a inseminao artificial, com a tcnica cientfica GIFT
Gamete Intra-Fallopian Transfer, transferindo-se para as vias genitais da mulher o esperma
previamente recolhido, de seu marido ou de doador, mas sem que haja manipulao externa
do vulo ou embrio. Na inseminao artificial, b.1) o marido ou companheiro pode fornecer
seu prprio gameta para implantao diretamente na mulher ou companheira, estando ele vivo
ou falecido, chamando-se esta inseminao de homloga pela tcnica AIH Artificial
Insemination by Husband; b.2) um doador fornece o esperma para inseminao na mulher
casada ou companheira, chamando-se esta inseminao de heterloga pela tcnica AID
Artificial Insemination by Donor. Tanto na ectognese, como na inseminao artificial, as
hipteses de variao decorrem, portanto, da fonte dos gametas (marido/companheiro e
mulher/companheira, ou doador), do local da fecundao (esposa/companheira, ou
laboratrio, ou me substituta), do local da gravidez (esposa/companheira, ou me
substituta)61.
Para o presente trabalho, se o embrio foi gerado por meios naturais, ou por meios
artificiais mas implantado num tero (da me que forneceu o material gentico, ou de uma
me substituta), utilizaremos a nomenclatura nascituro, posto que j concebido e est em
meios adequados para a continuidade de seu desenvolvimento, objetivando o nascimento.
60 Silmara J. A. Chinelato. Direitos de personalidade do nascituro. Revista do Advogado, So Paulo, n. 38, p.
21-30, dezembro 1992.
61 Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 497-500.

19
J o embrio extra-uterino, que no foi implantado no tero da me ou de outra,
permanecendo em ambiente externo, ainda que tenha sido crio-preservado, no estar
abrangido na conceituao adotada, isto , no ser por ns compreendido como nascituro.
Isto de maneira alguma significa que no entendamos ser eles merecedores de respeito, de
dignidade, e de viver62. Para uma melhor tcnica cientfica entendemos, pois, ser necessrio
restringir os nascituros apenas aos que j esto em ambiente intra-uterino.
A continuidade do segundo ponto da conceituao, referente personalidade jurdica
formal e material do nascituro, ser analisada quando da abordagem sobre as teorias acerca do
incio da vida, por guardar relao com a teoria verdadeiramente concepcionista.
Iniciaremos, a seguir, a apresentar a evoluo histrica da pessoa do nascituro, desde
o direito romano, passando pelo direito intermdio, formulaes de teorias acerca de sua
pessoa pelos autores clssicos at o tratamento recebido no ordenamento jurdico brasileiro,
do perodo das Ordenaes passando pelos projetos do Cdigo Civil de 1916 at o vigente
Cdigo Civil.
2.2.2. Nascituro no direito romano
No direito romano nem todos os homens tinham capacidade jurdica, sendo que
pessoa e homem apresentavam conceitos diversos, este o biolgico, aquele o jurdico. Pessoa,
no direito romano, era o ser humano acompanhado de atributos; e pessoa fsica, o homem
capaz de direitos e obrigaes jurdicas.
Em Roma, para ter personalidade jurdica completa era necessrio o preenchimento
de duas condies: a primeira natural, consistente no nascimento perfeito, a segunda civil, ou
artificial, que era o status.
Acerca do status, era a qualidade em virtude da qual o romano tinha direitos, era a
condio de sua capacidade, havendo as espcies status naturalis e status civilis, sendo que os
elementos deste ltimo eram a liberdade, a cidade e a famlia; os que reunissem os trs
elementos tinham plena capacidade de direito mas no de fato, porque em razo de idade,
sexo ou mente somente poderiam fazer valer seus direitos em juzo atravs de tutor ou
curador. A perda de um desses elementos constitua a capitis deminutio, podendo ser em trs
graus: mximo, mdio e mnimo63. A perda do estado liberdade resultava na perda dos
62 Abordamos tais embries no ttulo 4.1, que trata da ADI que julgou a constitucionalidade das pesquisas em
clulas-tronco embrionrias, cujos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal abordaram questes
atinentes ao direito vida.
63 Nesse sentido, Luiza Thereza Baptista de Mattos, A proteo ao nascituro. Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, n. 52, abril/junho 1990, p. 31.

20
demais, a perda do estado cidade acarretava a perda do terceiro, ao passo que a perda do
estado famlia no eliminava os dois primeiros.
No tocante ao elemento liberdade, os homens poderiam ser livres ou escravos. Os
livres dividiam-se em ingenui, concebidos em justas npcias, e liberti, os homens que,
nascidos ou cados escravido, adquiriam a liberdade posteriormente, pela manumisso
vlida. J a escravido decorria do nascimento, do aprisionamento na guerra, e das
disposies penais do ius civile. Decorrente do nascimento, filho ilegtimo seria escravo se
sua me tivesse tal condio no momento do parto, mas no direito justiniano isso se
modificou, e seria livre o filho se a me, em um nico momento entre a concepo e o parto,
fosse livre. A escravido dos inimigos de guerra era costume da poca. Por fim, entre os
exemplos de escravido por disposio do ius civile temos aquele que no atendia convocao
ao servio militar (infrequens) ou o que no prestava as declaraes necessrias ao
recenseamento (incensus).
Quanto ao elemento cidade, havia os homens livres (cives), cidados romanos com
direitos contemplados pelo ius civiles, e os peregrini, que no eram cidados romanos, e que
praticavam apenas os atos do ius gentilum.
Do elemento famlia, as pessoas eram divididas em de direito prprio (sui juris), o
homem que no tinha ascendentes masculinos em linha reta, o pater familias; e de direito
alheio (alieni juris), que no tinha independncia jurdica.
Acerca do nascimento perfeito, idneo para gerar consequncias jurdicas, havia trs
requisitos: a) nascimento com vida, b) ter forma humana, isto , no ser um monstro, ou
prodgio64, e c) apresentar viabilidade fetal65, ou seja, ter condies de viver e sobreviver,
perfeio orgnica suficiente para continuar a viver.
Como lembra Alfredo Giglio66, os Proculeianos exigiam que o recm nascido
emitisse vagidos, ao passo que os Sabinianos aceitavam qualquer sinal inequvoco de vida,
teoria esta adotada pelo Imperador Justiniano.
At hoje, h divergncia na leitura dos textos romanos quanto existncia das
pessoas antes do nascimento67.
Tomando-se o seguinte pronunciamento de Ulpiano sobre o tema: partus enim
64 Os romanos acreditavam que a relao sexual de uma mulher com um animal geraria um hbrido, monstrum.
Da a mitologia acerca dos stiros.
65 Segundo Hipcrates, a maturidade fetal comeava no incio do 7 ms; antes de tal marco, o feto era
considerado aborto e sem condies de sobrevivncia.
66 Alfredo Jos F. Del Giglio, Direito romano, parte I. So Paulo: Jos Bushatsky, Editor, 1970, p. 128.
67 Nelson Godoy Bassil Dower, Direito civil: Parte Geral. 4 ed. So Paulo: Nelpa, 2004, p. 118.

21
antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum, cuja traduo pode ser porque o parto,
antes que seja dado luz, parte da mulher ou das suas vsceras, podemos entender que o
nascituro era parte das entranhas maternas e, como tal, somente aps o parto o marido poderia
reivindicar a paternidade. Todavia, Silmara Chinelato, firmada em estudos de Pierangelo
Catalano68, afirma que tal regra de Ulpiano concernia defesa do interesse da mulher e do
nascituro frente ao marido, sendo que existiam textos do mesmo jurista que reconheciam
direitos ao nascituro sem vincul-los ao nascimento com vida, como o Digesto 37,9,1: de
ventre in possessionem mittendo, et curatore ejus.
No mesmo diapaso, a elucidao de Papiniano partus nondum editus homo non
recte fuisse dicitur, que pode ser traduzida como o parto que ainda no foi dado luz, no
se diz, com razo, ser homem, tambm no condizia com uma depreciao da pessoa do
nascituro, pois segundo os trabalhos de Catalano, a regra se referia avaliao do parto da
escrava para efeito de o nascituro integrar a quarta parte disponvel do testador69, uma vez
que, como visto, ao analisarmos o elemento liberdade do status civilis, at o nascimento,
ignorava-se se o filho seria escravo ou livre.
Se mais no fora, Paulo, em texto do Digesto 1,5,7: qui in utero est, perinde ac si in
rebus humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam
alii, antequam nascatur, nequaquam prosit, que pode ser traduzido como quem estiver no
tero ser tratado como humano, toda vez que se inquirir sobre os proveitos do prprio parto:
quanto ao mais, antes do nascimento, em nada aproveita aponta, segundo Maria Pia
Baccari70, para a paridade do nascituro e do nascido como regra geral, princpio tambm
verificado na terminologia qui in utero sunt da Digesto 1,5,2671. Assemelhar o nascituro ao
filho j nascido decorria portanto do conceito jurdico natural do homem como persona,
fundamental naquela sistemtica normativa.
Mas como dito, h discordncia na interpretao dos textos romanos, o que
influenciou a formulao de diversas teorias, a seguir abordadas.
2.2.3. Evoluo histrica do nascituro: do direito intermdio aos autores clssicos
Evidentemente, o nascituro continuou a ser analisado ao longo dos sculos seguintes,
68 Silmara J. A. Chinelato. Incio da personalidade da pessoa natural no projeto do Cdigo Civil Brasileiro.
Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo, n. esp., 1997, p. 78-91.
69 Chinelato, Incio..., cit., p. 84.
70 Maria Pia Baccari, Persona e famiglia: concetti e principi giuridici contra le astrazioni e lindividualismo.
Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 27, 2 semestre 2004, p. 25.
71 Digesto 1,5,26: Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse, com traduo
livre: aqueles que esto no tero, em quase todo o direito civil se tenham por nascido.

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com a problemtica envolvendo sua pessoa, que direitos poderia deter, que tipo de proteo a
eles deveria ser destinada. Durante a Idade Mdia, Giuseppe Gandolfi esclarece que os
nascituros, tanto entre os lombardos, como entre os romanos, poderiam ser contemplados em
testamento e tambm figurarem como donatrios em doao72.
Mas foi a influncia do Cristianismo que elevou a discusso da proteo do
nascituro, em especial frente problematizao de sua alma e a repercusso do aborto73.
Tertulliano de Cartago foi o primeiro escritor latino a enfrentar tal problemtica, afirmando
que desde a concepo que existe a alma, da o aborto intencional ser condenado: homo est
et qui est futurus, etiam fructus omnis iam in semine est74, pensamento distinto de Santo
Agostinho e So Jernimo, para quem a alma entrava no feto apenas quando este assumisse
forma humana, da a importncia da apresentao de movimentos intra-uterinos.
A influncia desta linha de pensamento era verificada tanto em textos antigos
germnicos, como na Lex Visigothorum, VI, 3, 2: si ingenuus ingenuam abortares fecerit,
com punies diversas ao aborto, conforme o feto fosse formatus ou informatus, animado ou
inanimado75. Ou seja, o princpio conceptus pro iam nato habetur, que traduzido livremente
corresponde o concebido ser tratado como nascido ampliou-se, expressando a exigncia
de salvaguardar a vida do nascituro, desde que j dotado de alma, antes de seus interesses
patrimoniais, e estando iniciada sua existncia eterna, o aborto provocado equivaleria ao
homicdio.
Posteriormente, tal influncia acarretou a formulao de inmeras teorias, por parte
de juristas clssicos, as quais foram muito bem delineadas por Pontes de Miranda76, e que
apontamos brevemente, destacando apenas alguns de seus maiores expoentes, seno vejamos:
72 Giuseppe Gandolfi, Nascituro (storia) in Enciclopedia del Diritto apud Silmara J. A. Chinelato, Tutela civil
do nascituro, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 48-49.
73 No tocante alma, h duas correntes que predominam na teologia crist. A primeira, dita dicotmica, afirma
que o ser humano composto de dois elementos, o corpo e a alma, que seria sinnima ao esprito. A segunda,
tricotmica, elucida que o ser humano composto de corpo, alma e esprito. Esta teoria ainda se subdivide,
entre os que afirmam que da somatria desses trs elementos que resulta o homem; e entre aqueles que
dizem que a somatria do corpo com o esprito resulta a alma, que o ser humano. Cf. Millard J. Erickson,
Introduo teologia sistemtica, So Paulo: Vida Nova, 1997, p. 227-229.
74 Tertulliano de Cartago, Apologeticum, 9, 8, in Collection Les Belles Lettres, trad. Waltzinz, Paris, 1961,
22, apud G. Gandolfi, Nascituro (storia) in Enciclopedia..., p. 536, nota 28, apud Silmara Chinelato, Tutela
civil..., cit., p. 50.
75 Silmara Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 50.
76 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v.1, Rio de Janeiro: Bolsoi, 1970, p. 167-169. O autor cita as
seguintes obras: de Savigny, System, II, 2s.; de Windscheid, Lehrbuch, I, 9 ed., 231s e 7 ed., 125s; de
Ihering, Passive Wirkung, Jahrbcher fr die Dogmatik, 100, 390s; de H. Rosenthal, Das Brgerliches
Gesetzbuch, 5 ed., 12; de E. Eck, Vortrge, I, 35s; de Heymann, Die Grundzge, 56s; de Oertmann,
Allgemeiner Teil, 2 ed, 5s; de Rudorff, cita G. F. Puchta, Pandekten, 3 ed, 178s, 10 ed, 176; de Hlder,
Natrliche und juristische Personen, 128; de Stammler, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts, 17 e 21.

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a) os ficcionistas (como Savigny77), os quais, como o prprio nome indica,
construram a proteo do nascituro mediante a fico do mesmo j ter nascido, isto , j era
pessoa no interior do ventre pois era tido como nascido;
b) em oposio aos ficcionistas, a teoria dos direitos sem sujeito (do pandectista
Windscheid), que, ao invs de fingir o sujeito de direito, o escamoteava;
c) a teoria da hereditas iacens (F. Endemann), que torna sem dono a herana, se h
nascituro, at seu nascimento, evidentemente insustentvel nos pases em que prevalece o
princpio da saisine;
d) a solitria teoria da eficcia passiva (de Ihering), bem como a teoria dos direitos
futuros (Rosenthal), tambm tratando de aquisio ex tunc;
e) as teorias da condio: e.1) teoria da aparncia da condio (Eck), em que o
exerccio estaria condicionado, mas no explicitado se o direito tambm; e.2) teoria da
condio (em sentido prprio) (Heymann), que apresentava problemas acerca da capacidade,
condicionada, e da incondicionalidade dos direitos herdados; e.3) teoria do anlogo
condio (Oertmann), pelo qual o nascituro no tem direitos, mas ser titular de direitos que j
so (no explica de quem) se nascer vivo;
f) a incoerente teoria da personalidade jurdica stricto sensu (Rudorff), segundo o
qual, antes de adquirir personalidade fsica, cria-se ao nascituro uma personalidade jurdica;
g) a omissa teoria da representao (Hlder), em que o curador exerceria o direito do
nascituro, mas no afirmava se este existia, ou no;
h) a teoria do sujeito indeterminado (Stammler), que afirma que o ser humano vivo,
que ainda no nasceu, j ser humano, sendo indeterminado apenas seu sujeito.
Nenhuma dessas teorias firmou-se nos ordenamentos jurdicos modernos, mas trs
outras correntes doutrinrias desenvolveram-se, e encontram-se presentes nas legislaes
vigentes, a saber, a teoria natalista, a teoria da personalidade condicional e a teoria
concepcionista, ou verdadeiramente concepcionista.
Todavia, antes de adentrarmos, especificamente, na anlise de cada uma delas,
avanaremos na anlise histrica acerca do incio da personalidade, focada nos antecedentes
histricos que influenciaram o ordenamento jurdico brasileiro, a fim de que seja possvel
77 Como lembra Arno Dal Ri Jnior, O direito..., in Wolkmer (org.), cit., Savigny admirava os juristas clssicos
romanos e a humanitas que guiava a jurisprudncia deles emanada, e, mesmo no demonstrando simpatia ao
jusnaturalismo, fruto do humanismo jurdico, buscava, nos humanistas do sculo XV, os ideais do Direito
romano clssico, em que o ser humano era considerado o valor mximo. Da tal proteo ao nascituro, pessoa
no nascida, mas tida como se fosse, em face do reconhecimento do valor do ser humano.

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contrapor tais teorias diante do dispositivo que trata do tema em nossa norma ptria.
2.2.4. Antecedentes histricos ao incio da personalidade da pessoa natural no
ordenamento jurdico brasileiro
O incio da personalidade da pessoa natural est previsto, em nosso ordenamento
jurdico, no Cdigo Civil. Seus antecedentes histricos remontam ao perodo medieval, com a
experincia jurdica portuguesa. Isto assim ocorreu pelo simples fato de o Brasil ter sido
colnia de Portugal, e como tal, sujeito a suas leis.
Como lembra Francisco Amaral78, o direito justinianeu foi recebido em Portugal,
assim como em outros reinos europeus, atravs do direito cannico, posto que, com a queda
de Roma em 476, houve uma unidade espiritual entre este direito e o romano. Outrossim,
tambm houve recepo atravs da influncia castelhana, uma vez que o reino de Portugal
fora um presente do rei da Espanha Afonso VI a D. Henrique de Borgonha, em 1096,
tornando a legislao em lngua de mais fcil compreenso aos portugueses, com os traos
culturais ibricos. Quando o rei D. Joo I determinou a reforma do direito portugus em 1446,
atravs das Ordenaes Afonsinas homenagem ao prncipe e depois rei Afonso V , esta
passou a ser a principal fonte de direito em Portugal, conjuntamente aos estilos da Corte e aos
costumes, sendo aplicados secundariamente o direito romano (apenas em matria no
religiosa e que no abordasse o pecado) e o direito cannico (em assuntos espirituais ou
temporais envolvendo pecado). Nas Ordenaes Afonsinas, seguindo a tradio romana,
concedia-se tutor ou curador testamentrio ao menor de vinte e cinco anos de idade previsto
em testamento, assim como ao filho no ventre da me (Livro IV, Ttulo LXXXIII).
As Ordenaes Manuelinas substituram as Afonsinas em 1514, tendo em vista a
ausncia de divulgao desta, o que prejudicava seu conhecimento e aplicao. No Livro III,
Ttulo XXVIII, 7 da Manuelina, estava prevista a posse em nome do nascituro. Esta mesma
orientao igualmente esteve prevista nas Ordenaes Filipinas, nova compilao do direito
portugus, vigentes a partir de 1603, em seu Livro III, Ttulo XVIII, 7, que tinha inspirao
no Digesto 37,9,1 de Ulpiano, j abordado acima.
Com a declarao de independncia e formao do Imprio, o Brasil buscou a
formulao de sua prpria legislao. Teixeira de Freitas recebe a incumbncia de codificar o
direito civil, e em sua Consolidao, iniciada em 1855 e concluda em 1858, a respeito do
78 Francisco Amaral, O nascituro no direito civil brasileiro, contribuio do direito portugus. Revista
Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, v. 4, n. 8, p. 75-89, 1990.

25
nascituro afirmava, no artigo 1, que as pessoas consideram-se nascidas, apenas formadas no
ventre materno: a Lei lhes conserva seus direitos de sucesso para o tempo do nascimento.
Era o nascituro, portanto, pessoa, conceito repetido no Esboo de Cdigo Civil de 1864, o
qual empregava a expresso pessoa por nascer em seu artigos 53: So pessoas por nascer
as que, no sendo ainda nascidas, acham-se, porm j concebidas no ventre materno, e 221:
Desde a concepo, no ventre materno, comea a existncia das pessoas, e antes de seu
nascimento elas podem adquirir direitos, como se j estivessem nascidas, sendo que sua
representao pelo curador do ventre vinha disposta no artigo 44, 1, em ntida crtica teoria
ficcional de Savigny, uma vez que o nada no precisaria ser representado.
Vale destacar a justificativa apresentada pelo prprio Teixeira de Freitas, quanto
inteno de considerar o nascituro pessoa humana, detentor, pois, de direitos desde a
concepo:
No concebo (art. 16) que haja ente com suscetibilidade de adquirir direitos, sem
que haja pessoa. Se se atribui direitos s pessoas por nascer, posto que, como diz
Savigny, em uma ordem especial de fatos, se os nascituros so representados no
caso do art. 54, dando-se-lhes o Curador, que se tem chamado Curador ao ventre,
foroso concluir, que j existem, e que so pessoas, pois o nada no se representa.
Se os nascituros deixam de ser pessoas pela impossibilidade de obrar (nota ao art.
41), tambm no so pessoas os menores impberes, ao menos at certa idade. (...)
Se os nascituros no so pessoas, qual o motivo das leis penais e de polcia, que
protegem sua vida preparatria? Qual o motivo (arts. 199 e 200 Cd. Pen.) de punirse o aborto? Qual o motivo (art. 43, Cd. Pen.) de no executar-se a pena de morto
na mulher prenhe, e nem mesmo de se a julgar, no caso de merecer tal pena, seno
quarenta dias depois do parto?79 (grifamos)

No mesmo diapaso, apresentou-se o anteprojeto Felcio dos Santos, de 1881,

denominado Apontamentos, que, em seu artigo 148, afirmava a concepo no ventre materno
como o princpio da pessoa natural, mas cujos direitos permaneceriam suspensos at o
nascimento, e que, em seu artigo 77, inclua os nascituros no rol de incapazes.
O projeto de Coelho Rodrigues exigia, no artigo 2, a forma humana e o nascimento
com vida, e no 3 o incio da capacidade com o nascimento, mas sua existncia desde a
concepo, com a conservao de seus direitos at o nascimento com vida. O que poderia
acarretar o entendimento de uma personalidade condicionada ao nascimento no subsiste pela
declarao de existncia desde a concepo, pois, se existe, um ser e pessoa.
J o projeto inicial de Clvis Bevilqua era cristalino, em seu artigo 3: a
personalidade civil do ser humano comea com a concepo, sob a condio de nascer com
vida. Outros dispositivos igualmente demonstravam o entendimento de que o nascituro era
79 Augusto Teixeira de Freitas, Esboo do Cdigo Civil, Braslia, Ministrio da Justia, Fundao Universidade
de Braslia, 1983, p. 83-85.

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pessoa desde a concepo: no artigo 419, pargrafo nico, a possibilidade de seu
reconhecimento como filho ilegtimo antes do nascimento; no artigo 543 sua curadoria e no
artigo 542 a disposio de que caso o tutelado tivesse filho menor, ou por nascer, os
poderes do tutor estender-se-iam sobre sua pessoa e bens; no artigo 1039 a possibilidade de
doao ao nascituro, que deveria ser aceita pelos pais; no artigo 1769 o reconhecimento de
herdeiro legtimo ao nascituro concebido ao tempo da abertura da sucesso e no artigo 1881 a
possibilidade de serem herdeiros testamentrios ou legatrios, se j concebidos ao tempo da
morte do testador.
Mas quando encaminhado ao Congresso, o Projeto sofreu alteraes, sendo que o
artigo 4 do Cdigo Civil de 1.01.1916 assim asseverava: A personalidade civil do homem
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do
nascituro.
Ter-se-ia tomado caminho inverso da tradio romano-ibrica acima exposta? Ao
invs da adoo da teoria de que o nascituro pessoa desde a concepo, teriam os
legisladores seguido a teoria de que pessoa apenas a partir do nascimento?
Ocorre que, como lembra Francisco Amaral80, para a maioria dos juristas
contemporneos elaborao do Cdigo, personalidade era sinnimo de capacidade de
direito, ambas deferidas como aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes,
sendo pessoa o ser a que se atribuem direitos e obrigaes. Com efeito, acerca da
capacidade, o artigo 2 da Lei 3.071/16 dispunha que todo homem capaz de direitos e
obrigaes na ordem civil. Mas o conceito de capacidade que a maior ou menor extenso
dos direitos de uma pessoa, que no pode ser recusada pelo indivduo, posto que oriunda da
personalidade , era estranho ao direito romano. Note-se que, quando Bevilqua apresentou
seu projeto primrio de Cdigo Civil, apontou no artigo 4 a incapacidade absoluta do
nascituro, demonstrando a adaptao da pessoa do nascituro modernidade do conceito de
capacidade. De qualquer forma, o Cdigo de 1916 refletiu a influncia da doutrina alem,
com seu conceptismo abstrato e positivista pandectista.
Nesse sentido, Andr Franco Montoro e Anacleto de Oliveira Faria debruaram-se
sobre o que chamaram de lamentvel confuso acerca dos conceitos personalidade e
capacidade no tocante ao nascituro81:
80 Francisco Amaral, O nascituro..., cit., p. 87.
81 Andr Franco Montoro; Anacleto de Oliveira Faria, Condio jurdica do nascituro no direito brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 1953, p. 69-71.

27
Personalidade, na terminologia jurdica, a aptido para ser sujeito ou titular de
direito. Juridicamente, todo sujeito de direito pessoa e toda pessoa sujeito de
direito.
Capacidade a maior ou menor extenso dos direitos de pessoa. Todos os homens
so igualmente pessoa, mas no tem todos igual capacidade.
A capacidade distingue-se, ainda, em:
a) capacidade de direito, que a aptido maior ou menor da pessoa pra ter direitos.
b) capacidade de fato ou de exerccio, que a aptido maior ou menor para a pessoa
exercer e defender, de modo pessoal e direto tais direitos. (...)
Aplicando essas noes condio jurdica do nascituro podemos formular, em
sntese, as seguintes proposies:
a) o nascituro no tem qualquer capacidade-de-exerccio;
b) tem certa capacidade-de-direito;
c) , juridicamente, pessoa, desde a concepo.
O nascituro no tem capacidade de fato ou de exerccio. No capaz de exercer por
si mesmo os atos da vida jurdica. Por esse motivo, a lei lhe concede um
representante (pai, me, curador ao ventre) que exercer em seu nome os direitos
que lhe so reconhecidos. Essa a razo porque Teixeira de Freitas disps no esboo
so absolutamente incapazes: 1 as pessoas por nascer. (...)
inegvel, entretanto, que o nascituro tem capacidade de direito. (...) O ser
concebido tem capacidade de suceder, seja a sucesso legtima ou testamentria; tem
capacidade de receber doaes; tem o direito de ver reconhecida sua filiao e, at
mesmo, o de pleite-la, judicialmente por seu representante legal; tem o direito de
ser representado em atos da vida jurdica; tem direitos que lhe so reconhecidos na
esfera constitucional; sua capacidade processual consagrada pelo direito; a
legislao do trabalho lhe confere o direito penso por acidente profissional
sofrido pelos progenitores e lhe protege a vida atravs de diversas disposies de lei;
o direito penal lhe defende a vida e garante seu direito de nascer.
A afirmao de que estamos em presena de simples expectativa de direitos no
resiste a um exame srio. O direito vida ou o direito de representao, por
exemplo, existem na sua plenitude desde o incio da gestao. E bastaria ao
nascituro ser titular de um nico direito para que lhe no pudesse ser negada a
qualidade de pessoa.

O raciocnio para a tomada de tais concluses estritamente lgico. Como lembra

Miguel Reale, para reconhecer a personalidade no mister indagar do sexo, da idade ou do
discernimento mental. Recm-nascidos ou dementes, todos so pessoas, todos possuem
personalidade. Nem todos, porm, dispem de igual capacidade jurdica, isto , tm igual
possibilidade de exercer certos atos e por eles serem responsveis. 82 No tocante
incapacidade h de ser verificado o discernimento da pessoa; e tal qual uma criana, no pode
um nascituro exercer por si os atos da vida civil, no tem a capacidade de fato, ou de
exerccio, necessitando de seu representante para, em seu nome, requerer seus direitos.
Justamente por ter o nascituro diversos direitos, necessariamente tem capacidade de direito, a
qual no pode ser recusada ao indivduo, sob pena de negar-lhe a qualidade de pessoa83. E
como bem enaltecem os autores, basta um direito apenas para que o nascituro seja
considerado pessoa e detentora de personalidade.
82 Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, 5. tiragem, 2005, p. 232.
83 Diniz, Curso..., cit., 1997, p. 105.

28
Todavia, tal inteleco no unnime na doutrina. Vicente Ro afirma que a
proteo ao nascituro no importa reconhecimento de personalidade, mas situao jurdica
de expectativa, pendncia, que se aperfeioa com o nascimento, sendo que capacidade de fato
no se confunde com a noo de personalidade, baseando-se na distino entre capacidade de
direito e faculdade de agir adotada pelo Cdigo Civil germnico84.
Reconhecendo o Governo brasileiro a necessidade de uma reviso do Cdigo Civil, e
aps a retirada do Anteprojeto apresentado por Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira e
Slvio Marcondes, o ministro da Justia Luiz Antnio da Gama e Silva nomeia, em 1967,
nova comisso composta por Miguel Reale, Agostinho Alvim, entre outros, que
encaminharam em 1972 seu Anteprojeto ao Congresso Nacional, o qual permaneceu
adormecido pela inrcia legislativa e divergncias quanto ao texto durante dcadas. No
relatrio sobre o texto aprovado no Senado, constava ter sido operada a substituio da
palavra homem do antigo artigo 2 do Cdigo de 1916 por ser humano, o que sofreu
posterior nova modificao na Cmara dos Deputados, adotando-se a expresso toda
pessoa. Note-se que a mudana de homem por pessoa foi adequada, uma vez que, como
mencionado, pessoa sinnimo de sujeito de direito, ou sujeito de relao jurdica.
Todavia, no ocorreu mudana relevante no texto do artigo 2 do vigente Cdigo
Civil, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o qual guarda correspondncia com o artigo 4
do Cdigo de 1916, mantendo-se assim a mesma polmica de antes quanto ao incio da
personalidade jurdica da pessoa natural. Lembramos que a expresso pessoas naturais foi
criticada por Teixeira de Freitas, que alegava gerar, por antinomia, a existncia de pessoas
no-naturais, ponderao por ns j refutada.
Enfim, a redao final do artigo 2 do Cdigo de 2002 : A personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos
do nascituro.
Outrossim, manteve-se o nascituro afastado do rol dos absolutamente incapazes,
enunciado no artigo 3 do Cdigo, tambm preservando o embate doutrinrio retro elucidado.
Tendo em vista a preservao das mesmas polmicas que vivem h mais de sculo,
apresentamos, a seguir, as trs teorias sobre o incio da vida da pessoa, e a anlise que cada
uma delas atribui ao artigo da lei civil.

84 Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, 6. ed. anotada e atual. por Ovdio Rocha Sandoval. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 686 e nota de rodap na p. 683.

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2.3. Teorias acerca do incio da vida
Abordamos acima, ainda que brevemente, as vrias teorias envolvendo o incio da
pessoa natural, ou seja, a problemtica enfrentada pelo Direito no tocante pessoa do
nascituro. No Brasil, todavia, trs so as teorias mais versadas pela doutrina, cada uma delas
interpretando de uma forma o artigo 2 do Cdigo Civil, j exposto, que praticamente repete a
exegese de seu correlato no Cdigo de Bevilqua.
Assim, temos que as trs teorias em questo so: a natalista, a da personalidade
condicional, e a concepcionista, ou verdadeiramente concepcionista.
A fim de uma maior clareza sobre o tema, e para sustentar nossa posio, quando
tratarmos da terceira teoria, apresentaremos noes bsicas de embriologia, algumas
ponderaes tericas especficas sobre a concepo e a personalidade individual do embrio, e
sobre uma eventual analogia do incio da vida com a determinao de seu trmino, j
regulamentada no direito brasileiro.
2.3.1. Teoria natalista
A teoria natalista afirma que a personalidade civil inicia-se com o nascimento com
vida. Ao nascituro, chamam de spes hominis, ou seja, simples esperana de pessoa, e como tal
no teria personalidade.
Seu fundamento encontra-se na leitura firmada da primeira parte do artigo 2 do
Cdigo: a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida (lembrando a
similitude deste com o antigo artigo 4 do Cdigo de 1916), e diversos argumentos so
levantados por seus adeptos, como por exemplo: a) o inconveniente de que uma simples
alegao de gravidez possa modificar relaes jurdicas; b) a alegao de que o embrio no
, jurdica ou filosoficamente, pessoa; c) a dificuldade na atribuio de capacidade a quem
no pessoa.
A primeira alegao busca firmar-se num receio de desequilbrio da ordem jurdica,
uma vez que a alegao do estado gravtico possa ser feito temerosamente, com a finalidade
da alegante se auto-beneficiar, adotando conduta que o restante da sociedade desabona. A
soluo para tal alegao vem pela simples preveno contra tal postura, tanto por iniciativa
legislativa como por orientaes jurisprudenciais. Uma lei pode ser elaborada para que seja
apresentada comprovao mdica do estado gravtico, o que nos dias atuais pode ser obtido
sem dificuldades, e com efetiva preciso do resultado. E no caso da alegante inserir ou fazer
inserir em tal declarao mdica fato juridicamente relevante diverso, ou seja, que est

30
grvida quando na realidade no est, a legislao brasileira j prev a punibilidade de tal
pessoa com a tipificao do crime de falsidade ideolgica (artigo 299 do Cdigo Penal). Mas
h que se destacar: tal comprovao mdica no poder ser atravs de exames clnicos que
possam comprometer a integridade fsica do nascituro.
A segunda alegao tambm inconsistente; no que tange aos filsofos, h os que
reconhecem a abrangncia do ser humano, e no que tange ao mundo jurdico, podemos
afirmar que tal assertiva decorre de uma interpretao literal da norma jurdica, sem observar
o todo a sua volta (tanto dos dispositivos ptrios, como os internacionais). Todavia, esta
assertiva dos natalistas merece maiores digresses.
Srgio Abdalla Semio apresenta argumentos de cunho gramatical para justificar a
literalidade do artigo 2 do Cdigo85. Segundo sua interpretao, na hiptese de entender o
nascituro sujeito de direitos, a personalidade do ser humano comearia da concepo,
contradizendo a primeira orao do artigo. Ainda, lembra que a lei no contm palavras
inteis e muito menos poder conter oraes inteiras sem utilidade, da que a adoo da
teoria concepcionista seria uma heresia e uma teratologia.
Por fim, desconstri o dispositivo em partculas, apresentando sua interpretao
literal: afirma que a expresso do nascituro uma locuo adjetiva, que serviria para
qualificar o substantivo direitos, que seriam taxativos; a expresso pe a salvo no teria a
inteno de conceder direitos atuais ao nascituro, mas de coloc-los a salvo de eventuais
ameaas, vigiando-os, como meras expectativas; os direitos com o artigo definido plural
os tambm indicaria mera taxatividade.
Todavia, suponhamos que tais direitos sejam apenas taxativos. Porventura perdem a
qualidade de direitos? De forma alguma. Se so direitos, evidentemente que devam ser
resguardados, protegidos pela lei e pela justia. Acaso as coisas tm seus direitos
resguardados? Nosso direito apenas protege direitos de pessoas. Ento, se a norma legal
determina que sejam protegidos direitos do nascituro no importando se so quinze, dez, ou
apenas um , isso significa que o nascituro deva ser considerado pessoa para efeitos de
proteo.
Ainda, ao estabelecer mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro no trata o Cdigo de expectativas de direitos, mas de efetivos direitos, como por
exemplo, o direito ao reconhecimento como filho (pargrafo nico do artigo 1.609), de filho
85 Srgio Abdalla Semio, Os direitos do nascituro: aspectos cveis, criminais e do biodireito. 2. ed. rev. atual. e
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 65-73.

31
legtimo (artigo 1.597, que inova e abrange tanto os nascituros provenientes de fecundao
natural, como a artificial homloga e a heterloga), direito curatela (artigo 1.779), direito
alimentos, de receber doao (artigo 542), de receber herana (artigo 1.798).
Assim, as assertivas gramaticais de Semio no serviram para eliminar a alegada
contradio que o autor visava sanar.
No afirmamos que a interpretao literal no seja importante para a anlise de uma
norma, mas sim, que tal mtodo em relao ao texto legal em questo no se apresenta como
o de melhor hermenutica.
Sim, pois direito coerncia e a interpretao da norma civil em tela deve guardar
relao com os valores expressos na Constituio Federal e com o restante da legislao, sem
olvidar os tratados de direito internacional dos quais o pas signatrio. Se um jurista, para
defender um posicionamento, retira da norma apenas a expresso que mais lhe favorece, no
emprega boa tcnica; como se, sendo mope, recusasse a utilizar lentes corretivas.
Ora, se o Brasil signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto 678, de 6
de novembro de 1992), e o mesmo preceitua que toda pessoa ser humano, cristalino que o
nascituro, sendo um ser humano, tambm pessoa. Assim, se a Constituio Federal,
coadunada com os mais altaneiros princpios do direito como a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, determina que a vida humana deve ser protegida contra tudo e todos, e
sendo vida um direito da personalidade, valor da dignidade da pessoa humana, evidente ser
estendida ao nascituro. Ademais, se o Cdigo Penal brasileiro tipifica o crime de aborto,
considerando a prtica como atentatria vida, evidentemente que considera o nascituro
como sujeito ativo e, consequentemente, pessoa a ser protegida. Ainda, se o Estatuto da
Criana e do Adolescente determina, como base no princpio da proteo integral, o direito a
um atendimento pr e perinatal, no est resguardando apenas a gestante, mas, em especial, o
nascituro que est para nascer.
Temos, ento, no ser possvel uma leitura literal do artigo 2 do Cdigo Civil, pois
entraramos em conflito normativo deste dispositivo com diversas normas. Nesse sentido, a
antinomia em questo pode ser vislumbrada sob mais de uma tica: a norma protetiva
pessoa, prevista na Constituio Federal de 1988 (lex superiori), conflitando com o artigo do
Cdigo Civil de 2002 (lex inferiori et posterior), ou ainda, as disposies do Decreto 678/92 e
da Lei n 8.069/90 e outras protetivas pessoa do nascituro espalhadas em nosso
ordenamento, conflitando com a posterior disposio geral da Lei n 10.406/02. No primeiro

32
caso, onde h conflito aparente entre critrio hierrquico e o cronolgico, como ensina Maria
Helena Diniz, a meta-regra lex posterior inferiori non derogat priori superiori, com a
prevalncia do critrio hierrquico, que tem competncia mais slida, basta para a soluo. E,
levando-se em considerao que as disposies constitucionais que resguardam o nascituro
so clusulas ptrea, realmente no h como afast-las. No segundo caso, onde h disposies
especiais anteriores a uma geral posterior, a professora destaca que, conforme o caso, haver
supremacia ora de um, ora de outro86. Na questo em comento, levando-se em considerao
que a soluo do conflito deve buscar sempre a deciso razovel racional, entendemos no
ser possvel ao jurista racionalizar e ater-se literalidade da primeira parte do artigo 2 do
Cdigo Civil brasileiro, pois a razoabilidade o levaria a respeitar ditames do ordenamento
jurdico como um todo. Deve-se ter em conta, tambm, que, sendo o caso de uma antinomia
aparente, possvel conservar todas as normas tidas por incompatveis, optando-se pela
aplicao do critrio hierrquico, que leva interpretao do artigo 2 do Cdigo Civil por
outro enfoque.
Ressalte-se que a Lei de Registros Pblicos no serve para embasar que o
ordenamento jurdico brasileiro segue a doutrina natalista, pois vem a conferir um direito
tpico da personalidade at para aquele que no sobreviveu fora do tero materno, ou seja, o
natimorto87. Nesse sentido, o artigo 53, 2, da Lei n 6.015/73: no caso de a criana morrer
na ocasio do parto, tendo, entretanto, respirado, sero feitos os dois assentos, o do
nascimento e o de bito, com os elementos cabveis e com remisses recprocas. Note-se que
o 2, que se refere ao registro da criana que morre no parto, apenas especifica a
determinao constante no caput de referido artigo, que aponta para a necessidade de
registro tambm do natimorto, detalhamento enunciado em seu 1.
Indubitavelmente, h o interesse jurdico quanto quela pessoa mesmo no tendo
respirado nem tenha atrelado a si fatos jurisdicionveis, os quais, segundo ensina Pontes de
Miranda, esto, sempre, ligados a alguma pessoa, ou porque digam respeito a ela
(nascimento, maioridade, morte, casamento), ou porque atinjam a sua esfera jurdica, ou se
refiram a seu modo de atuar.88
Dando continuidade interpretao dos natalistas, a terceira alegao, referente
preocupao dos mesmos quanto distino de uma pessoa com personalidade de uma pessoa
86 Maria Helena Diniz, Conflito de normas, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 50.
87 Carlos R. Gonalvez, Direito civil, cit., p. 48.
88 Pontes de Miranda, Tratado..., Tomo VII, cit., p. 24.

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com direitos, denota a confuso acerca dos conceitos personalidade e capacidade que
abordamos no sub-item anterior. Por oportuno, expomos mais alguns de seus argumentos,
apresentando de pronto a distino de Jos Jairo Gomes quanto personalidade e pessoa89:
Esta [pessoa] exprime o ser, o indivduo, investido de personalidade, pelo que lhe
facultado participar da comunho social. A atribuio feita pelo sistema jurdico.
H uma circularidade entre esses termos, pois para ser pessoa necessrio que se
tenha personalidade, e pessoa j quem a apresente; a personalidade, porm,
atributo exclusivo da pessoa.

Sendo a personalidade jurdica a aptido genrica para adquirir direitos e contrair

obrigaes, vimos ser possvel existirem pessoas naturais, os seres humanos, e pessoas
jurdicas, unidades de pessoas naturais ou de patrimnios, que visam consecuo de certos
fins90. Vimos tambm existirem sujeitos despersonificados ou com personificao anmala,
que apesar de no terem personalidade jurdica, tm capacidade, podendo ser tomados como
sujeitos de direito. O nascituro j uma pessoa, em formao no interior do ventre materno,
portanto detm personalidade j que esta vinculada pessoa. Mas um adepto da teoria
natalista no aceita tal correlao, devido primeira parte do artigo 2 do Cdigo Civil.
A manuteno de uma teoria retrgrada, desvinculada com os ditames da cincia
moderna, contrria tradio romana que orientou tantos institutos do direito brasileiro, e que
impe uma relativizao e impreciso num conceito por demais simples, o que fora
doutrinadores como Slvio Rodrigues a tentar explicar a contradio aparente acerca dos
conceitos direitos, personalidade e pessoa do nascituro da seguinte forma91:
Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei
no lhe concede personalidade, a qual s lhe ser conferida se nascer com vida. Mas,
como provavelmente nascer com vida, o ordenamento jurdico desde logo preserva
seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com
muita probabilidade, em breve sero seus.

No mesmo sentido, Nelson Dower, tambm adepto desta teoria, afirma que o
nascituro no tem personalidade, ou seja, no pessoa, porque ainda se encontra no ventre
materno92, mas igualmente no nega que o mesmo tem direitos a serem resguardados no
mera expectativa , apenas ressaltando que a exegese do artigo 2 do vigente Cdigo Civil
denota uma condio suspensiva de adquirir direitos, aguardando-se o nascimento com vida.93
Ou seja, alegam que o nascituro s ter personalidade quando for pessoa, e isso se
dar com o nascimento, mas antes de ser pessoa j tem direitos que estariam suspensos,
89
90
91
92

Jos Jairo Gomes, Direito civil: introduo e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 139.
Diniz, Curso..., 12. ed., 1996, p. 142.
Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 36.
Nelson Godoy Bassil Dower, Curso moderno de direito civil, vol. 5: Famlia. So Paulo: Nelpa, 2004, p. 306.
No mesmo sentido, Serpa Lopes, Curso..., cit., p. 210.
93 Dower, Direito civil, cit., p. 81.

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condicionados a esse nascimento com vida. Caminhariam tais doutrinadores para a teoria da
personalidade condicionada? De qualquer forma, h uma brecha em tal argumentao, pois o
que h de ser condicionado ao nascimento so apenas os direitos de cunho patrimonial, como
a doao ao nascituro e o recebimento da herana. Direitos decorrentes da personalidade,
inerentes da pessoa humana, no se sujeitam condio alguma.
Alis, como possvel justificar que um ser, que tem personalidade decorrente de sua
prpria condio como humano, detm legtimo interesse no exerccio de certos direitos mas
no os tm para outros? H personalidade para certos atos, mas uma no-personalidade para
outros?
Lembramos que estes questionamentos podem ser refutados pela distino entre
personalidade e capacidade, e de capacidade de fato e capacidade de direito, apresentada no
sub-item anterior, onde vimos que o nascituro possui capacidade de direito, justamente por
possuir direitos conferidos por lei, mas no possui capacidade de fato, da ser representado,
quando visa ao resguardo e proteo destes. A lgica pura: (I) todas as pessoas possuem
capacidade de direito; (II) os nascituros possuem capacidade de direito; logo (III) os
nascituros so pessoas.
Levando em considerao que para a teoria natalista o nascimento com vida o
fator determinante para o incio da pessoa natural, teria nosso ordenamento previsto condies
especiais para tal fato?
Os requisitos acerca desse nascimento com vida so abordados de forma sintica por
todos os civilistas94. Assim, apontamos a elucidao de Jos Jairo Gomes:
Tanto a personalidade civil, quanto a capacidade de direito tm incio a partir do
nascimento com vida, sendo, pois, necessrios dois requisitos para que elas se
perfaam: o nascimento e a vida.
O nascimento se d com o parto. Este consiste na expulso completa do produto da
concepo o feto do organismo da me, independentemente do tempo de durao
da gravidez, em virtude de ter alcanado grau de desenvolvimento que lhe permita
viver autonomamente.95

Vemos, portanto, que bastam os requisitos de nascer e ter vida, no importando se o

parto natural ou cirrgico, como se procedeu a concepo e a gestao, nem o tempo da
gestao. Mas me e filho devem tornar-se dois corpos distintos, com vida orgnica prpria.
O entendimento do natalista Carlos Roberto Gonalves de que a constatao se d com a
respirao, isto , se respirou, viveu, no sendo exigido o corte do cordo umbilical, nem a
94 Diniz, Curso..., cit., 12. ed., 1996, p. 121; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 36; Gilbert Ronald Lopes
Florncio, Direitos da personalidade no novo cdigo civil. So Paulo: LFD Editora de Direito, 2005, p. 156;
Slvio de Salvo Venosa, Direito civil: parte geral, 6. ed. 2006, p. 126.
95 Jos Jairo Gomes, Direito..., cit., p. 141.

35
viabilidade, muito menos a forma humana96, ao passo que Washington de Barros discorda
apenas de que ainda no ter nascido enquanto a este permanecer ligada pelo cordo
umbilical97. Em verdade, esta vida autnoma pode ser constatada por meio dos sinais vitais,
como batimentos cardacos, pulsaes do cordo umbilical, contraveno voluntria dos
msculos, mesmo que o cordo ainda no tenha sido cortado, ou a placenta se desprendido.
Assim, nosso cdigo afastou do nascimento com vida requisitos que pudessem gerar
incertezas, j que as deixou para a problemtica da interpretao de ser o nascituro pessoa
desde a concepo, ou no. Resta pacfico que se o recm-nascido nasceu com vida, foi
pessoa, mesmo que venha a falecer instantes depois. E a tcnica mais lembrada pela doutrina,
para verificao se o nascituro efetivamente nasceu com vida, a docimasia respiratria ou
hidrosttica, que consiste em colocar os pulmes da criana falecida num recipiente com
gua temperatura de 15C a 20C, se os pulmes flutuarem, porque respirou e nasceu com
vida.98
Destacamos, ainda, que Luciano Norbim desenvolveu duas novas teorias quanto ao
incio da vida99, criadas da anlise comparativa entre a legislao vigente e a doutrina, e que
se dividem em: a) teoria civilista, ou restritiva; e b) teoria constitucional-humanitria, ou
ampliativa. A teoria civilista segue a literalidade da exegese do artigo 2 do Cdigo Civil
Brasileiro, com o incio da personalidade com o nascimento com vida, argumentando o autor
que tal teoria no se coaduna com os preceitos advindos da Constituio Federal, que garante
o direito vida. Como se nota, tal teoria nada mais que uma nova nomenclatura prpria
teoria natalista.
2.3.2. Teoria da personalidade condicional
Limongi Frana, digressando sobre o tema, entendia que a controvrsia divide-se
apenas entre os concepcionistas e os natalistas, sendo que os partidrios da primeira corrente
subdividem-se em vrias escolas, e a teoria da personalidade condicional seria uma destas.
Entendia que a presente teoria a que mais se aproxima da verdade, mas pode ensejar a
errnea concluso de que a personalidade s existir depois de cumprida a condio do
nascimento, sendo que, na realidade, a condio do nascimento no para que se adquira
personalidade, mas para que se consolide a sua capacidade jurdica100.
96 Carlos R. Gonalvez, Direito civil: Parte Geral. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 48.
97 Washington de Barros Monteiro, Curso..., cit., p. 64.
98 Dower, Direito civil, cit., p. 81.
99 Luciano D. Norbim, O direito do nascituro personalidade civil. Braslia: Braslia Jurdica, 2006, p. 46-56.
100Limongi Frana, Manual de direito civil, v. 1, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 143.

36
Silmara Chinelato afirma ser esta a corrente adotada por Clvis Bevilqua,
fundamentada no artigo 3 de seu Projeto de Cdigo Civil101, mas lembra a autora de que a
prpria doutrina dos direitos da personalidade no estava bem consolidada poca do projeto.
Verifiquemos, pois, o seguinte entendimento de Washington de Barros Monteiro102:
Discute-se se o nascituro pessoa virtual, cidado em germe, homem in spem. Seja
qual for a conceituao, h para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa
em formao. A lei no pode ignor-lo, e por isso lhe salvaguarda os eventuais
direitos.
Mas, para que estes se adquiram, preciso que ocorra o nascimento com vida. Por
assim dizer, o nascituro pessoa condicional; a aquisio da personalidade acha-se
sob a dependncia de condio suspensiva, o nascimento com vida. A essa situao
toda especial chama PLANIOL antecipao da personalidade [In Trait lmentaire
de Droit Civil, 1/150].

Nesse sentido, confere-se ao nascituro todo o resguardo da lei, garantindo-se seus

direitos patrimoniais e da personalidade, todavia, tais direitos permaneceriam suspensos,
aguardando a condio do nascimento com vida, momento em que efetivamente se
integrariam a sua pessoa. E os requisitos para o preenchimento de tal condio do nascimento
seriam os mesmos j asseverados na anlise da teoria natalista, ou seja, a mera respirao.
Assim sendo, nascendo com vida, como se sua personalidade retroagisse at a
concepo. Csar Fiuza entende que esta teoria expressa a mesma idia asseverada por
Windscheid quanto ao nascituro no direito romano103. Como j mencionado, seus comentrios
sobre a Digesto o levaram a formular a teoria dos direitos sem sujeito, que, em verdade, no
corresponde essencialmente com a presente, onde reconhecesse a existncia de um sujeito de
direitos, o nascituro, mas que cujos direitos apenas estariam suspensos, aguardando o
preenchimento de uma condio, que o nascimento com vida.
2.3.3. Teoria verdadeiramente concepcionista e sua problemtica frente s fases
embrionrias
Para esta teoria, a personalidade comea da concepo, e no do nascimento com
vida, posto que h direitos do nascituro que no guardam relao com o fato de seu
nascimento, como por exemplo, o direito de ser reconhecido como filho.
Nesse sentido, bem elucida Silmara Chinelato104:
Apenas certos efeitos de certos direitos, isto , os direitos patrimoniais materiais
como a herana e a doao, dependem do nascimento com vida. A plenitude da
eficcia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida.
101Chinelato, Direitos..., cit., p. 22.
102Washington de Barros Monteiro, Curso..., cit., p. 66.
103Csar Fiuza, Direito Civil: curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 119.
104Chinelato, Direitos..., cit., p. 23.

37
(...) O nascimento com vida aperfeioa o direito que dele dependa, dando-lhe
integral eficcia, na qual se inclui sua transmissibilidade.

Ou seja, segundo preleciona a autora, teramos dois tipos de direitos, os patrimoniais

materiais, estes sim condicionados ao nascimento com vida, e outros que fazem parte da
essncia do prprio nascituro, que podemos afirmar serem os direitos da personalidade.
Assiste razo autora, pois como entendemos serem os nascituros pessoas humanas
naturais, so possuidoras dos direitos da personalidade, e sendo estes absolutos, extrapatrimoniais, intransmissveis, indisponveis, vitalcios, no ficam condicionados a fator
algum que no o de serem direitos de uma pessoa. Ora, se at mesmo uma pessoa jurdica
possuidora de alguns direitos da personalidade, como os direitos imagem e honra, haveria
justificativa para afastar de uma pessoa humana os direitos da personalidade? Afirmamos que
no; sendo os nascituros pessoas detm direitos da personalidade e, desse turno, no
encontram-se vinculados ao nascimento com vida, mas prpria pessoa.
Maria Helena Diniz compartilha com tal doutrina, chegando a ponderar sobre a
existncia de uma personalidade jurdica formal e outra material, a fim de enquadrar os
direitos da personalidade e os patrimoniais, seno vejamos105:
Poder-se-ia at mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro
personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos personalssimos, passando a
ter personalidade jurdica material, alcanando os direitos patrimoniais, que se
encontravam em estado potencial, somente com o nascimento. Se nascer com vida
adquire personalidade jurdica material, mas se tal no ocorrer nenhum direito
patrimonial ter. P. ex.: suponhamos o caso de um homem que, recentemente casado
pelo regime de separao de bens, falea num desastre, deixando pais vivos e viva
grvida. Se nascer morto, o beb no adquire personalidade jurdica e, portanto, no
recebe nem transmite a herana de seu pai, que ficar com os avs paternos (...) Se
nascer vivo, receber a herana e, se por acaso vier a falecer logo em seguida, a
herana passar a sua me, provando-se o seu nascimento com vida pela
demonstrao de presena de ar nos pulmes.

O exemplo dado pela jurista um dos que so comumente levantados para justificar
a importncia do trato pessoa do nascituro, mas relacionada questo meramente
patrimonial. Em tal situao, a condio de nascimento com vida encontra relevo, assim como
tambm se verificaria em outras situaes envolvendo direitos patrimoniais, como o direito
indenizao pela morte de seu pai, frente dor de nunca t-lo conhecido, ou a possibilidade
de receber bens por doao, cuja propriedade somente se incorporar se nascer com vida.
Vimos que o nascituro tem capacidade de direito, mas no de exerccio, motivo pelo qual seus
pais, ou o curador ao ventre, na falta daqueles, devem zelar pelos seus interesses, adotando
todas as medidas processuais em seu favor, defendendo em seu nome a posse, resguardando
105Diniz, Curso..., cit., p. 122-123.

38
sua parte na herana, aceitando doaes, pleiteando alimentos para uma adequada assistncia
pr-natal, indenizaes por ofensa a seu direito imagem, caso uma imagem captada por
ultra-sonografia, radiografias ou cmeras miniaturizadas seja divulgada sem autorizao.106
Apresentada tal explanao, podemos, ento, compreender a segunda parte da conceituao
de nascituro, sob a tica da professora Maria Helena Diniz, iniciada no tpico 2.2.1. retro.
Verificamos esta teoria diferir da teoria da personalidade condicional porque
expressa que o incio da personalidade comea indistintamente com a concepo, isto ,
independentemente dos direitos a serem tratados, ao passo que a da personalidade condicional
vincula a personalidade condio do nascimento com vida. Ademais, vimos que pela teoria
verdadeiramente concepcionista h direitos que independem da condio nascimento com
vida, como os direitos da personalidade cujos exemplos so a vida, a integridade fsica, a
honra, o nome , ou at mesmo um direito que verse sobre questes financeiras, como o de
pleitear alimentos, o qual pode ser exigido pelo nascituro para uma melhor assistncia pr e
pari-natal, e que, mesmo frente a eventual falecimento do ser em gestao, no poder ser
compensado pelo alimentante (CC, artigo 1.707).
Fato interessante que Fbio Ulhoa Coelho, apesar de adepto da teoria natalista,
afirma existirem tanto direitos condicionados ao nascimento com vida aluso teoria da
personalidade condicional , como direitos que independem do nascimento caminhando
para um posicionamento concepcionista. Nesse sentido, lembra a norma do 7, do artigo 9,
da Lei n 9.434/97, que probe gestante dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo
para doao, salvo a medula ssea e desde que isso no ocasione risco sua sade e sade
do nascituro107. Por que encontramos uma norma limitadora da vontade da gestante? Porque o
direito, coerente e harmnico como , protege a pessoa do nascituro em seu direito da
personalidade vida, assim como o faz em outros dispositivos ao longo de todo o
ordenamento.
Tnia da Silva Pereira tambm filia-se teoria concepcionista, utilizando como
fundamento o quanto disposto no artigo 8 do Estatuto da Criana e do Adolescente: uma vez
concebido e em desenvolvimento no ventre materno, no h que se questionar sua titularidade
como sujeito de direitos e proteo integral108. Trata-se de outra norma de proteo legal ao
nascituro, e que coaduna-se com os valores expressados no ordenamento como um todo.
106Diniz, O estado atual..., cit., p. 121-122.
107Fbio Ulhoa Coelho, Curso..., cit., p. 147.
108Tnia da Silva Pereira, Direito da criana e do adolescente, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 248.

39
Como j mencionamos, Limongi Frana tambm adepto desta teoria, posto que
diferencia a personalidade da consolidao da capacidade jurdica109.
Tambm apontamos previamente que Luciano Norbim afirma ter desenvolvido duas
novas teorias acerca do incio da vida, restando explicitar a segunda, a saber, a teoria
ampliativa, ou constitucional-humanitria. Segundo o mesmo, a proposta da teoria
ampliativa considerar a personalidade civil desde a concepo, tendo como critrio de
aferio da personalidade a vida, ou seja, havendo vida, existe personalidade110. Com o
devido respeito, e prosseguindo com o quanto j asseverado, no estamos diante de uma nova
teoria, mas apenas de uma interpretao terminolgica acerca da teoria concepcionista.
Prosseguindo, entendemos cabvel no presente momento trazer algumas ponderaes
sobre a teoria concepcionista, tendo em vista os estudos da embriologia humana.
Afirmamos no presente trabalho que o homem formado por valores, os quais
formula em seu prprio interior e conscincia, mas que tambm so influenciados por fatores
sociais, culturais, histricos. Vimos que no estudo dos valores sua presena se verifica nas
normas jurdicas, que regero a vida do ser humano, motivo pelo qual a cincia mdica e as
descobertas da embriologia constituem-se como elementos sociais que podero influenciar os
valores do homem, inclusive na formulao, crtica e adaptao destas normas.
Nesse sentido, temos que, em 1978, ocorreu o nascimento de Louise Brown na
Inglaterra, o primeiro beb de proveta, graas aos esforos de Bob Edwards e Patrick Steptoe;
em 1982, o nascimento de Amandine, na Frana, aps fecundao in vitro, graas a Jacques
Testart e Ren Frydman; em 1984, o nascimento de Zo, na Austrlia, a primeira criana
nascida aps uma congelao embrionria, graas a Allan Trounson. Tais fatos sequer
poderiam ser imaginados pelos juristas do passado, mas hoje acarretam uma problemtica que
cumpre ao direito enfrentar. Enquanto a medicina no apresentava tais questes, e enquanto
os detalhamentos da fecundao, meiose, nidao, e gestao de uma forma geral no eram do
conhecimento do homem, o direito poderia permanecer com suas teorias de incio da
personalidade a partir do nascimento, ou a partir da concepo. Ora, vimos que a teoria
concepcionista sempre foi a que melhor se caracterizava para a defesa do nascituro, mas ser
que continuar sendo a que melhor se adequar ao direito do sculo XXI? Temos que a
anlise de alguns conceitos trazidos da embriologia podero auxiliar-nos a pensar num
possvel desdobramento, ou ao menos uma ponderao acerca da teoria concepcionista.
109Limongi Frana, Manual..., cit., p. 143.
110Luciano D. Norbim, O direito..., cit., p. 53-56.

40
Iniciemos pois com a compreenso da fecundao humana. O desenvolvimento do
ser humano comea aps a unio dos gametas masculino e feminino ou clulas germinativas,
durante o processo conhecido por fecundao, ou concepo. A fecundao comea com o
contato de um espermatozide com um ovcito secundrio e termina com a fuso de seus
proncleos e a mistura dos seus cromossomos, formando uma nova clula, que passa a se
chamar zigoto111. Para muitos embriologistas, este o momento em que existe o novo ser,
sendo a somatria dos 46 cromossomos da nova clula um contedo gentico prprio e
distinto do de seus pais, um genoma, que o cdigo gentico deste novo ser.112
Aps a fuso e a formao do zigoto (clula diplide), ocorre a clivagem ou
segmentao do zigoto em blastmeros, e este passa a seguir pelo tubo uterino em direo ao
tero. A fase de doze a dezesseis clulas corresponde mrula, que quem entra na cavidade
uterina. Por volta do quinto ou sexto dia aps a fecundao, o zigoto entra na fase de
blastocisto, uma bola cncava com cerca de cem clulas e se prepara para a implantao na
parede uterina, o que ocorre na segunda semana de gestao, quando perder sua proteo
externa, a membrana translcida.
As clulas mais externas do blastocisto, assumindo uma forma plana, do origem ao
trofoblasto, que no futuro formar a placenta, ao passo que as clulas mais internas do
origem ao nodo embrionrio, que so clulas totipotentes113, isto , clulas que podero dar
origem a qualquer tipo de clula presente no ser humano adulto.
Com a terceira semana de gestao inicia-se a gastrulao, processo de diferenciao
contnua que dar origem gstrula e seus trs folhetos germinativos: a ectoderma, que
originar a pele, o sistema nervoso e estruturas sensoriais; mesoderma, que originar sistema
esqueltico, muscular e circulatrio; e endoderma, que originar o sistema digestivo e
respiratrio114. Henrique Paraventi destaca que, neste perodo embrionrio, j se demonstra a
plena independncia funcional do embrio, decorrncia da circulao sangunea impulsionada
por um corao funcionante com sangue circulante de origem embrionria e no materna115.
na quarta semana que as extremidades do tubo neural se fecham, num processo
chamado neurulao, iniciando a diferenciao entre o crebro e a espinha dorsal. Diversas
111Keith L. Moore, Fundamentos de embriologia humana. So Paulo: Manole, 1990; William J. Larsen, Human
embryology. 3. ed. Pennsylvania: Churchill Livingstone. 2001, p. 1-3.
112Giovanni Cipriani, O embrio humano: na fecundao, o marco da vida. So Paulo: Paulinas, 2007, p. 18.
113Cipriani, O embrio..., cit., p. 19; Larsen, Human embryology, cit., p. 37-38.
114Cipriani, O embrio..., cit., p. 20; Larsen, Human embryology, cit., p. 53-54.
115Henrique A. Paraventi, Aspectos mdicos do abortamento e sua legalizao, Revista Brasileira de Medicina
Ginecologia e Obstetrcia, v. IV, n. 5, out. 1993, p. 315-6.

41
anomalias resultantes da m-formao da neurulao podem ocorrer nessa fase, algumas
fatais, como a anencefalia, outras tratveis se constatadas em tempo, como a hidrocefalia116.
Tambm a partir da quarta semana, por volta do vigsimo segundo dia, o corao j comea a
bater, ainda que seja audvel somente por volta da dcima oitava ou vigsima semana.
Na quinta semana, a regio torxica inicia o processo para formao das costelas, o
estmago forma-se como uma expanso da parede abdominal, e a semelhana em relao
forma humana adulta pode ser perceptvel ao final da oitava semana, com os membros
superiores e inferiores e do rosto tornando-se totalmente visveis, sendo que a semelhana
forma adulta evidente ao trmino da dcima segunda semana. Aos trs meses, a
embriognese est concluda, e o nascituro apenas se desenvolve.117
Por tais motivos que embriologistas como Cipriani, ao versarem sobre as
propriedades do desenvolvimento do nascituro, afirmam serem as mesmas contnua, interna,
coordenada e gradual:118
contnua porque, desde a singamia, ou unio dos gametas masculino e feminino,
inicia-se um ciclo vital que prossegue sem interrupo, ou seja, mesmo que cada evento,
como formao de rgos, demonstre uma sucesso, o processo de crescimento contnuo,
com o mesmo ser adquirindo sua forma definitiva.
interna, posto que o prprio embrio quem regula o processo de
desenvolvimento, de acordo com seu cdigo gentico. A me apenas recebe as informaes
do embrio, acerca dos elementos e protenas de que necessita.
coordenada e seqencial, com o desenvolvimento do zigoto atrelado a processos
especficos, tudo determinado pelo prprio embrio.
E gradual porque a graduao uma lei intrnseca formao desse organismo, ou
seja, ele chegar fase final gradualmente, partindo de uma forma mais simples at alcanar a
complexidade. So as inscries em seu genoma que mantm o desenvolvimento
permanentemente orientado na direo a seguir at a forma final.
Baseado nas mesmas concluses que Patrick Lee formulou o seguinte raciocnio
lgico para refutar a possibilidade de aborto119: 1) O embrio humano ou feto , desde a
concepo, um indivduo distinto, pois da unio de espermatozide e vulo que se forma um
116Cipriani, O embrio..., cit., p. 20; Larsen, Human embryology, cit., p. 79-80, 98-102.
117Larsen, Human embryology, cit., p. 158, 196, 236, 316, 380; Oxorn, Trabalho de parto, So Paulo: Roca,
1989, p. 38.
118Cipriani, O embrio..., cit., p. 21-22.
119Patrick Lee, Abortion and unborn human life. Washington: The Catholic University of America Press, 1997,
p. 3-6.

42
novo ser, distinto dos anteriores; 2) O embrio ou feto , desde a concepo, humano, sendo
que sua humanidade decorre de ter se originado de dois humanos, sua estrutura gentica a
do homem; seu crescimento e desenvolvimento o levar a ser um homem; 3) O embrio
humano ou nascituro, sob o ponto de vista da concepo, um ser humano completo, faz
parte da raa humana, detm a realidade positiva e as informaes para se desenvolver num
organismo humano maduro, e assim, num ser humano; 4) Todos os seres humanos so
pessoas; 5) intencionalmente errado matar uma pessoa humana inocente; 6)
intencionalmente errado matar um embrio humano ou nascituro.
Este entendimento acerca da embriologia humana implica, assim, que a vida humana
se inicia quando o vulo fertilizado pelo espermatozide, sendo o desenvolvimento humano
algo que se inicia naquele instante e que prossegue, contnua, gradual e coordenadamente, at
o trmino do ciclo, com a morte. Ou seja, o nascituro muda sua forma, mas no muda sua
essncia; ele para a criana o que um adolescente seria para um adulto: o mesmo ser, sempre
em desenvolvimento. Nesse diapaso, Antoine Suarez expe: um dado certo que o adulto
aquele mesmo ser que antes era um embrio, e no um outro... Ento, de duas uma: ou o
adulto uma pessoa e ento o embrio uma pessoa, ou o embrio no uma pessoa e ento
ningum pessoa.120
Todavia, este no o entendimento da maioria dos embriologistas. Como destaca
Cipriani, todas as teorias acerca da concepo podem ser agrupadas na filosofia funcionalista
e no personalismo ontolgico.121
Os partidrios da filosofia funcionalista subordinam o reconhecimento do ser
pessoa ao aparecimento de determinadas propriedades e possibilidade de exercerem
determinadas funes; assim, as ponderaes recaem sobre quando se desenvolvem
determinados rgos ou estruturas neurofisiolgicas e psquicas, ou quando iniciam-se as
determinadas funes socioculturais ou ambientais, que possibilitem a qualificao da pessoa,
como, por exemplo, a autonomia, a posse de um senso moral, a racionalidade.
Segundo tais pensadores, o nascituro poderia ser pessoa:

aps a fuso do patrimnio gentico da clula-ovo e do espermatozide, isto ,

cerca de vinte e uma horas aps a fecundao;

no incio do processo de nidao no tero, com o blastocisto passando de clula

120Antoine Suarez, Lembryon est une persone, si ladult qui dort est une persone. Mdicine et higiene, 48, 3462
apud Cipriani, O embrio..., cit., p. 26.
121Cipriani, O embrio..., cit., p. 36.

43
totipotente, ou pluripotente, para unipotente;

no 15 dia aps a fecundao, quando o processo de nidificao est concludo, e

a possibilidade de gemelao homozigtica excluda;

quando se desenvolve a placa neural, por volta do 18 dia aps a fecundao, com

o incio das estruturas cerebrais e nervosas; e

no 40 dia aps a fecundao, com a formao e incio da atividade do sistema

nervoso central.
A primeira proposio guarda relao com o conceito de genoma humano, o
conjunto de informaes contidas nos cromossomos de uma clula, sendo o DNA o portador
da mensagem gentica. A segunda e terceira proposies guardam relao com a nidao, e a
simbiose decorrente das relaes fisiolgicas entre me e nascituro. A quinta e a sexta
proposies guardam relao com o incio da sensibilidade, sendo pessoa o ser senciente, de
natureza racional.
Da primeira proposio lembramos que o patrimnio gentico, proveniente do
genoma humano, carter nico de cada indivduo, por fora do artigo 2 da Declarao
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada em 1999, do que se
depreende que tal genoma impe o direito ao respeito de sua dignidade, no importando em
que momento obtm-se os dados genticos122. Assim, se o genoma humano integra a pessoa,
tanto que protegido est pela Declarao, evidente que a clula-ovo j pessoa, por conter
tal patrimnio da humanidade. Nesse sentido, Paraventi lembra que no momento da
fecundao, todo futuro gentico e fsico do novo indivduo est delineado, desde a
determinao do sexo at a cor dos olhos123.
De seu turno, A. Monroy partilha da proposio da nidao dentro da filosofia
funcionalista124:
A segmentao do ovo (...) no pode prosseguir alm do estgio de blastcito: para
continuar o seu desenvolvimento e levar a termo a formao do feto, o blastcito
deve implantar-se no tero. Ou seja, devem ser estabelecidas relaes anatmicas e
funcionais entre o embrio e a me: o implante portanto o evento fundamental,
crucial, do desenvolvimento do embrio. E s depois do implante que comeam os
processos morfogenticos, que levam diferenciao dos vrios tecidos e rgos.
Assim, mesmo estando convencido da importncia fundamental de apurar se j no
blastcito, ou mesmo antes do implante, despontam as caractersticas imunolgicas
que distinguem o embrio humano de animais de espcies afins, estou certo de que
122Comparato, A afirmao..., cit., p. 34-35.
123Paraventi, Aspectos mdicos..., cit., p. 315.
124A. Monroy, Considerazioni sulle manipolazione e sulla sperimentazione su embrioni umani, 1985, in I figli
della scienza, p. 181-5 apud Giovanni Berlinguer, Questioni di vita: Etica, scienza, salute. Torino, 1991, p.
41-42.

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no tendo sido ainda iniciados os processos morfogenticos, a formao do
indivduo ainda no comeou. As clulas que compem o n embrionrio no tm
ainda destinao especfica; so, como se diz, pluripotentes.

No mesmo diapaso, Giovanni Berlinguer, afirma somente ser possvel falar em

indivduo-pessoa com a nidao do ncleo125:
Nesta fase, acontece a diferenciao celular e o aparecimento dos fenmenos
imunolgicos que constituem o aspecto diferenciador das outras espcies e tambm
dos outros indivduos da mesma espcie. Ali comea uma relao metablica e
posteriormente psicolgica com a me. Depois desta fase, o desenvolvimento d-se
em passagens lentas, sem aqueles saltos que aconteceram antes da fecundao e
da nidao e que resultar depois no nascimento.

Pela lgica apresentada por tal formulao, se no ocorrer a nidao do embrio no

tero, o mesmo no se desenvolver, ou seja, o ambiente propcio para que o desenvolvimento
humano ocorra seria o tero. Antes da ocorrncia da nidao, no seria possvel falar em
pessoa. Mas esse ser j no est buscando desenvolver-se, desde o incio da fecundao? No
seria por isso que, inadvertidamente ou por estmulos orgnicos, caminha ao longo do tubo
uterino em direo ao tero?
verdade que a gravidez molar no gera uma vida, mas esta no passa de uma
anomalia ocasional, uma vez que o ovo busca implantar-se, na maioria das vezes, na parte
superior do tero, para que, por volta do terceiro ms, possa estender-se para o interior do
istmo, localizado entre o corpo uterino e o colo do tero 126. Todo o processo gestacional
prossegue para o desenvolvimento contnuo, interno, coordenado e gradual do nascituro, e a
nidao justamente uma dessas fases de desenvolvimento.
Tambm certo que, se o embrio est fora do tero, em decorrncia das tcnicas de
reproduo assistida e em estado de criopreservao seja preventiva, em que a prpria
pessoa que criopreservou o material biolgico vai utiliz-lo no futuro (pacientes oncolgicos,
ou que se submetero vasectomia), seja a criopreservao para doao a terceiros (realizada
aps entrevista, avaliao psicolgica e seminal) , evidente que no se desenvolver.
Isto ocorre no porque aquele embrio no uma pessoa, mas sim porque o homem,
brincando de Criador, preservou o material biolgico em nitrognio lquido para possvel
utilizao anos depois127, ainda que dessa prtica inmeros problemas ticos e jurdicos
possam ocorrer, como por exemplo: o surgimento de gmeos com idades diferentes, a
possibilidade de uma criana nascer de genitor morto, o arrependimento do casal, do marido,
125Giovanni Berlinguer, Questioni di vita..., cit., p. 42.
126Oxorn, Trabalho de parto, cit., p. 18.
127Ana Paula Pacheco Clemente, Biotecnologia: dilogo entre biotica e biossegurana: construo de um novo
paradigma, in Biotica: um olhar transdisciplinar sobre os dilemas do mundo contemporneo. Belo
Horizonte: Bioconsulte, 2004, p. 96.

45
ou da mulher aps a fertilizao in vitro, entre tantas outras. De qualquer forma, temos que o
propsito de buscar-se uma tcnica cientfica de reproduo humana assistida a de que seja
concebido um ser humano, ao passo que mesmo os embries criopreservados aguardam esse
propsito para que foram criados: seu nascimento.
Ren Frydman pondera que no primeiro estgio do ovo segmentado, que vai da
fecundao at a formao de oito clulas , o ser vive de reservas maternas, motivo pelo qual
seria abusivo chamar o zigoto de embrio. Questiona, tambm, o fato de que tal ser apresenta
as chamadas clulas totipotentes, e que cada uma delas poderia dar origem a um outro
embrio128. Mas, ento, se no so embries (note-se que assim so chamados pelo
embriologista por mera comodidade) o que seriam? Pr-embries?
Jrme Lejeune assim assevera129:
Pr-embrio: essa palavra no existe. No h necessidade de uma subclasse de
embrio a ser chamada de pr-embrio, porque nada existe antes do embrio; antes
de um embrio existe apenas um vulo e o esperma; quando o vulo fertilizado
pelo espermatozide a entidade assim constituda se transforma em zigoto; e quando
zigoto se subdivide torna-se embrio. Desde a existncia da primeira clula todos os
elementos individualizadores (tricks of the trade) para transform-lo num ser
humano j esto presentes. Logo aps a fertilizao, o estgio de trs clulas, um
pequeno ser humano j existe. Quando o vulo fertilizado pelo espermatozide,
o resultado disso a mais especializada das clulas sob o sol; especializada do
ponto de vista de que nenhuma outra clula jamais ter as mesmas instrues na vida
do indivduo que est sendo criado. (...) No momento em que concebido, um
homem um homem.

Em verdade, a questo das clulas totipotentes apenas parte da argumentao de

Frydman. Como j mencionado, a partir do stimo dia, o ovo prepara-se para a implantao, e
as clulas do trofoblasto proliferam-se para melhor se agarrarem parede uterina. o incio
da epignese. Com isso, as clulas comeam a diferenciar-se, sendo que at o fim da segunda
semana, isto , at o dcimo quinto dia, o embrio tem sempre a possibilidade de se cindir,
dando origem a gmeos!
Tendo em vista a eventualidade de um estatuto do embrio e a possibilidade de
tcnicas reprodutivas com embries extra-uterinos, a antroploga social Tnia Salem130
ponderou sobre o tema, entendendo que somente a partir do dcimo-quarto dia que o
embrio adquire direito proteo, com a proibio de mant-lo vivo em laboratrio ou de
utiliz-lo como objeto de pesquisas. A autora partilha da expresso pr-embrio para o
perodo que se estende at os quatorze dias de vida, ancorando suas justificativas em
128Ren Frydman, Deus, a medicina e o embrio. Lisboa: Instituto Piaget, p. 244.
129Jrome Lejeune, apud Mestieri, Embries, Consulex, 32:43, apud Diniz, O estado atual..., cit., p. 438.
130Tnia Salem, As novas tecnologias reprodutivas: o estatuto do embrio e a noo de pessoa. Mana, Rio de
Janeiro, v. 3, n. 1, abr. 1997, p. 81-83.

46
processos de maturao biolgica que afetam o embrio, que se mesclam nas proposies j
enunciadas, relacionadas nidao a qual j analisamos , e formao da linha primitiva
da qual se origina a coluna vertebral, sendo tal fato o ltimo momento em que pode ocorrer a
duplicao espontnea do embrio, o marco biolgico em pauta estipula, em suma, a
passagem do estgio pr-embrionrio para o embrionrio propriamente dito e anuncia um
embrio (ou uma identidade) nico e singular.
A premissa do indivduo como ser nico e irredutvel relacionada ao embrio
fundamental para as concluses da autora, que prossegue: enquanto dotado da capacidade de
se cindir em dois (ou mais), o embrio rebaixado condio de pr-embrio, matria
molecular, mero agregado de clulas ou, ainda, de no-indivduo. Visto sob outro
ngulo, a identidade exclui por definio a alteridade, e um outro indivduo tambm um
outro do indivduo. Para ser promovido ao estatuto de ser moral ou de pessoa, ele deve
ingressar em um estado no qual sua identidade est fixada ou congelada em um ser que,
apesar ou para alm de movimentos ou transformaes, sempre nico, idntico a si mesmo
e, nesse sentido especfico, imutvel131. Estas elucidaes abrangem a problemtica da
clonagem, possibilidade cabvel em pesquisas cientficas, mas que, envolvendo seres
humanos, contrria dignidade da pessoa humana (Declarao Universal do Genoma
Humano e dos Direitos do Homem, artigo 11) e prtica proibida e criminosa no Brasil (artigos
6, IV e 26 da Lei n 11.105/05). Porm, permaneamos com a natural possibilidade gemelar.
Ora, partimos da premissa de que o ser humano irrepetvel, nico, no existe
nenhum outro igual em qualquer lugar do universo. Nesse diapaso, citamos Larcio Dias de
Moura que afirma: a pessoa humana tem uma interioridade que faz dela um ser parte, que
deve ser considerado e respeitado em sua singularidade.132 Se afirmarmos que desde a
fecundao j existe um ser, uma pessoa humana, e que esse ser humano nico e continuar
desenvolvendo-se at o nascimento, e alm deste at sua morte, ento, como podemos
explicar que esse ser, nico, pode dividir-se em dois seres distintos?
Lembremos que os gmeos podem ser dizigticos (DZ) ou monozigticos (MZ):
aqueles resultam da fecundao de dois ovos diferentes e so tambm chamados fraternos;
estes representam apenas 25,4% de todos os nascimentos gemelares e resultam de uma
diviso precoce do mesmo ovo (zigoto) fecundado, por isso tambm so chamados idnticos.
131Tnia Salem, As novas..., cit., p. 86.
132Larcio Dias de Moura, A dignidade da pessoa e os direitos humanos: o ser humano num mundo em
transformao. Bauru: EDUSC; So Paulo: Loyola; Rio de Janeiro: PUC, 2002, p. 85.

47
Se a diviso ocorre precocemente, no estgio de duas clulas, tero placentas, crions e sacos
amniticos separados, tal qual os dizigticos; se a diviso ocorre entre o 7 e 13 dia psconcepo compartilharo placenta e crion, mas tero sacos amniticos prprios; se ocorrer
entre o 13 e 14 sero siameses, compartilhando placenta, crion e saco amnitico (FIG. 1).

FIGURA 1 GMEOS MONOZIGTICOS E DIZIGTICOS

FONTE: Larsen (2001, p. 492)

48
Note-se que os gmeos dizigticos no se inserem na presente problemtica, mas to
somente os monozigticos, posto que decorrentes de uma diviso do embrio at o dcimo
quarto dia de gestao. por este motivo que, nos EUA e Inglaterra, at esse estgio optou-se
pela expresso pr-embrio, sendo que Frydman destaca o argumento dos anglo-saxes:
at o dcimo quarto dia, o pr-embrio pode dividir-se e dar nascimento a dois indivduos:
no ainda um ser (por essncia e por definio nica)133, da a justificativa dos mesmos
para a possibilidade de toda e qualquer pesquisa no pr-embrio. Mas em meio a conceitos de
biologia, com a questo das clulas totipotentes, e da metafsica, com o conceito de indivduo,
Frydman filia-se em parte.
Como o cientista do direito poder solucionar tal questo? Tendo em vista que
quando a nidao se completa que deixa de existir a possibilidade de gemelao
homozigtica, deveria a teoria concepcionista cindir-se, criando-se a teoria da personalidade
condicionada nidao? Mas se essa teoria fosse aplicada, deveramos resguardar o prembrio? Poderamos efetivamente considerar o pr-embrio pessoa?
Entendemos que a melhor soluo permanecer com o entendimento de que o incio
da vida ocorre com a concepo. Como j mencionamos, o patrimnio gentico guarda
caractersticas do indivduo que ir se desenvolver, e o genoma se forma j na fecundao,
logo, desde tal fato j possvel falar-se em pessoa. Se mais no fora, no porque existe a
possibilidade de uma ciso embrionria, que o ovo, o zigoto e o embrio no se encontram
num contnuo processo de desenvolvimento, que resultar no nascimento. Atribuir apenas ao
momento da nidao completa a personalidade de uma pessoa seria justificar todo o tipo de
experimentos no embrio pr-15 dia de fecundao, o que intolervel.
Como lembra Maria Helena Diniz, deve-se limitar as experincias genticas com a
utilizao de material no humano, no podendo o embrio humano ser explorado como
material biolgico disponvel, nem sofrer qualquer alterao que no decorra da correo de
uma anomalia134. No mesmo sentido, no tocante a experincias com embries, afirma a
professora que qualquer aplicao em embries, bem como em seus rgos, tecidos ou
clulas, de tcnicas experimentais ou de procedimentos cientficos investigatrios, com fins
diagnsticos ou teraputicos, somente deveria ser possvel se estiverem clinicamente mortos e
com anuncia daqueles que gratuitamente cederam os gametas135.
133Ren Frydman, Deus..., cit., p. 245.
134Diniz, O estado atual..., cit., p. 399.
135Diniz, O estado atual..., cit., p. 444.

49
Em verdade, nesta especfica questo da biotecnologia, que qualquer tcnica onde
so empregados organismos vivos, ou parte deles, para fabricar ou modificar produtos,
melhorar plantas ou animais ou criar microorganismos para uso especficos136, e que portanto
abrange a reproduo humana assistida137, a clonagem embrionria, a engenharia gentica,
temos por contundente a exortao de Luiz Edson Fachin138: No h neutralidade na tica
nem na biotecnologia, governada, de um lado, pela lgica do conhecimento e do poder, a qual
est seguramente associada lgica do lucro; de outra parte, pela lgica do desejo e da livre
busca da felicidade.
Assim, se o embrio pr-processo completo de nidao merece igualmente respeito,
por ser pessoa humana, a soluo para o dilema seria considerar que desde a concepo
estamos diante de um ser humano em desenvolvimento, e que, se pelo mistrio da natureza ele
vier a se cindir, estaremos diante de dois seres humanos a serem protegidos e resguardados.
Qualquer outra interpretao poder gerar injustias maiores, que no justificariam a preciso
de um termo inicial para vida. Lembremos que no estamos enveredando para um ponto de
vista teolgico, onde a questo da alma guardaria relevncia. Nosso interesse jurdico, de
determinar a partir de que momento o ser humano merece o resguardo por ser pessoa humana,
a partir de que momento detentor do direito da personalidade vida, e do valor da dignidade
da pessoa humana. E estamos caminhando a passos largos para a confirmao de que a
partir da concepo.
Quanto quinta e sexta proposies da filosofia funcionalista, que se referem
capacidade do ser humano sentir prazer ou dor, em decorrncia da formao do seu sistema
nervoso central, temos que a razo no pode ser elemento constitutivo para determinar se um
ser uma pessoa, ou no. Ora, se para ser pessoa basta o crtex cerebral, ento muitos
animais passaro a ser considerados pessoas...
Todavia, j possvel notar certa movimentao no meio jurdico que vise
estabelecer uma analogia entre o incio da vida e seu trmino.
Sim pois, se o incio da vida humana tema controverso em nosso direito, o mesmo
no mais pode ser dito quanto ao seu trmino, posto que, em 4 de fevereiro de 1997, fora
136Ana Paula Pacheco Clemente, Biotecnologia..., cit., p. 64.
137A Resoluo n 1358/92, do Conselho Federal de Medicina, estabeleceu as Normas ticas para a
Reproduo Assistida, donde surgem as caractersticas: 1) subsidiria; 2) toda manipulao gentica deve
evitar a seleo da espcie, princpio fundamental para evitar a eugenia; 3) a mulher, para se submeter, deve
ser casada ou manter unio estvel; 4) prev a Resoluo a gestao por substituio, desde que seja com
pessoa da famlia, parentes de segundo grau, vedando pois, em tese, a contratao de barriga de aluguel.
138Luiz Edson Fachin, Direito de famlia: elementos crticos luz do novo cdigo civil brasileiro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 252.

50
decretada a Lei n 9.434, a chamada Lei dos transplantes. Para a disposio e remoo de
rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, no caso
especfico post mortem, deve seguir-se a orientao emanada pelo artigo 3 de referida lei, a
saber:
A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica,
constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e
transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por
resoluo do Conselho Federal de Medicina.

Ou seja, tomando-se a literalidade da lei, depreende-se que o direito brasileiro

estabeleceu a morte enceflica como trmino da vida. Mas seria possvel afirmar tal
posicionamento de forma contundente? Estaria definido que o ser humano morre com a
ausncia de atividade cerebral? Face a relevncia para o quanto discutido na presente obra,
partindo-se de nosso posicionamento inicial de que no basta para o intrprete da lei a
anlise da lei posta, mas sim os valores que a regem e sua coerncia com o sistema normativo
, e visando evitar possvel contradio quanto ao posicionamento defendido, de valorao da
pessoa humana, apresentamos alguns esclarecimentos quanto assertiva de que o trmino da
vida ocorre com a morte cerebral.
Maria Lcia Fernandes Penna139 explica que como conceito, a morte neurolgica a
morte da pessoa, a impossibilidade de conscincia. Como morte irreversvel. A manuteno
do organismo biologicamente ativo realizada artificialmente com o auxlio de drogas e
mquinas (respirador). Usamos o termo biologicamente ativo para evitar o termo vivo, e a
aparente contradio entre pessoa morta e organismo vivo. Isto j demonstra que uma pessoa
pode estar sendo mantida biologicamente ativa por aparelhos, permitindo que rgos como
corao, pulmes e rins continuem funcionando, mas isso no significa que tal pessoa
continua viva porque o crebro quem controla os processos de pensamento, os movimentos
voluntrios e involuntrios do indivduo, as funes corporais vitais, a sensibilidade sensorial,
quem regula a temperatura corporal, a presso sangunea, a respirao e a frequncia cardaca.
Penna tambm elucida a existncia de uma confuso entre critrio e conceito, isto ,
confunde-se morte neurolgica com a morte de uma determinada parte do encfalo ou de todo
ele. Nesse sentido, Leslie Olson140 afirma que por definio, morte cerebral quando todo
139Maria Lcia Fernandes Penna. Anencefalia e morte cerebral (neurolgica). Physis, Rio de Janeiro, v. 15, n. 1,
janeiro/junho 2005. Disponvel em: <http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/18707>. Acesso em:
20 outubro 2008.
140Leslie Olson. Como funciona a morte cerebral. How stuff works, Publicado em 10 de setembro de 2002
(atualizado em 04 de dezembro de 2007). Disponvel em <http://saude.hsw.uol.com.br/morte-cerebral.htm>
Acesso em: 20 de outubro de 2008.

51
o crebro, incluindo o tronco cerebral, perde irreversivelmente todas as suas funes
neurolgicas.
H de se destacar, tambm, que coma e morte cerebral so coisas distintas. Um
paciente que sofre morte cerebral no est em coma, mas pacientes em coma podem ou no
evoluir para morte cerebral. A pessoa, seja em coma profundo (que requer hospitalizao),
seja coma em estado vegetativo (que pode ser atendido pela famlia em casa), possui
funes cerebrais, sendo considerada viva do ponto de vista legal.
O exame para detectar-se a morte cerebral baseia-se em estmulos externos, uma vez
que o crebro o rgo que sente a dor externa pode sentir a dor proveniente de todo o
corpo, mas no pode sentir dor dentro dele mesmo , logo, quando est morto, o paciente no
sente nada. Exemplos de estmulos seriam ausncia de resposta a comandos verbais, paciente
flcido e sem reflexos nos membros, pupilas fixas, ausncia de reflexo oculoceflico e
oculovestibular, ausncia de reflexo de engasgar e de respirao espontnea. Porm, diversos
exames so realizados para confirmar a ocorrncia da morte cerebral, sendo os mais comuns o
eletroencefalograma (EEG) e o estudo do fluxo sanguneo cerebral. Nesse sentido, Drauzio
Varella141 lembra que a Academia Americana de Neurologia desde 1995 adotou os seguintes
princpios para diagnosticar a morte cerebral: a declarao de morte cerebral requer no
apenas uma srie de testes neurolgicos cuidadosos, mas tambm o esclarecimento das causas
do coma, a certeza de sua irreversibilidade, a resoluo de qualquer dvida em relao aos
sinais neurolgicos clnicos, o reconhecimento de possveis fatores conflitantes, a
interpretao dos achados de neuroimagem e a realizao dos exames laboratoriais
necessrios.
No Brasil, a Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina142 apontou os
seguintes critrios para a configurao da morte enceflica, consequncia de processo
irreversvel e de causa conhecida: a) clnicos: coma aperceptivo com ausncia de atividade
motoro supra-espinal e apnia; b) complementares: ausncia de atividade eltrica cerebral ou
metablica cerebral ou de perfuso sangnea cerebral.
No tocante ao reconhecimento da morte enceflica para fins de transplantes, Maria
Helena Diniz143 entende ser mais prudente a teoria da morte enceflica total, segundo a qual
o bito s ocorre em caso de morte do tronco enceflico, onde se encontram os centros
141Drauzio Varella. O momento da morte. Publicado em 9 de novembro de 2004. Disponvel em:
<http://drauziovarella.ig.com.br/artigos/momentomorte.asp>. Acesso em: 20 outubro 2008.
142Confira <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm>.
143Diniz, O estado atual..., cit., p. 300.

52
nervosos superiores, que sustentam a respirao e a circulao sangnea, caracterizando-se
pela ausncia de atividade enceflica comprovada por exames laboratoriais, como
eletroencefalograma, cartido-angiografia, ecodoppler ou mapeamento cerebral, e desde que
configurados todos os critrios clnicos e complementares exigidos pela Resoluo CFM n
1.480/97, sem a realizao do perigoso teste da apnia, mediante comprovao de mdicos
especializados e ponderados.
Entendemos, assim, que a Lei n 9.434/97 trs para o direito a evoluo da medicina,
que acertadamente afastou o reconhecimento da morte com o ltimo suspiro, e que somente
com a ausncia das atividades do sistema nervoso, essenciais para caracterizar a condio
humana, possvel admitir extinta a vida. O que deve ocorrer, porm, so os mais amplos
exames possveis para evitar-se uma declarao de morte por mera aparncia, situao que
acarretaria em possvel homicdio culposo. E mais, no poder ocorrer qualquer exame clnico
para verificao do estado vital que coloque em risco a integridade fsica do paciente.
Retornemos, pois, afirmao de que h os que busquem estabelecer uma analogia
entre o incio da vida e seu trmino, com base na morte enceflica da Lei n 9.434/97. No
podemos aceitar como cabvel tal analogia.
A analogia fonte subsidiria do direito que consiste num processo lgico onde o
aplicador do direito estende o preceito legal aos casos no diretamente compreendidos em seu
dispositivo. Ocorre que, ao longo do ordenamento jurdico brasileiro, verificamos diversas
disposies acerca do incio da vida na concepo, e inclusive sugerimos solues para
antinomias aparentes. Assim, no porque a morte do ser humano ficou determinada pelo
encerramento da atividade cerebral, que o incio da vida ficou determinado pela formao do
crtex cerebral.
Se mais no fora, os mesmos argumentos apontados para afastar as proposies da
teoria da nidao podero ser utilizados para afastar as proposies da indispensabilidade da
presena de condies neurofisiolgicas para o reconhecimento da pessoa humana.
Merece meno, todavia, que esta discusso acerca da teoria da nidao do embrio,
bem como as teorias do incio da sensibilidade e da formao do crtex cerebral, foram
mencionadas ao longo dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da ADI n 3510 DF, que julgou a constitucionalidade do artigo 5 da Lei n 11.105/2005.
Por fim, o personalismo ontolgico atribui o incio da pessoa humana no incio de
sua autonomia, desenvolvendo a teoria da viabilidade do embrio, o que s poderia ocorrer a

53
partir do 7 ms de gestao, quando haveria condies de viver fora do tero materno 144.
Entendemos no ser necessrio maiores elucidaes sobre tal teoria, apenas destacando que
nem mesmo os adeptos da teoria natalista justificam viabilidade embrionria para o
reconhecimento de personalidade do nascituro.
Outrossim, alm da cincia mdica e as noes trazidas de embriologia humana,
temos que os estudos etolgicos, que compreendem os costumes, usos e caracteres humanos,
verificados sob uma vis psicolgica, possibilitam demonstrar que o nascituro pessoa
humana desde a concepo.
O primeiro psiclogo a realizar tais estudos foi Darwin, em seu tratado A Expresso
das emoes no homem e nos animais, de 1872, bem como com o estudo de seu filho Doddy,
publicado em 1877. Mas Preyer o intitulado iniciador de tais estudos sobre o feto, no ano de
1882, ao passo que Esther Bick foi atribudo o desenvolvimento do mtodo me-beb145,
utilizado por outros psiclogos ao longo do sculo XX, dentre os quais destacamos
Alessandra Piontelli, da Sociedade Italiana de Psicanlise.
Piontelli objetivou um estudo preliminar da vida pr-natal e o seu impacto sobre o
futuro desenvolvimento do indivduo, observando para tanto onze fetos mediante ultrasonografia e, posteriormente ao nascimento, usando o mtodo me-beb desenvolvido por
Esther Bick, os acompanhou at atingirem a idade de quatro anos.
Os estudos da psicloga possibilitaram a constatao da riqueza e complexidade dos
movimentos dos nascituros, desde os estgios mais iniciais, sendo que muito antes das mes
poderem perceber qualquer desses movimentos, os seus bebs j eram capazes de sugar,
espreguiar, coar, bocejar, esfregar as mos e os ps146.
Piontelli tambm pde abstrair de seus estudos, em sntese, que cada feto tinha
maneiras caractersticas de comportamento que at certo ponto e de alguma forma

144Cipriani, O embrio..., cit., p. 40.

145Segundo o mtodo Esther Bick, os bebs so observados semanalmente a partir do seu nascimento, no seu
ambiente natural, por um observador participante, que procura encaixar-se tanto quanto possvel na rotina e
na subcultura domstica. Os sujeitos principais de observao, geralmente a dupla me-beb, so deixados
livres tanto quanto possvel para interagirem no seu modo natural, devendo o observador abster-se de dar
conselhos de especialista, orientao ou comentrios no solicitados, buscando ser simptico e receptivo
aos membros da famlia que abriram seus lares. O centro desse tipo de Observao de Bebs assumir que o
comportamento deles tem um significado dentro do contexto de suas relaes nascentes com as pessoas que
povoam seus mundos. Assim como na pesquisa etolgica, que usualmente lida com comportamento noverbal, o observador assume que um vasto repertrio de padres de comportamentos comuns a toda a espcie
humana est subjacente e expresso no comportamento pr-verbal do beb.
146Alessandra Piontelli, De feto a criana: Um estudo observacional e psicanaltico. Rio de Janeiro: Imago,
1995, p. 23.

54
continuaram na vida ps-natal147, apontando a existncia de notvel continuidade em
aspectos da vida pr e ps-natal, e que os comportamentos dos nascituros no tero que se
mantiveram na infncia no eram comportamentos apreendidos148.
Isto demonstra que o nascituro possui certo grau de compreenso do ambiente extrauterino, e que o perodo gestacional , como afirmam os embriologistas, seno um estgio do
desenvolvimento do ser humano, contnuo, coordenado e gradual.
Assim sendo, lembramos que direito coerncia, e em face do valor supremo da
dignidade da pessoa humana, que rege todo o nosso ordenamento jurdico, no possvel
afastar a teoria concepcionista como o marco inicial da vida humana.
2.4. Nascituro no direito comparado
Adentramos o ltimo sub-tpico do captulo Pessoa do Nascituro. J abordamos a
pessoa natural e, pormenorizadamente, a pessoa do nascituro. Verificamos as teorias acerca
do incio da vida mais adotadas em nosso sistema jurdico, e nos posicionamos sobre qual
entendemos ser a melhor aplicvel ao nascituro, a saber, a teoria concepcionista. Neste
momento analisaremos o direito brasileiro em comparao com outros ordenamentos,
apontando semelhanas e diferenas.
A importncia do estudo do direito comparado d-se pela influncia que um
ordenamento jurdico recebe dos outros, e vice-versa. Mas no s. Pelo artigo 28 do Cdigo
de Bustamante Decreto n 18.871, de 13 de agosto de 1929, Aplicar-se- a lei pessoal para
decidir se o nascimento determina a personalidade e se o nascituro se tem por nascido, para
tudo o que lhe seja favorvel, assim como para a viabilidade e os efeitos da prioridade do
nascimento, no caso de partos duplos ou mltiplos.
Logo, no tocante ao incio da personalidade humana, tendo em vista a disposio do
artigo 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, nossa lei pessoal, ser a lex domicilii dos
pais que resolver tais questes. Assim enuncia o dispositivo mencionado: A lei do pas em
que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o
nome, a capacidade e os direitos de famlia.
147Piontelli, De feto..., cit., p. 15.
148A ttulo de ilustrao, entre as crianas acompanhas desde a gestao havia as gmeas Marisa e Beatriz. A
primeira muito mais agressiva no interior da barriga, manteve o comportamento beligerante contra a irm ao
longo da infncia. A segunda manteve uma postura fetal, como se fosse algo tranquilo, e apreciava ficar
sozinha. Outro exemplo, da gestao singular de Giulia, que j comia em grande quantidade o lquido
amnitico, chupava a placenta, os dedos e o cordo umbilical, aps o nascimento manteve um apetite voraz e
o prazer de chupar.

55
Exemplificando: mesmo que uma criana nasa em Portugal, se os pais que
exercero o poder parental sobre o infante tiverem domiclio no Brasil, ser a lei brasileira
quem determinar os requisitos da personalidade jurdica do recm-nascido. E o neonato
adquirir, com o nascimento, o domiclio de seus progenitores, que o domiclio legal.
Se em nosso prprio sistema normativo h posicionamentos divergentes quanto ao
incio da personalidade do homem, evidente que haver variedade legislativa em outros
ordenamentos, o que faz sobressair a importncia do direito internacional privado. Nesse
sentido, Eduardo Espnola apresenta a seguinte problematizao149: uma criana concebida
na Argentina, pas em que, como veremos, adota a teoria concepcionista; durante a gestao
os pais mudam seu domiclio, saindo da Argentina para o Brasil, onde a criana vem a nascer
(o autor entende que a teoria natalista a vigente em nosso sistema jurdico). Indaga o autor,
qual a lei a ser aplicada? A lei argentina, do domiclio na data da concepo, para quem a
criana j tem personalidade desde tal evento, ou a lei brasileira, do domiclio na data do
nascimento, com o incio da personalidade a partir desta ocasio? Problematiza ainda mais a
questo supondo uma concepo quando o domiclio dos pas era em solo argentino; o pai,
ento domiciliado no Brasil, falece antes do nascimento; a me pari a criana em pas onde
tem novo domiclio, e que exige viabilidade fetal; e o recm-nascido falece antes de cumprido
o prazo que demonstre ser vivel.
O autor entende que a soluo deve resolver-se pelos princpios de soluo de
conflitos de lei no tempo: se a concepo ocorreu, estando os pais do infans conceptus
domiciliados em Estado, cuja lei atribui quele fato a virtude de marcar o incio da
personalidade, entendemos que se criou uma situao jurdica concreta, pessoal,
definitivamente constituda, e a personalidade se afirma desde logo150.
Cientes da importncia do tema, partamos, pois, para anlises de ordenamentos
jurdicos especficos.
2.4.1. Direito francs
Em primeiro lugar, h que se destacar que no direito francs toda pessoa humana
considerada pessoa jurdica, adquirindo a personalidade no momento do nascimento com
vida, com a condicionante de viabilidade. A doutrina pacfica nesse sentido, podendo-se

149Eduardo Espnola, A lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro: comentada na ordem de seus artigos;
atualizada por Silva Pacheco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 38-41.
150Eduardo Espnola, A lei..., cit., p. 42.

56
citar tanto os Mazeaud151, como Jean Carbonnier152, que ensinam que por nascimento com
vida depreende-se que o infante dever respirar, ao passo que por viabilidade entende-se a
criana ser constituda de tal maneira que possa viver, isto , ter os rgos essenciais para sua
existncia. Lembrando que no ordenamento jurdico brasileiro, seguindo-se a teoria natalista,
para a aquisio da personalidade basta que a criana tenha nascido com vida, no importando
sua viabilidade, nem quanto tempo permanecer viva fora do tero materno. Ainda,
rememoramos que para a teoria concepcionista a vida e a personalidade da pessoa
acompanham o nascituro desde o momento de sua concepo, logo, o nascimento com vida
implica apenas numa personalidade jurdica material, relacionada a questes patrimoniais.
Note-se que no Cdigo Civil francs no h um artigo equivalente ao 2 do Cdigo
Civil brasileiro, mas a inteleco do incio da personalidade do homem decorrer de seu
nascimento com vida condicionado viabilidade d-se pelos artigos 725, primeira parte, e 906
do Cdigo Civil francs153. O primeiro trata da capacidade sucessria: Para suceder, preciso
existir no instante da abertura da sucesso ou, j tendo sido concebido, nascer vivel. O
segundo artigo aborda a capacidade para receber por doao ou testamento: Para ser capaz
de receber entre vivos, basta estar concebido no momento da doao. Para ser capaz de
receber por testamento, basta estar concebido poca do falecimento do testador. Todavia, a
doao ou o testamento tero seus efeitos ao infante que vier a nascer vivel.
Na Frana, a mxima infans conceptus pro nato habetur quoties de comodis ejus
agitur, que pode ser traduzida como a criana concebida pode ser tida como nascida na
medida em que for para seu bem, tem o valor de princpio geral de direito154, e visa proteger
certas prerrogativas de ordem patrimonial do nascituro por meio da fico de j t-lo como
nascido. Graas utilizao do adgio, j se verifica na Frana o crescimento da corrente
minoritria que reconhece outros direitos ao nascituro que no os de ordem patrimonial, sendo
vlida a considerao de Nathalie Massager155: Mas depois que os progressos da medicina e
151Lon, Henri e Jean Mazeaud, Leons de droit civil, t.1., Paris: Montchrestien, 1965, p. 472-473.
152Jean Carbonnier, Droit Civil, v.1: Introduction, les personnes. Paris: Presses Universitaires de France, 1979,
p. 226. No mesmo sentido, Serpa Lopes, Curso..., cit., p. 209; De Page, Trait elementaire, v.1, n. 236 apud
Diniz, Curso..., cit., 1996, p. 121.
153Art. 725. Pour succder, il faut exister linstant de louverture de la succession ou, ayant dj t conu,
natre viable. Peut succder celui dont labsence est prsume selon larticle 112
Art. 906. Pour tre capable de recevoir entre vifs, il suffit dtre conu au moment de la donation. Pour tre
capable de recevoir par testament, il suffit dtre conu lpoque du dcs du testateur. Nanmoins, la
donation ou le testament nauront leur effet quautant que lenfant sera n viable.
154Nathalie Massager, Les droits de lenfant natre, Bruxulles: Bruylant, 1997, p. 22.
155Massager, Les droits..., cit., p. 25: Mais depuis que les progrs de la mdecine et de la biologique ont
permis de dcouvrir la ralit de la vie humaine avant la naissance, des droits extra-patrimoniaux ont t
reconnus lenfant simplesment conu, de sorte que lindividualit de lenfant natre est prise em

57
da biologia permitiram descobrir a realidade da vida humana antes do nascimento, os direitos
extra-patrimoniais so reconhecidos ao infante simplesmente concebido, de maneira que a
individualidade do nascituro levada em considerao independentemente das vantagens de
ordem patrimonial de que ser beneficiado. Ora, a jurisprudncia francesa j tem aplicado o
provrbio latino hipteses como aquisio de nacionalidade, reconhecimento de filiao
natural, constatao de filiao legtima156, o que demonstra uma ampliao de direitos do
nascituro para alm dos meramente patrimoniais.
Todavia, como j dito, a posio predominante de que o feto no uma criana,
no uma pessoa completamente formada e que o nascimento o marco qualitativo para a
aquisio da personalidade, sendo que a utilizao do adgio no teria a inteno de ampliar o
conceito de personalidade. Por isso que Xavier Labbe157, ponderando se a mxima infans
conceptus teria a finalidade de antecipar a personalidade ou faz-la retroagir sobre certas
hipteses, conclui que se trata de uma antecipao combinada com uma condio resolutiva.
Grard Mmeteau158, que defende ser o nascituro sujeito de direitos desde a concepo, se
ope ao desaparecimento retroativo da personalidade, entendendo ser prefervel falar em uma
consolidao ou confirmao da mesma.
No direito brasileiro, como lembra Maria Helena Diniz, pessoa ainda no concebida
ao tempo da abertura da sucesso no pode herdar159, salvo na hiptese do artigo 1.799, inciso
I, do Cdigo Civil: Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os
filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao
abrir-se a sucesso. Demonstra-se assim uma paridade entre os dois ordenamentos uma vez
que ao nascituro no direito brasileiro tambm se lhe aplica a condio resolutiva, como
destaca a autora160:
considration indpendamment des avantages dordre patrimonial dont il serait le bnficiaire (Traduo
livre).
156Silmara Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 60. No mesmo sentido, Nathalie Massager, Les droits..., cit., p. 22
cita deciso da Corte de Cassao da Frana, que confirma a regra infans conceptus como princpio geral
de direito, e determina a incluso do nascituro entre os beneficirios de uma majorao de capital por
falecimento: En cartant por le calcul de la majoration du capital dcs prvu par une police dassurance, les
enfants simplesment conus et qui en lespce sont ns viables, les juges du fond violent la rgle selon
laquelle lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt (Cass. fr., 10 dezembro 1985, D.
1987, J. 449).
157Xavier Labbe, La condition juridique du corps humain avant la naissance et aprs la mort, Paris: Presses
Universitaires de France, p.65, apud Nathalie Massager, Les droits..., cit., p. 26-27.
158Grard Mmeteau, Le prlvement fins thrapeutiques sur le foetus de lege ferenda, Gaz. Pal., 1983, p.
324, apud Nathalie Massager, Les droits..., cit., p. 31.
159Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 6: direito das sucesses, So Paulo: Saraiva, 2006, p.
49.
160Diniz, Curso..., v. 6, cit., p. 49-50.

58
A capacidade sucessria do nascituro (CC, art. 1.798) excepcional, j que s
suceder se nascer com vida, havendo um estado de pendncia da transmisso
hereditria, recolhendo seu representante legal a herana sob condio resolutiva. O
j concebido no momento da abertura da sucesso chamado a suceder; adquire, em
estado potencial, desde logo, o domnio e a posse da herana, como se j fosse
nascido; porm, como lhe falta personalidade jurdica material (CC, art. 2), nomeiase-lhe um curador ao ventre, se, p. ex., a gestante enviuvar e no tiver condies de
exercer o poder familiar (CC, art. 1.779; CPC, art. 878, pargrafo nico). Se nascer
vivo, ser-lhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a
partir do falecimento do autor da herana (CC, art. 1.800, 3). Se nascer morto,
ser tido como se nunca tivesse existido, logo a sucesso ser ineficaz. Se nascer
com vida, ainda que sua me tenha falecido no trabalho de parto ou em acidente ou
colapso, ter capacidade para suceder, embora no tenha com ela coexistido.

Mencionamos acima que o Cdigo Civil francs, em seu artigo 906, apresenta a
possibilidade do nascituro receber doaes, desde que nasa com viabilidade. Silmara
Chinelato cita o entendimento de Louis Sbag quanto matria, elucidando que quanto
doao ao nascituro, explana que a doutrina e a jurisprudncia exigem que ele esteja
concebido desde o momento da declarao do testador, no apenas no momento da aceitao;
como ele no dotado de capacidade de exerccio, exercer seus direitos por intermdio da
mesma pessoa legitimada, se ele fosse nascido161, motivo pelo qual aplicam-se as regras
previstas no artigo 935: A doao realizada a um menor no emancipado ou a um maior em
tutela dever ser aceita pelo seu tutor, em conformidade com o artigo 463, do ttulo Da
menoridade, da tutela e da emancipao.
No direito francs no h mais a figura do curador ao ventre. As disposies acerca
da tutela de interesse do menor, que entraro em vigor a partir de 1 de janeiro de 2009, no
mencionam o enfant conu, mas, levando em considerao a redao atribuda ao artigo 388,
que considera menor o que no tem dezoito anos completos, e o artigo 388-2, que possibilita a
nomeao de um administrador ad hoc pelo juiz tutelar nos casos de confronto de interesses
entre o menor e seus representantes legais, pode-se entender cabvel estender tal proteo ao
nascituro.
Em semelhana com o direito francs, o Cdigo Civil brasileiro tambm garante ao
nascituro o direito patrimonial de receber por doao, mas que dever ter a concordncia de
seu representante legal: Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu
representante legal. Nesse sentido, Maria Helena Diniz elucida que162 mesmo o nascituro
161Louis Sbag, La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance,
Paris, Sirey, 1938, p. 107, apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 55.
Art. 935. La donation faite un mineur non mancip ou un majeur en tutelle devra tre accepte par son
tuteur, conformment larticle 463, au titre De la minorit, de la tutelle et de lmancipation.
162Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 3: teoria das obrigaes contratuais e
extracontratuais, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 235.

59
(infans conceptus) poder receber doao, mas a aceitao dever ser manifestada pelo seu
representante legal, ou seja, por aquele a quem incumbe cuidar de seus interesses (CC, art.
542): pai, me ou curador. Se nascer morto, embora aceita a liberalidade, esta caducar, por
ser o nascituro titular de direito sob condio suspensiva. Se tiver um instante de vida,
receber o benefcio, transmitindo-o aos seus sucessores.
No tocante ao direito do nascituro ser reconhecido como filho, no h dispositivo no
direito francs que trate o assunto com clareza, mas Louis Sbag admite que o nascituro possa
ser reconhecido como filho, tendo em vista o artigo 335 do Cdigo Civil francs no t-lo
excludo163. De seu turno, o Cdigo Civil brasileiro claro quanto a tal possibilidade: a
presuno de concebidos ao casamento d-se pelo artigo 1.597, que abrange tanto os
provenientes de fecundao natural (incisos I e II), como os de fecundao artificial homloga
(incisos III e IV) ou heterloga (inciso V); o reconhecimento dos havidos fora do casamento
d-se pela exegese do pargrafo nico do artigo 1.609: O reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Outrossim, vale destacar a proteo dada pelo Cdigo Civil francs ao ser humano,
em que no artigo 16 assegurada a primazia da pessoa, proibindo-se todos os atentados
dignidade e garantindo o respeito do ser humano desde o comeo de sua vida. Levando-se em
considerao, ainda, que o artigo 16-4 aborda o respeito integridade da espcie humana com
a proibio da clonagem e de outras prticas eugnicas, devemos ponderar se tal ordenamento
no caminha para uma proteo da pessoa do nascituro. Sim, pois, se o patrimnio gentico
est sendo resguardado, e j se prev a proteo do ser humano a nascer contra os abusos da
engenharia gentica, plenamente possvel estender-se tal proteo pessoa do nascituro.
2.4.2. Direito italiano
Trabucchi164 ao afirmar ser a personalidade em sentido jurdico a aptido reconhecida
pela lei para ser sujeito de direitos e deveres, reconhece que a ela sempre corresponder uma
capacidade jurdica, medida que delimita os contornos da personalidade. Assim, entende que
o nascituro seria homem in fieri, carecedor de capacidade, ainda que a lei reconhea alguns
direitos subordinados ao nascimento.
J Messineo165 assevera ser a capacidade uma consequncia do status person, o que
163Louis Sbag, La condition..., cit., p. 118-9, apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 59.
164Alberto Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil. v. 1, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967,
p. 78-80.
165Francesco Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, v. 1, 1957, p. 207-208.

60
implica na determinao do contedo do status de pessoa, verificado sob dois aspectos: o fato
da existncia do sujeito, e o fato de que o sujeito com uma personalidade e o reconhecimento
desta a base fundamental e insuprimvel de qualquer ordenamento jurdico moderno. Nesse
sentido, o autor lembra a prpria constituio italiana, que dita o reconhecimento e a garantia
ao direito da inviolabilidade do homem, seja como indivduo, seja inserido na sociedade onde
se manifesta sua personalidade, que pressuposto da natureza do homem.
Temos, assim, que a lei civil italiana determina como requisito para aquisio da
capacidade o momento do nascimento, fundamento e marco inicial da existncia do sujeito e
de sua personalidade, ou seja, sua existncia coincide e comea com o nascimento, mediante a
separao do feto do tero materno de modo artificial ou natural, mas contanto que o faa
com vida, conforme disposto no artigo 1 do Cdigo Civil italiano: Capacidade jurdica. A
capacidade jurdica se adquire no momento do nascimento. Os direitos que a lei reconhece a
favor do concebido so subordinados ao evento de seu nascimento (462, 687, 715, 784)166.
Ruggiero167 afirmava que a separao do feto do corpo da me deveria implicar na
vida independente daquele, ou seja, entendia o autor ser necessria a demonstrao da
viabilidade, da capacidade da criana ter vida fora do seio materno, a ser demonstrada por
tcnica mdica. Os termos extremos da vida nascimento e morte que marcariam a
durao da personalidade. Contrariamente, Messineo afirma no ser mais necessria a
idoneidade orgnica e fisiolgica do nascido continuar a viver, bastando que tenha vivido por
um nico momento. A justificativa para a excluso do requisito viabilidade no ordenamento
italiano decorre da dificuldade prtica de distinguir o neonato vivel daquele no-vivel, nos
casos em que a vida durasse poucas horas ou poucos dias.
Clara a adoo da teoria natalista no direito italiano, bem como o estabelecimento da
idntica confuso que existe no ordenamento jurdico brasileiro acerca de capacidade jurdica
da pessoa e sua personalidade. Para dirimir o revolto assunto, remetemos o leitor ao subtpico 2.2.4, onde apresentamos os precpuos esclarecimentos de Andr Franco Montoro e de
Anacleto de Oliveira Faria acerca das diferenas entre capacidade e personalidade. Se mais
no fora, lembramos tambm o posicionamento de Maria Helena Diniz, trazido no sub-tpico
2.3.3, quanto existncia de uma personalidade jurdica formal do nascituro em sua vida
intra-uterina, que guarda referncia com seus direitos da personalidade, e uma personalidade
166Traduo livre do artigo de lei por Luciana Mainardi. No original: Art. 1 Capacit giuridica. La capacit
giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono
subordinati all'evento della nascita (462, 687, 715, 784).
167R. Ruggiero, Instituies de direito civil. Trad. Ary dos Santos. So Paulo: Saraiva, 1934, p. 341-343.

61
jurdica material, relacionada aos direitos patrimoniais e que alcanada com o nascimento.
Outrossim, Dogliotti168 aponta ser possvel presumir uma personalidade condicionada
do nascituro tendo em vista a possibilidade de ser detentor de direitos patrimoniais, como os
sucessrios e a capacidade de receber doao, mas que implicam o nascimento com vida. J
verificamos este raciocnio jurdico na doutrina francesa, e constatamos sua presena no
ordenamento jurdico brasileiro, com a aplicao da condio resolutiva ao nascituro no
tocante a seus direitos patrimoniais.
No outro diapaso, temos uma postura contundente verificada em Messineo, onde o
nascituro sujeito inexistente e no conquista personalidade, ainda que para alguns direitos a
lei o proteja, como os patrimoniais mencionados, havendo uma retroatividade ao momento de
sua concepo que se baseia em presuno iuris tantum. O autor justifica sua posio no
comando do artigo 462, que afirma a presuno de concepo do nascituro ao tempo da morte
de seu pai se vier a nascer dentro de trezentos dias da data do passamento, nos seguintes
termos: Capacidade das pessoas fsicas. So capazes de suceder todos aqueles que nascem ou
so concebidos no momento da abertura da sucesso (Cd. Civ. 1, 594 e seguintes, 600, 784).
Salvo prova contrria, presume-se concebido no momento da abertura da sucesso aquele que
nasce at trezentos dias aps a morte da pessoa de cuja sucesso se trata (Cd. Civ. 232).
Podem, alm disso, receber por testamento os filhos de uma determinada pessoa viva no
momento da morte do testador, mesmo se ainda no concebidos (Cd. Civ. 643, 715, 784)169.
Em comparao ao direito brasileiro, temos inicialmente que nosso Cdigo Civil
tambm presume concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos nos 300
(trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao
judicial, nulidade e anulao do casamento (CC, art. 1.597, II). Tal data padronizada na
maioria dos cdigos pelo simples fato de que a gestao humana no vai alm desse prazo,
logo, o filho que nasceu dez meses aps a dissoluo da sociedade conjugal ser considerado
legtimo, porque poderia ter sido concebido no ltimo dia da vigncia do casamento. Adiante
apontaremos algumas crticas quanto a este especfico artigo da lei brasileira.
168Maximo Dogliotti, Le persone fisiche, in Pietro Rescigno (org.), Trattato di diritto privato. v2 Persone e
famiglia tomo primo. Torino: UTET, 1997, p. 19-23. Cf. ainda Alberto Trabacchi, Istituzioni di Diritto
Civile. 39. ed., Padova: CEDAM, 1999, p. 70-72.
169Traduo livre do artigo de lei por Luciana Mainardi. No original: Art. 462 Capacit delle persone fisiche.
Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione (Cod.
Civ. 1, 594 e seguenti, 600, 784). Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell'apertura della
successione chi nato entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta (Cod.
Civ. 232). Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della
morte del testatore, bench non ancora concepiti (Cod. Civ. 643, 715, 784).

62
Continuando a anlise do artigo 462 do Cdigo Civil italiano, sua parte final trata da
hiptese de prole eventual, isto , a possibilidade de pessoa ainda no concebida ao tempo da
abertura da sucesso poder herdar, e como j destacamos no sub-tpico anterior, tal exceo
tambm est prevista em nosso ordenamento jurdico, a saber, no artigo 1.799, inciso I, do
Cdigo Civil.
Ainda no tocante ao reconhecimento de paternidade no direito italiano, temos que
enquanto a do filho natural possa ocorrer por mera declarao posterior ao nascimento ou
concepo (art. 254), a ao investigatria de paternidade implica, necessariamente, o
nascimento com vida170. No Brasil, h a possibilidade de interposio de referida ao ainda
no perodo gestacional, facilitando inclusive o pleito de alimentos, e no h qualquer
necessidade de exames durante a gravidez, que possam afetar a integridade fsica do
nascituro, prejudicando seu direito vida. Acerca do momento de validade para o
reconhecimento, Silmara Chinelato cita Franco Carresi171, que entende que para a capacidade
e outros estados subjetivos relevantes para a validade do reconhecimento, dever ser
considerado o momento em que esse ato praticado e no o do nascimento do filho.
De forma idntica ao direito brasileiro, portanto, o reconhecimento voluntrio de um
filho no ordenamento jurdico italiano poder ser por ato pblico ou por testamento, sendo tal
ato irrevogvel172 logo, mesmo que o testador revogue seu testamento, a declarao de
reconhecimento prevalecer, como se depreende do artigo 256: Irrevogabilidade do
reconhecimento. O reconhecimento irrevogvel. Quando contedo de um testamento tem
efeito ao dia da morte do testador, ainda que este tenha sido revogado. Sua eficcia, todavia,
depende do nascimento com vida do filho reconhecido, o que leva ponderao se o
natimorto merecedor do reconhecimento pela existncia que teve durante o perodo
gestacional. Levando-se em considerao que o Cdigo Civil italiano em seu artigo 255
permite o reconhecimento do filho pr-morto, beneficiando indiretamente apenas seus
descendentes legtimos e filhos naturais, Silmara Chinelato, ao analisar o dispositivo, entende
que tratando-se de natimorto, obviamente sem descendentes,

nada justifica

reconhecimento. Se o pai quiser fazer uma declarao considerando o natimorto como filho,
170Cf. Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 65.
171Franco Carresi, Nascituro (Diritto vigente), in Novissimo digesto italiano, direo Antnio Azara e Ernesto
Euler, 3. ed., Torino, 1957, v. 11, p.14-21, apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 67.
172Matteo Santini, Il riconoscimento dei figli naturali (obblighi, assegno mantenimento, danno esistenziale),
Overlex, Publicado em 02 fev. 2006. Disponvel em <http://www.overlex.com/leggiarticolo.asp?id=687>
Traduo livre do artigo de lei por Luciana Mainardi. No original: Art. 256 Irrevocabilit del
riconoscimento. Il riconoscimento irrevocabile. Quando contenuto in un testamento ha effetto dal giorno
della morte del testatore, anche se il testamento stato revocato.

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poder faz-lo tendo em vista impulsos morais. Tal declarao, porm, ter valor puramente
moral, mas no eficcia jurdica, nem pessoal, nem patrimonial, no podendo ser considerada
um reconhecimento, conforme a lei o prev173.
No tocante a outro direito patrimonial subordinado ao nascimento com vida do
nascituro, a saber, a doao, estabelece o artigo 784 do Cdigo Civil italiano: Doaes a
nascituros. A doao tambm pode ser feita a favor de quem somente concebido, ou seja, a
favor dos filhos de uma determinada pessoa viva no momento da doao, mesmo se ainda no
concebida (462). A aceitao da doao a favor do nascituro, mesmo se no concebido,
regulada pelas disposies dos art. 320 e 321. Salvo disposio diferente do doador, a
administrao dos bens doados compete ao doador ou aos seus herdeiros, os quais podem ser
obrigados a oferecer garantia idnea (1179). Os frutos (820) maduros antes do nascimento so
reservados ao doador se a doao feita a favor de um nascituro j concebido. Se feita a
favor de um no concebido, os frutos so reservados ao doador at o momento do nascimento
do donatrio174. Note-se que o artigo em questo trata tanto do nascituro, como da prole
eventual. E como j mencionamos anteriormente, o direito patrimonial do nascituro de
receber por doao est garantido pelo artigo 542 do Cdigo Civil brasileiro, mas esta doao
dever ter a concordncia de seu representante legal.
Note-se que a administrao dos bens dos filhos, nascidos ou nascituros, para todos
os atos da vida civil, realizada pelos pais, de forma conjunta ou por quem exera o poder
parental: Art. 320 Representao e administrao. Os pais conjuntamente, ou aquele que
dentre estes exerce em modo exclusivo a autoridade, representam os filhos nascidos e
nascituros em todos os atos cveis e administram os seus bens. Os atos de administrao
ordinria, exclusos os contratos com os quais se concedem ou se adquirem direitos pessoais
de usufruto, podem ser realizados separadamente por qualquer genitor (322) 175. No direito
173Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 67-68.
174Traduo livre do artigo de lei por Luciana Mainardi. No original: Art. 784 Donazione a nascituri. La
donazione pu essere fatta anche a favore di chi soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una
determinata persona vivente al tempo della donazione bench non ancora concepiti (462). L'accettazione
della donazione a favore di nascituri, bench non concepiti, regolata dalle disposizioni degli artt. 320 e 321.
Salvo diversa disposizione del donante, l'amministrazione dei beni donati spetta al donante o ai suoi eredi, i
quali possono essere obbligati a prestare idonea garanzia (1179). I frutti (820) maturati prima della nascita
sono riservati al donatario se la donazione fatta a favore di un nascituro gi concepito. Se fatta a favore di
un non concepito, i frutti sono riservati al donante sino al momento della nascita del donatario.
175Traduo livre do artigo de lei por Luciana Mainardi. No original: Art. 320 Rappresentanza e
amministrazione. I genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la potest,
rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti di ordinaria
amministrazione, esclusi i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento,
possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore (322). (omissis)

64
brasileiro de forma semelhante ocorre: pela exegese do artigo 1.689, II, do Cdigo Civil
ambos os pais, no exerccio do poder familiar tm a administrao dos bens dos filhos
menores sob sua autoridade, que abrange a prtica de atos idneos a conserv-los, por
exemplo, celebrar contratos como o de locao, receber juros ou rendas, pagar impostos.
Havendo coliso de interesses entre os pais e o menor, a requerimento deste ou do Ministrio
Pblico o juiz lhe dar curador especial (CC, art. 1.692). No direito italiano, todavia, de
acordo com o artigo 316 daquele Cdigo, havendo conflito entre os pais, qualquer destes
poder buscar em juzo as medidas que entende mais adequadas, sendo que o juiz os ouvir
e tambm o menor, se maior de quatorze anos , sugerindo as determinaes que entender
mais teis ao interesse da criana e da unidade familiar, mas, em caso de manuteno do
embate, determinar a de melhor interesse ao menor.
Por fim, tal qual sustentado por ns na presente obra, Aldo Loiodice 176 tambm
afirma que o direito civil italiano deve buscar sua coerncia e guarida na Constituio Federal
e convenes internacionais a que o pas signatrio, do que se poder depreende uma maior
proteo pessoa do nascituro. Ainda que no aja artigo na Constituio que torne explcita a
adoo da teoria concepcionista, entende o autor que o resguardo pessoa do nascituro
possvel pela interpretao dos seguintes artigos177: o fundamental art. 2 A Repblica
reconhece e garante os direitos inviolveis do homem, quer como ser individual quer nas
formaes sociais onde se desenvolve a sua personalidade, e requer o cumprimento dos
deveres inderrogveis de solidariedade poltica, econmica e social; art. 11, que reconhece a
paz e justia entre as naes com o favorecimento das entidades internacionais com tais
finalidades; art. 13, que afirma que a liberdade individual inviolvel; art. 22 Ningum pode
ser privado, por motivos polticos, da capacidade jurdica, da nacionalidade, do nome; art.
30, que expressa o dever e direito dos pais em manter, instruir e educar os filhos, havido na
constncia ou fora do casamento; art. 31, determinando a proteo famlia, maternidade,
infncia e juventude; e art. 32, que afirma ser a sade direito fundamental do indivduo e de
interesse da coletividade, com primazia do respeito pessoa humana. Assim, Loiodice
entende que se houver um conflito entre tais direitos, h de resolver-se pelo balanceamento
dos mesmos, com a verificao de qual o interesse prevalecente.
176Aldo Loiodice, La sfera giuridica del nascituro concepito: aspetti giuspubblicistici, in L'inizio della persona
nel sistema giuridico romanista, Roma, 1997, p. 17-34 apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 72.
177Paulo Beni encabeou projeto que traduziu a Constituio italiana para os dez idiomas mais utilizados pelos
imigrantes que vivem na Itlia, visando uma maior divulgao e discusso pblica dos princpios
constitucionais entre os jovens italianos e os imigrantes. O acesso para o vernculo em portugus se d pelo
link: <http://cittaperte.bo.arci.it/documenti/CostituzionePORT.pdf>

65
2.4.3. Direito espanhol
O direito civil espanhol exige do recm-nascido a forma humana, tradio do direito
romano, e a viabilidade extra-tero por vinte e quatro horas. o que se depreende do artigo
30 do Cdigo Civil espanhol: Para los efectos civiles, slo se reputar nascido el feto que
tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno
materno, que complementa o artigo 29, o qual expressa a clara adoo da teoria natalista: El
nacimento determina la personalidad; pero concebido tiene por nacido para todos los efectos
que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expressa el artculo
siguiente178.
J verificamos que a exigncia de forma humana inexiste em nosso ordenamento
jurdico, no qual basta que a pessoa nasa com vida e respire por um milsimo de segundo
para que lhe seja conferida personalidade jurdica material. Ademais, tal exigncia no
encontraria qualquer respaldo no direito brasileiro, pois afrontaria o valor da dignidade da
pessoa humana e a garantia fundamental da igualdade sem qualquer forma de distino
estabelecida nos artigos 1, III e 5, caput, da Magna Carta. Jos Manuel Mrquez Ruiz 179
entende que tal requisito no corresponde interpretao que da mulher possam nascer seres
inumanos, mas que o nascido no tenha defeitos teratolgicos ou irregularidades biolgicas
que lhe impeam de continuar vivendo.
Mrquez Ruiz tambm explicita que a doutrina espanhola divide-se entre vrias
teorias que explicam o incio da personalidade da pessoa. Com efeito, considerando-se a
natalista que afirma que o incio da personalidade com o nascimento como uma teoria
gnero, encontraremos adeptos da espcie teoria da viabilidade que exige maturidade
fetal, capacidade de viver de forma independente e por um determinado nmero de horas
afastado do seio materno. Entendemos que, se a teoria natalista j uma afronta aos direitos
do nascituro que existe e tem vida no ventre materno desde sua concepo , a teoria da
viabilidade uma afronta ainda maior, uma vez que exige um prazo de vida da criana aps o
corte do cordo umbilical. Tal teoria gera insegurana jurdica, em primeiro lugar porque
178Traduo livre: Art. 29. O nascimento determina a personalidade; mas o concebido tem-se por nascido para
todos os efeitos que lhe sejam favorveis, sempre que nasa com as condies que expressa o artigo
seguinte;
Art. 30. Para os efeitos civis, somente se reputar nascido o feto que tiver forma humana e viver vinte e
quatro horas inteiramente desprendido do seio materno.
179Jos Manuel Mrquez Ruiz, Comienzo y fin de la personalidad, Noticias Jurdicas, Abril 2004. Disponvel
em: <http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200404-265513131044911.html>. Acesso
em: 15 novembro 2008.

66
fraudes podero ser implementadas para que o recm-nascido venha a adquirir sua
personalidade e algum direito patrimonial, como o sucessrio; e em segundo lugar, a injustia
de uma criana que nasceu vivel venha a ser criminosamente lesada por terceiros ou pelos
prprios pais para que venha a falecer antes do termo final de vinte e quatro horas.
Maria del Carmen Roca Merchn180 entende que apesar da literalidade de tais
dispositivos demonstrarem-se desfavorveis ao nascituro e ao recm-nascido, possvel uma
interpretao exegtica diversa. Cita, assim, Jos Maldonado181, que entende que o princpio
exarado do artigo 29 pressupe que todas as relaes jurdicas que possam favorecer o
concebido, e somente enquanto lhe favoream, produziro seus efeitos antes do nascimento. A
lei realizaria tal fico para salvaguardar direitos futuros de um titular que no existe, da os
efeitos favorveis ao nascituro terem validade imediata, sujeitos a uma eventual resoluo
caso no nasam com as condies previstas no artigo 30 do Cdigo Civil espanhol.
De forma diversa se posiciona Carmen Callejo Rodrguez182, para quem impossvel
atribuir-se capacidade jurdica ao nascituro, posto s vir determinada pelo nascimento, a
despeito de certas situaes jurdicas protetivas e provisionais anteriores a tal fato natural,
motivo pelo qual a concesso de direitos ao concebido produzem-se com efeitos retroativos,
cumpridas as condicionantes impostas pelo artigo de lei. Semelhante o posicionamento de
Encarna Roca Trias183, que entende que no h atribuio de direitos ao nascituro, mas a
suspenso de direitos de outras pessoas at que ocorra o nascimento, e a partir deste momento
o nascido adquirir tais direitos, mas com efeitos retroativos at a concepo. De seu turno,
Carlos Martnez de Aguirre184 interpreta o artigo 29 do Cdigo Civil espanhol no sentido de
que o nascituro poder adquirir os direitos que lhe sejam atribudos na pendncia da gestao,
mas que exigiro o nascimento para que a aquisio se produza definitivamente.
Verifiquemos alguns destes direitos que seriam assegurados ao nascituro. O artigo
627 permite que o nascituro receba doao, aceita por aquele que o representaria se vivo
180Mara del Carmen Roca Merchn, La revocacin de la donacin por superveniencia de hijos: efectos
favorables
al
concebido,
Noticias
Jurdicas,
Julho
2002,
Disponvel
em:
<http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200207-50561426610252061.html>. Acesso em
15 novembro 2008.
181Jos Maldonado, Fernndez del Torco. La condicin jurdica del nasciturus en el Derecho Espaol,
Madrid, 1946, p. 205, 212, 213, 217, 235, 236, apud Rosa Merchn, La revocacin..., cit.
182Carmen Callejo Rodrguez. Aspectos civiles de la proteccin al concebido no nacido, Madrid, 1997, p. 23,
24, 36, 37 y 38, apud Rosa Merchn, La revocacin..., cit.
183Encarna Roca Trias, Comentario al art. 30 in Comentario del Cdigo Civil, T. I, Madrid, 1993, p. 229 y
230, apud Rosa Merchn, La revocacin..., cit.
184Carlos Martnez de Aguirre y Aldaz, Comentario al art. 29 in Comentarios al Cdigo Civil, T. II, V. 1,
Barcelona, 2000, p. 267 y 268, apud Rosa Merchn, La revocacin..., cit.

67
fosse: Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrn ser aceptadas por las
personas que legtimamente los representaran, si se hubiera verificado ya su nacimiento185.
No direito brasileiro vimos ser possvel a doao realizada ao nascituro (CC, art. 542), que
contar com a concordncia de seu representante legal (pai, me ou curador) no momento da
formalizao do contrato, e caso no venha a nascer com vida, tal liberalidade caducar.
Interessante situao poder ocorrer no caso de uma doao a nascituros por pessoa
que no tenha filhos. O artigo 644 do Cdigo Civil espanhol explicita Toda donacin entre
vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, ser revocable por el mero
hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes: 1 Que el donante tenga, despus de la
donacin, hijos, aunque sean pstumos186. Criemos, pois, a seguinte hiptese: o doador que
no tem filhos realiza uma doao para o nascituro, filho de sua irm, que est no quarto ms
de gestao; dois meses depois, todavia, descobre que sua mulher est grvida. Dever a
doao ser revogada? Se adotarmos o posicionamento doutrinrio espanhol de que um direito
que possa favorecer ao concebido produzir efeito antes de seu nascimento, teremos que a
doao beneficiar o nascituro-donatrio, ao passo que a revogao beneficiar o nasciturofilho do doador. Mas a plena aquisio de direitos, em qualquer dos casos, somente se
verificar quando preenchidas as condies do artigo 30 do Cdigo Civil espanhol. E o
doador no poderia revogar a doao utilizando-se do preceito do citado artigo 644 porque
seu filho ainda no nasceu. Roca Merchn se posiciona da seguinte maneira 187: Creemos
entonces que partiendo de la favorabilidad de la revocacin, no debe aplicarse en este caso,
debido a los perjuicios que pudieran irradiar para el donante caso de no verificarse el
nacimiento del nasciturus, y desde luego en aras a evitarlos deber instarse la accin
correspondiente una vez producido el nacimiento. Es por ello que somos de la opinin de
pensar que aunque el art. 29 C.c. deba aplicarse como regla general, no es menos cierto que
para determinados supuestos debe atemperarse en funcin de las circunstancias concretas, este
es precisamente el caso en que nos encontramos. Entende, ainda, a autora ser o caso de uma
185Traduo livre: Art. 627. As doaes feitas aos concebidos e no nascidos podero ser aceitas pelas pessoas
que legitimamente os representariam, se j tivesse se verificado seu nascimento
186Traduo livre: Art. 644. Toda doao entre vivos, feita por pessoa que no tenha filhos nem descendentes,
ser revogvel pelo simples fato de ocorrer qualquer dos seguintes casos: 1 Que o doador tenha, depois da
doao, filhos, ainda que pstumos
187Merchn, La revocacin..., cit.: Estamos convencidos a partir de ento favoravelmente revogao, mas
esta no deveria ser aplicada neste caso devido aos prejuzos que podero irradiar para o donatrio caso se
verifique o nascimento do nascituro, e desde logo a fim de evit-los dever intentar-se a ao correspondente
uma vez ocorrido o nascimento. Por isso partilhamos da opinio de que ainda que o artigo 29 do C.C. seja
aplicado como regra geral, no menos certo que para determinados casos deve ser temperado em funo das
circunstancias concretas, e este precisamente o caso em que nos encontramos (traduo livre).

68
lege ferenda para que os efeitos da doao permanecessem suspensos at a comprovao da
existncia e viabilidade do nascituro-donatrio.
A capacidade sucessria do nascituro se depreende pela inteleco do artigo 745 do
Cdigo Civil espanhol, que diz Art. 745. Son incapaces de suceder: 1 Las criaturas
abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias expresadas em el artculo
30188, isto , tais criaturas abortivas seriam as que no possuem forma humana e no
conseguiram viver vinte e quatro horas fora do seio materno. Porm, ainda que o dispositivo
retro mencionado estabelea condicionantes para o exerccio dos direitos sucessrios do
nascituro, os mesmos restam resguardados pelas precaues dos artigos 959 a 967 do Cdigo
Civil espanhol. O procedimento apresentado nestes dispositivos no encontra equivalncia no
ordenamento jurdico brasileiro, motivo pelo qual abordaremos a seguir cada uma de suas
disposies.
Em conformidade com o artigo 959 do Cdigo espanhol, a viva que verificar estar
grvida dever comunicar o fato a todos os interessados, uma vez que se a criana nascer viva
e assim permanecer por vinte e quatro horas, receber sua parte na herana: Cuando la viuda
crea haber quedado encinta, deber ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia
un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del
pstumo189. Por tal motivo que os interessados podero solicitar ao juiz as providncias
necessrias para se evitar a suposio do parto, ou ainda, que o recm-nascido se passe
fraudulentamente por vivel quando no o for. Tais medidas, que podero compreender
exames fsicos, no podero afetar o pudor e honra da viva, nem sua liberdade: Cuidar el
Juez de que las medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la viuda (art. 960,
parte final)190. Entendemos que tal artigo tambm protege o prprio nascituro, de forma
indireta, uma vez que estas medidas no podero comprometer a integridade fsica do
nascituro, nem por em risco sua vida. O artigo 961 possibilita aos interessados a nomeao de
uma pessoa de sua confiana para garantir a veracidade do parto, mas se houver recusa da
viva quanto pessoa indicada, a nomeao ser determinada pelo juzo. O artigo
subsequente estabelece que a omisso destas diligncias no so suficientes para, por si s,
supor o parto ou a viabilidade do recm-nascido. J o artigo 963 explicita que o
188Traduo livre: Art. 745. So incapazes de suceder: 1 As criaturas abortadas, entendendo-se tais as que no
renem as circunstncias expressadas no artigo 30.
189Traduo livre: Art. 959. Quando a viva crer estar grvida, dever informar aos que tenham a herana
como direito cuja natureza dever diminuir ou desaparecer pelo nascimento do pstumo.
190Traduo livre: Art. 960. (omissis) Cuidar o juiz de que as medidas que determinar no ataquem o pudor,
nem a liberdade da viva.

69
reconhecimento do falecido acerca da gravidez da esposa por documento pblico suprir as
providncias do artigo 959, mas no as do 961. Nossa compreenso que tal dispositivo se
constitui como um direito ao nascituro, de ser reconhecido como filho sem que tenha ainda
nascido ou cumprido a condio de sua viabilidade ps-parto.
J o artigo 964 apresenta ntida proteo ao direito vida do nascituro, ao dispor La
viuda que quede encinta, aun cuando sea rica, deber ser alimentada de los bienes
hereditarios, habida consideracin a la parte que em ellos pueda tener el pstumo, si naciere y
fuere viable191. Afirmamos que o dispositivo refere-se ao nascituro porque um dos
pressupostos essenciais da obrigao de prestar alimentos a necessidade do alimentando.
Ora, se a viva rica, evidente que no necessita de amparo alimentar, pois poderia prover
sua prpria subsistncia com seus bens. Esta regra visa, portanto, preservao do
desenvolvimento da criana intra-uterina, tendo em vista os gastos prprios da gestao, como
exames, internaes, parto e medicamentos. Em 5 de novembro de 2008, foi sancionada a Lei
n 11.804/08, que positivou em nosso ordenamento jurdico a possibilidade do nascituro
receber alimentos, prtica que j se verificava na jurisprudncia de alguns tribunais, e que ser
devidamente analisada no tpico 3.5.2.
Os artigos 965 a 967 prevem a figura de um administrador dos bens hereditrios. O
artigo 965 elucida que esta administrao ocorrer para a segurana dos bens, sendo que o
966 permite que, mediante autorizao judicial, o administrador pague as dvidas do esplio,
ainda que a diviso da herana permanea suspensa at a verificao do parto, ou do
abortamento, ou do transcurso do prazo para uma gravidez humana. Por fim, o artigo 970
estabelece que ocorrida uma destas hipteses cessar o cargo do administrador dos bens
hereditrios, que prestar contas aos herdeiros e seus legtimos representantes. A
correspondncia mais prxima destes artigos no direito brasileiro seria o curador nomeado
pelo juiz previsto no artigo 1.800 do Cdigo Civil brasileiro. Ocorrendo a hiptese de
sucesso testamentria, havendo filhos ainda no concebidos e indicados pelo testador (CC,
art. 1.799, I) os bens da herana sero confiados ao curador (CC, art. 1.800, caput), cujos
poderes regem-se, no que couber, pelas disposies da curatela de incapazes (CC, art. 1.800,
2 c/c 1.779 e pargrafo). Lembre-se ainda, todavia, que o nascituro j concebido chamado a
suceder, mas adquire em estado potencial; nascendo com vida, lhe ser deferida a sucesso,
com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir do passamento do autor da herana
191Traduo livre: Art. 964. A viva que esteja grvida, ainda que rica, dever ser alimentada com os bens
hereditrios, considerando-se a parte que destes caibam ao pstumo, se nascer e for vivel.

70
(CC, art. 1.800, 3), sendo que a este tambm ser concedido curador ao ventre no caso da
viva no ter condies de exercer o poder familiar.
Tambm na Espanha j se verifica o entendimento de que o ordenamento jurdico,
incluindo-se as disposies do direito civil, devem buscar sua coerncia na Constituio
Federal. a aplicao direta e efetiva dos valores e princpios da Constituio tanto nas
relaes Estado-indivduo como tambm nas relaes interindividuais. Isto gera uma proteo
pessoa humana, e consequentemente atinge a pessoa do nascituro. Nesse sentido, a
Constituio espanhola de 1978, em seu artigo 10, afirma: 1. La dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. 2.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.192
Outra garantia normativa fundamental encontra-se no artigo 15: Todos tienen derecho a la
vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni
a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que
puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra193. Em projeto multiautoral194 abordando a temtica dos direitos humanos foi verificada sua relao com os
dispositivos constitucionais espanhis, onde afirmou-se que a expresso todos do artigo 15
deve abranger todos os seres humanos, inclusive os nascituros. Nesse sentido, afirmam que
no h na Constituio espanhola qualquer critrio que permite a relativizao do direito
vida do nascituro, ainda mais frente s garantias de que nenhuma discriminao poder
192Traduo livre: 1. A dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre
desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e aos direitos dos outros so fundamentos da ordem
poltica e da paz social. 2. As normas relativas aos direitos fundamentais e s liberdades que a Constituio
reconhece se interpretaro em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos e aos
tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificadas pela Espanha.
193Traduo livre: Todos tm direito vida e integridade fsica e moral, sendo que, em caso algum, possam
ser submetidos tortura ou a penas de tratos desumanos e degradantes. Est abolida a pena de morte, salvo a
disposta pelas leis penais militares para tempos de guerra.
194Os autores que colaboraram com o projeto: os espanhis Francisco Javier Alonso Rodriguez, Iigo Alvarez,
Aurlio de Prada Garcia, Jess Lima Torrado, Mara Luisa Marin Castan, Maria Ester Ramos Gorospe; as
mexicanas Marta Bauelos e Martha Mendoza Parissi; os colombianos Oswaldo Arias Avila, Graciela del
Rosario Caraballo Nieira, Graciela Escobar Fernandez, Pedro Perez; os argentinos Jorge Del Gesso, Manuel
Martin, Gladys Rosario Nieto Martinez, Maria Oflia Ricciardelli Diaz, Pablo Rodriguez Del Pozo, Fernando
Rovetta, Beatriz Vitar, Luisa Vivanco; os peruanos Jorge Danos, Juana Mara Malca Leo, Carlos Torres
Caro, Marta Tito, Gina Yaez; o equatoriano Esteban Argudo Carpio, o brasileiro Fernando Rei, a
estadunidense Ann Bell Robinson, o guatemalteco Jorge Cantoral, a costarriquense Soraya Long Saborto.
Para maiores detalhes, cf. Curso sistemtico de derechos humanos, disponvel em
<http://www.iepala.es/curso_ddhh/>

71
prevalecer (artigo 14), do princpio da proteo integral aos menores (artigo 39.2) e do dever
de plena assistncia dos pais aos filhos (artigo 39.3).
O direito vida um direito absoluto, tal qual confirmado pela sentena do Tribunal
Constitucional espanhol n 53/1985, de 11 de abril de 1985 (publicada no BOE n 119, de 18
de maio de 1985)195, da qual destacamos os seguintes trechos da ementa:
1. El derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significacin fsica y
moral por el art. 15 de la C.E. es la proyeccin de un valor superior del
ordenamiento jurdico constitucional la vida humana y constituye el derecho
fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontolgico sin el que los
restantes derechos no tendran existencia posible.
2. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensin humana se
encuentra el valor jurdico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en
el art. 10 como germen o ncleo de unos derechos que le son inherentes. (...)
4. Los derechos fundamentales son los componentes estructurales bsicos, tanto del
conjunto del orden jurdico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran,
en razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores que, por decisin
del constituyente, ha de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica;
son, como dice el art. 10 de la C.E., el fundamento del orden jurdico y de la paz
social. (...)
7. Los argumentos aducidos no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al
nasciturus corresponda tambin la titularidad del derecho a la vida, pero en todo
caso, y ello es lo decisivo para la cuestin objeto del presente recurso, la vida del
nasciturus es un bien jurdico constitucionalmente protegido por el art. 15 de
nuestra Norma fundamental.
8. La proteccin que la Constitucin dispensa al nasciturus implica para el Estado
dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso
natural de gestacin, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida
que suponga una proteccin efectiva de la misma y que, dado el carcter
fundamental de la vida, incluya tambin, como ltima garanta, las normas penales.
Ello no significa que dicha proteccin haya de revestir carcter absoluto; pues, como
sucede en relacin con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos,
en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones.

Assim, verificamos que adotando-se a idntica linha de raciocnio por ns defendida

195Disponvel em: <http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-19850053>. Acesso em: 15 novembro 2008. Traduo livre: 1. O direito vida, reconhecido e garantido em sua
dupla significao fsica e moral pelo art. 15 da C. E. a proteo de um valor superior do ordenamento
jurdico constitucional a vida humana e constitui o direito fundamental essencial e troncal enquanto o
suposto ontolgico sem o qual os direitos restantes no teriam existncia possvel. 2. Indissociavelmente
relacionado com o direito vida em sua dimenso humana se encontra o valor jurdico fundamental da
dignidade da pessoa, reconhecido no art. 10 como o germe nuclear dos direitos que lhe so inerentes (...) 4.
Os direitos fundamentais so componentes estruturais bsicos, tanto do conjunto do ordenamento jurdico
objetivo como de cada um de seus ramos que o integram, em razo de serem a expresso jurdica de um
sistema de valores que, por deciso do constituinte, ho de informar o conjunto da organizao jurdica e
poltica; so, como diz o art. 10 da C. E., o fundamento da ordem jurdica e da paz social (...) 7. Os
argumentos aduzidos no podem estimar-se para fundamentar a tese de que ao nascituro corresponda tambm
a titularidade do direito vida, mas em todo caso, ele o decisivo para a questo objeto do presente recurso,
a vida do nascituro um bem jurdico constitucionalmente protegido pelo art. 15 de nosso Norma
fundamental. 8. A proteo que a Constituio dispensa ao nascituro implica para o Estado as obrigaes: de
abster-se de interromper ou de obstaculizar o processo natural da gestao, e de estabelecer um sistema legal
para a defesa da vida que suponha uma proteo efetiva dela mesma e que, dado o carter fundamental da
vida, inclua tambm, como ltima garantia, as normas penais. Isso no significa que dita proteo deva
revestir-se de carter absoluto; pois, como se sucede em relao com todos os bens e direitos
constitucionalmente reconhecidos, em determinados casos podem e devem estar sujeitos a limitaes.

72
de que o sistema normativo deve ser compreendido como um todo, respeitando-se os
valores da dignidade da pessoa humana e os princpios protetivas vida previstos no apenas
na Constituio brasileira, mas tambm na de outros pases, como a Constituio espanhola ,
impossvel afastar-se o direito vida da pessoa do nascituro. Mas haver, como qualquer
outro direito, eventuais hipteses de flexibilizao. No tpico 4.1. abordaremos a questo do
direito vida em nossa Constituio Federal, em que tal relativizao tambm ocorre.
2.4.4. Direito portugus
O comeo da personalidade no direito portugus est expressado no artigo 66 de seu
Cdigo Civil: 1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com
vida. 2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento,
demonstrando a adoo da teoria natalista, com a condicionante do nascimento com vida.
At o presente momento, verificamos em nossas anlises e comparaes entre o
direito brasileiro e os direitos aliengenas o posicionamento doutrinrio para que o direito civil
seja interpretado conforme os valores e princpios constitucionais. O mesmo ocorre no
ordenamento jurdico portugus frente inviolabilidade da vida humana preceituada no artigo
24, 1, da Constituio portuguesa. Esta garantia de no violao por lgica estende-se
pessoa do nascituro, e nesse sentido vlido citar Pedro Pais de Vasconcelos196:
O nascituro um ser humano vivo com toda a dignidade que prpria pessoa
humana. No uma coisa. No uma vscera da me. A proteco jurdica que a lei
lhe d no apenas objectiva. Se o fosse, o seu estatuto no seria diferente daquele
que prprio das coisas ou animais especialmente protegidos... O nascituro no ,
pois, objecto do direito. Como pessoa humana viva, o nascituro pessoa jurdica. A
sua qualidade pessoal impe-se ao Direito, que no tem o poder de negar a verdade
da pessoalidade, da hominidade, da humanidade do nascituro. No pode, pois, deixar
de ser reconhecido, pelo Direito, ao nascituro a qualidade de pessoa humana viva, o
mesmo dizer, a personalidade jurdica.

Recentemente o Supremo Tribunal de Justia de Portugal apreciou a suposta

inconstitucionalidade entre os dois dispositivos, frente alegada ofensa do direito vida intrauterina e a possibilidade de indenizao me pela perda do direito vida do seu filho.
Ocorre que uma mulher de vinte anos, grvida de nove meses, perdeu o filho na
seqncia de um acidente de viao, ocorrido durante uma viagem em que seguia como
passageira. A criana morreu ainda no tero materno em decorrncia do sinistro, tendo sido

196Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra: Almedina, 2007 p. 73 apud Supremo
Tribunal de Justia, processo n 07B4692, Relator Bettencourt de Faria, acordo: 09/10/2008. Disponvel em
<http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/85c29156697c872d802574dd003e92dd?O
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73
retirada por cesariana em hospital da regio197. Dentre os fundamentos apresentados, vale
destaque:
Sobre a origem da dignidade humana possvel descortinar duas teses principais. A
espiritualista de inspirao crist e a laica ou social assente no conceito de cidadania.
Para a primeira, o homem tem uma essncia espiritual, presente desde o momento da
concepo, pelo que impossvel no reconhecer a existncia de uma pessoa, em
toda a sua dignidade, a partir desse momento.
Para a segunda, agnstica quanto fundamentao metafsica da primeira, a
dignidade humana deriva do facto de todos os homens e mulheres serem por igual,
livres e fraternos, pelo que a personalidade s pode existir quando surge um novo
centro de imputao de valores vivel e autnomo, como todos os outros, um novo
cidado ou cidad ou seja, quando ocorre o nascimento. a partir da que a
dignidade da cidadania se impe. E, consequentemente, a personalidade. Um
nascituro no certamente apenas uma vscera de sua me, mas tambm no , de
acordo com a lei natural a lei da natureza um ente verdadeiramente
individualizado, que possa ser considerado um igual das restantes pessoas e a quem
possam ser atribudos os direitos de que estas podem ser titulares.
E numa sociedade pluralista, multicultural e constitucionalmente agnstica no
vemos como no possa deixar de prevalecer no campo dos valores esta ltima tese.
E que deve, por essa razo, ser a adoptada pelo Direito. esta concepo que
informa a tradio jurdica dos dois ltimos sculos e que est mais bem preparada
para enfrentar os problemas ticos que o desenvolvimento da engenharia biolgica
coloca. Porque capaz de admitir que, eventualmente, se possam sobrepor outros
valores quele que o feto sempre representar. Compreendemos a angstia dos
defensores da tese espiritualista, ao terem de assumir a defesa da personalidade e
espiritualidade de um embrio manipulado geneticamente, congelado, ou duplicado.
Mas o problema metafsico no social. (...)
Temos assim que a fixao pelo art 66 n 1 do C. Civil da personalidade jurdica
singular com o nascimento no incompatvel com o comando do art 24 n 1 da
Constituio, uma vez que este preceito, ao considerar a vida humana inviolvel,
est a impor a proteco genrica da gestao humana, sem considerar o nascituro
como um centro autnomo de direitos.

Evidente que no possvel concordar com o posicionamento do Tribunal portugus.

O presente trabalho se fundamenta na dignidade da pessoa humana como valor e no se firma
em posicionamentos metafsicos ou espirituais, mas jurdicos. A dignidade da pessoa humana
impe respeito, e este deve abranger todos os seres da raa humana. O acrdo supra
mencionado desrespeita o nascituro, que faz parte da raa humana, e que, ao contrrio do
exarado, tem sua natureza impulsionando-o, de forma contnua e progressiva, vida desde o
momento da concepo. Dissemos no primeiro captulo desta obra que uma das caractersticas
dos valores a bipolaridade: h um valor positivo, e outro negativo diametralmente oposto. A
deciso do STJ portugus quer aparentar pautar-se no valor da dignidade da pessoa humana,
mas este valor positivo, ao passo que a afirmao de que o nascituro no um ser
individualizado, que no igual ao restante das pessoas humanas, demonstra o valor negativo
197Ana Lusa Nascimento, Juzes no reconhecem feto de nove meses, Correio da manh, 14 outubro 2008,
disponvel
em:
<http://www.correiomanha.pt/noticia.aspx?channelid=00000010-0000-0000-0000000000000010&contentid=CDEEF40B-DF80-49AF-8665-ABBE5025DC3E>

74
do desrespeito pela prpria raa humana. O que somos afinal antes do nascimento?
Representantes da continuidade do prprio homem! Ento, no so humanos os nascituros?
No merecem o respeito, o respaldo, a garantia da lei? Se isso for verdadeiro, o que impede a
permisso de todo e qualquer tipo de experincias em embries, ou ainda, a legalizao plena
do aborto? Qual seria o destino da humanidade se isto ocorresse?
A engenharia gentica e os estudos da embriologia foraro os profissionais do
direito e os legisladores a tomarem uma posio. Ou defenderemos o ser humano como um
todo e isso abrange a pessoa do nascituro e os embries, ou caminharemos para um retrocesso
humanitrio, rasgaremos as conquistas advindas da Declarao Universal dos Direitos do
Homem e de outros tratados de igual relevncia, erigidos aps as atrocidades das guerras e do
desrespeito ao ser humano.
Ressalte-se que no queremos nos pautar como senhores da razo, mas buscamos a
utilizao da devida lgica e coerncia jurdica para dirimir questes complexas como a que
apresentamos neste trabalho. E no somos os nicos a defender a pessoa do nascituro. No
direito portugus podem ser citados Rabindranath Capelo de Souza, que entende que a norma
do artigo 66 do Cdigo Civil portugus deve ser interpretada sob o enfoque dos demais
artigos do diploma civilista, da Constituio, e dos tratados e convenes internacionais: o
artigo 66 padece de demasiadas anomalias para dele se retirar, em definitivo, um comando
sobre o incio da personalidade. Prudente ser deixar a questo em aberto, bastando-nos o
artigo 24 da Constituio sobre a inviolabilidade da vida humana198; Menezes Cordeiro, para
quem o nascituro tem uma capacidade de gozo limitada ao direito vida, que sua morte gera
direito indenizao por danos morais, e que o artigo 24 da Constituio constitui a base
jurdico-positiva do aludido direito: As razes ltimas que justificam o direito vida do
nascituro so precisamente as que depem a favor do direito vida das pessoas em geral 199; o
j mencionado Pedro Pais de Vasconcelos200, para quem a concepo o marco inicial da
vida, e o nascimento apenas mais uma etapa; Diogo Leite de Campos, para quem o direito
vida desde a concepo est consagrado no artigo 24, 1, da Constituio portuguesa e que
As normas contidas na maioria das legislaes que vinculam o incio da personalidade ao

198Rabindranath V. A. Capelo de Souza, O direito geral de personalidade, Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p. 157
e 299 apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 80.
199Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portugus, I, Parte Geral, tomo III, Liv. Almedina, 2004, p.
278/279 apud Santos Bernardino, voto vencido no julgamento do processo n 07B4692 do Supremo Tribunal
de Justia portugus.
200Pais de Vasconcelos, Teoria..., cit., p. 72 ss. apud Santos Bernardino, processo n 07B4692, STJ portugus.

75
nascimento, esto, portanto, naturalmente gastas e ultrapassadas201.
O prprio julgado trazido colao no foi unnime. O juiz-conselheiro Antnio
Cardoso Santos Bernardino202 aps citar os autores retro enumerados, afirma que o nascituro,
ainda que se aceite no ter personalidade jurdica plena, , para os efeitos do artigo 70, um
ser humano que tem direito ao respeito e ao desenvolvimento geral da sua personalidade
fsica e moral e, consequentemente, a no ser ofendido ou ameaado na sua vida e na sua
sade, motivo pelo qual qualquer ofensa por ato ilcito enseja responsabilidade civil. E, no
caso em tela, a autora recorrente tem direito a reclamar indenizao, no apenas pelo dano
no patrimonial consubstanciado no desgosto, angstia e tristeza que sofreu pela perda do
filho indenizao que, alis, lhe foi concedida e que, mais adiante, voltaremos a examinar
mas tambm pelo dano da supresso da vida daquele. A ponderao do magistrado acerca da
deciso de seus colegas de perfeita singeleza: Se, por fora da gravidade das leses, o
concebido morre no ventre materno, no h lugar a indemnizao; se, por leses menos
graves, resiste morte, e vem a nascer com vida, morrendo uma hora (ou mesmo uns
minutos!) depois, em consequncia das leses sofridas antes do nascimento, j haver lugar a
indemnizao. S por puro preconceito se pode justificar esta diferena de tratamento. Seu
entendimento no sentido de cabimento da indenizao, e ainda que tenha se afastado da
problemtica do artigo 66, do Cdigo Civil, seu voto visa um resguardo pessoa do
nascituro: No caso em anlise, a vida que se perdeu foi a de um ser do sexo masculino, no
termo da gestao, j totalmente formado e saudvel, prestes a deixar o ventre materno e fazer
a sua entrada no mundo exterior.
Analisemos agora outros dispositivos do Cdigo Civil portugus em comparao
com o Cdigo Civil brasileiro.
Trata o artigo 952 da doao a nascituros: 1. Os nascituros concebidos ou no
concebidos podem adquirir por doao, sendo filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da
declarao de vontade do doador. 2. Na doao feita a nascituros presume-se que o doador
reserva para si o usufruto dos bens doados at ao nascimento do donatrio. Como se nota, a
doao a nascituros no direito portugus permitida tanto aos concebidos, como aos no
concebidos (prole eventual), desde que filhos de pessoas determinadas e vivas ao tempo da
declarao do doador. No direito brasileiro, verificamos que o infans conceptus, isto , o
201Diogo Leite de Campos, Lies de Direitos da Personalidade, 2 ed., Coimbra, 1995, p. 42 apud Santos
Bernardino, processo n 07B4692, STJ portugus.
202Novamente fazemos referncia ao stio do Supremo Tribunal de Justia de Portugal, citado na nota n 196.

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nascituro concebido, poder receber doaes a serem aceitas por seu representante legal nos
termos do artigo 542 do Cdigo Civil. Havendo pais capazes, estes zelaro pelo patrimnio
doado, nos termos do artigo 1.689 do diploma civilista, que trata da administrao dos bens
dos filhos menores sob autoridade dos pais, enquanto perdurar o exerccio do poder familiar.
Se o pai estiver falecido e a mulher grvida no tiver o poder familiar, ou estando interditada,
conceder-lhe- curador ao ventre (CC, art. 1.779 e seu pargrafo), sendo que a autoridade do
curador estender-se- aos bens dos filhos, englobando-se os doados (CC, art. 1.778). Ainda
que no haja uma meno expressa no Cdigo Civil brasileiro, entendemos cabvel a doao
prole eventual, o nondum conceptus, uma vez ser possvel no direito brasileiro o contrato de
doao condicional, cujos efeitos surgem somente a partir de determinado acontecimento
futuro e incerto, no caso, o nascimento com vida de filho do casal ou qui a concepo mas
neste caso haver dupla condio suspensiva: a concepo e o nascimento com vida.
No direito portugus, o nascituro possui capacidade sucessria desde que concebido
ao tempo da sucesso, nos termos do artigo 2033 de seu Cdigo Civil: 1. Tm capacidade
sucessria, alm do Estado, todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da
sucesso, no exceptuadas por lei. 2. Na sucesso testamentria ou contratual tm ainda
capacidade: a) Os nascituros no concebidos, que sejam filhos de pessoa determinada, viva ao
tempo da abertura da sucesso (omissis). Ntida a equivalncia entre o artigo 2033, 1, do
Cdigo Civil portugus e o artigo 1.798 do Cdigo Civil brasileiro: Legitimam-se a suceder
as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso, ao passo que o
artigo 2033, 2, do diploma portugus tem correspondncia com o artigo 1.799, inciso I, do
Cdigo Civil brasileiro: Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: os
filhos, ainda no nascidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrirse a sucesso.
Ainda quanto sucesso da prole eventual no direito portugus, h de se verificar os
artigos 2237 a 2239 de seu Cdigo Civil, referidos pelo 2240 do diploma civilista:
Administrao da herana ou legado a favor do nascituro. 1. O disposto nos artigos 2237 a
2239 aplicvel herana deixada a nascituro no concebido, filho de pessoa viva; mas a
esta pessoa ou, se ela for incapaz, ao seu representante legal pertence a representao do
nascituro em tudo o que no seja inerente administrao da herana ou do legado. 2. Se o
herdeiro ou legatrio estiver concebido, a administrao da herana ou do legado compete a
quem administraria os seus bens se ele j tivesse nascido. O 2240, 1, prev herdeiro

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institudo sob condio suspensiva (prole eventual) situao em que a herana posta em
administrao at que esta se cumpra, ou se verifique a impossibilidade de seu cumprimento
(art. 2237, 1, CC portugus), ao passo que o 2240, 2, autoriza que a administrao da
herana do nascituro competir a quem a administraria se este j fosse nascido.
Tal dispositivo guarda semelhana com o artigo 1.800 e 1 a 3 do Cdigo Civil
brasileiro, onde temos a figura do curador nomeado pelo juiz para administrao dos bens
atribudos ao nascituro no concebido, que no passa de mero depositrio. Em regra, esse
curador, caso no haja disposio contrria no testamento, ser a pessoa cujo filho o testador
espera ter por herdeiro, e isto ocorre porque suas funes esto nsitas no poder familiar, ou
no caso de impossibilidade, s pessoas indicadas no artigo 1775, 1 a 3, do Cdigo Civil
brasileiro: cnjuge ou companheiro, seu herdeiro, e na falta deles, pessoa indicada pelo juiz203.
Quanto proteo da personalidade fsica e moral dos nascituros, o artigo 1878
estabelece deveres dos pais ao concebido, e o sentido de velar pela sua segurana e sade s
pode ser compreendido como defesa de sua concepo e pleno desenvolvimento: Contedo
do poder parental. 1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurana e sade
destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educao, represent-los, ainda que nascituros, e
administrar os seus bens204. Nesse sentido, Manuel Lopes Madeira Pinto, juiz
Desembargador no Tribunal da Relao do Porto, lembra que no exerccio das
responsabilidades pelos pais deve-se sempre buscar o superior interesse da criana conceito
que, aplicado em concreto, pretende assegurar um desenvolvimento harmonioso da criana ou
jovem, tendo em conta as suas necessidades, bem como a capacidade dos pais para as
satisfazer e ainda os valores dominantes no meio comunitrio que os envolve205. Tal preceito
igualmente se verifica no direito brasileiro, com a doutrina da proteo integral ao menor, e
que por ns ser delineado no tpico 4.3.
Acerca da presuno de paternidade, inicialmente citamos o artigo 1826, 1, do
Cdigo Civil portugus: 1. Presume-se que o filho nascido ou concebido na constncia do
matrimnio da me, tem como pai o marido da me, que tem equivalncia com o artigo
1.597, caput, do Cdigo Civil brasileiro. O artigo 1828 do Cdigo Civil portugus trs o
203Diniz, Curso..., v.6: direito das sucesses, cit., p. 189.
2041878 Contedo do poder parental. 1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurana e
sade destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educao, represent-los, ainda que nascituros, e
administrar os seus bens. Cf. tb. Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 81.
205Manuel Lopes Madeira Pinto, Uma regulao do poder parental, Justia independente, 17 out. 2007.
Disponvel em <http://www.justicaindependente.net/artigos/rpp_casoesmeralda.html>. Acesso em 16
novembro 2008.

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mesmo prazo de cento e oitenta dias previsto no inciso I do artigo 1.597 do Cdigo Civil
brasileiro, ao passo que o artigo 1829, 1, que apresenta a hiptese de filhos concebidos
depois de finda a coabitao e no prazo de trezentos dias, tem equivalncia com o inciso II do
artigo 1.597 de nosso diploma. Porm, o Cdigo Civil portugus apresenta soluo para a
polmica da me que, ainda no tendo dissolvido seu vnculo matrimonial, tem um filho com
um companheiro: Artigo 1834 Dupla presuno de paternidade. 1. Se o filho nasceu depois
de a me ter contrado novo casamento sem que o primeiro se achasse dissolvido ou dentro
dos trezentos dias aps a sua dissoluo, presume-se que o pai o segundo marido.
No tocante ao reconhecimento de paternidade, estabelece o artigo 1847 do Cdigo
Civil portugus: O reconhecimento do filho nascido ou concebido fora do matrimnio
efectua-se por perfilhao ou deciso judicial em aco de investigao. O reconhecimento
voluntrio poder ser feito a qualquer tempo, antes ou depois do nascimento do filho, ou
mesmo aps sua morte, por fora do artigo 1854 de tal diploma, mas a norma do artigo 1855
explcita no sentido que A perfilhao de nascituro s vlida se for posterior concepo
e o perfilhante identificar a me. No direito brasileiro, vimos que o pargrafo nico do artigo
1.609 do Cdigo Civil dispe que o reconhecimento do filho tambm poder ser precedente
ao nascimento, ou posterior ao falecimento, se o perfilhante deixar descendentes. Em ambas
as legislaes um ato personalssimo (art. 1.607 do CC brasileiro e art. 1849 do CC
portugus), irretratvel e irrevogvel (art. 1.609, caput e 1.610 do CC brasileiro, art. 1 da
Lei n 8.560/92 e art. 1858 do CC portugus), que no comporta qualquer condio ou termo
(art. 1.613 do CC brasileiro e art. 1852 do CC portugus), mas que no impede sua anulao
por vcio de consentimento (art. 1.604 do CC brasileiro e art. 1860 do CC portugus).
2.4.5. Amrica latina: Direito argentino, chileno, uruguaio
No direito comparado, o exemplo mais citado de adoo expressa da teoria
concepcionista o Cdigo Civil argentino, influncia dos ensinamentos de Teixeira de
Freitas. Lembramos, inclusive, que nossos vizinhos latinos adotaram a sugesto do jurista, no
sentido de serem pessoas naturais as personas de existencia visible, ou seja, pessoas de
existncia visvel do artigo 51 de seu Esboo.
E, assim, conceitua o artigo 63 do Cdigo Civil argentino as pessoas por nascer:
Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno, e
prosseguindo-se para o Ttulo IV De la existencia de las personas antes del nacimiento
estabelece o artigo 70: desde la concepcion en el seno materno comienza la existencia de las

79
personas; y antes de su nascimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen
nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno
materno nascieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su
madre206.
Salvat207 explica que, no sistema argentino, o ser humano j considerado como um
ser real, com capacidade para adquirir direitos, atuando o nascimento como uma condio
resolutria. Ainda assim, a aquisio estaria condicionada ao nascimento com vida, do qual
bastaria a afirmao daqueles que ao parto assistiram e verificaram a respirao do recmnascido, ou qualquer outro sinal comprovatrio de seu nascimento: Art. 73. Reptase como
cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubieren odo la
respiracin o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida208. Outrossim,
a dvida quanto ao nascimento pender sempre em favor do nascituro, presuno iuris
tantum, devendo o interessado provar o contrrio, como se nota do artigo 75: En caso de
duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la
prueba al que alegare lo contrario209. Abordamos anteriormente que nosso Cdigo Civil no
especifica qualquer condio para o nascimento, e que a doutrina pacificou o entendimento de
que basta ter respirado uma vez para se comprov-lo.
Silmara Chinelato aponta que a expresso irrevocablemente adquiridos do artigo
70 refere-se apenas aos direitos patrimoniais, citando a explanao de Alberto G. Spota, no
sentido de que ainda que considerem a existncia jurdica da pessoa comeando com a vida
intra-uterina, tanto os direitos como as obrigaes das pessoas por nascer dependem do
nascimento com vida para consolidar-se, resultando assim a irrevogabilidade210. Ora, tambm
j mencionamos a diferenciao entre personalidade jurdica formal do nascituro, relacionada
a seus direitos personalssimos, e sua personalidade jurdica material, atinente aos direitos
patrimoniais. Logo, quando o artigo 70 do Cdigo Civil argentino afirma tal aquisio
206Traduo livre: Art. 63. So pessoas por nascer as que no nascidas esto concebidas no tero materno;
Art. 70. Desde a concepo no tero materno comea a existncia das pessoas; e antes de seu nascimento
podem adquirir alguns direitos, como se j houvessem nascido. Esses direitos tornam-se irrevogavelmente
adquiridos, se o concebido no tero materno nascer com vida, ainda que s por instantes, depois de estar
separado de sua me.
207Salvat, Tratado de derecho argentino, I, p. 198 apud Serpa Lopes, Curso..., cit., p. 211.
208Traduo livre: Art. 73. Reputa-se como certo o nascimento com vida, quando as pessoas que assistirem ao
parto ouvirem a respirao ou a voz dos nascidos, ou tiverem observado outros sinais de vida.
209Traduo livre: Art. 75. Em caso de dvida de ter nascido ou no com vida, presume-se que vivo nasceram,
incumbindo a prova ao que alegar o contrrio.
210Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil; parte general el sujeto del derecho, Buenos Aires: Depalma,
1968, p. 47-8 apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 87.

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irrevogvel, evidentemente se tratar de direitos patrimoniais, tal qual ocorre no direito
brasileiro.
Uma interessante distino entre nosso Cdigo Civil e o argentino a presena do
nascituro no rol dos absolutamente incapazes (artigo 54, primeiro), o que demonstra a correta
distino entre personalidade e capacidade, isto , o nascituro no deter capacidade de
exerccio no significa que no tenha personalidade, ou que no possa ser sujeito de direitos.
Ora, na legitimidade extraordinria temos casos em que a lei autoriza a presena de algum
estar em juzo pleiteando direito alheio, como o fazem os pais que representam
processualmente seu filho menor incapaz. No possvel ao nascituro tambm ser
representado processualmente? Sim, tanto pela me, no caso de pleito de alimentos cumulado
com investigao de paternidade, ou pelo curador ao ventre, nos casos previstos em lei. Logo,
no deveria o direito brasileiro, tal qual fizeram os civilistas argentinos, assimilar em
definitivo a distino entre capacidade e personalidade?
Quando o artigo 1.806, primeira parte, do Cdigo Civil argentino preceitua No
puede hacerse donacin a persona que no exista civil, o naturalmente211 estaria-se impondo a
impossibilidade de doao ao nascituro? A resposta negativa, frente a exegese do artigo 64
do diploma argentino, que diz Tiene lugar la representacin de las personas por nacer,
siempre que stas hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia212. Mas, ento, a quem
estaria referindo-se o citado artigo 1.806? Velez Sarsfield assim comenta: Las personas por
nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas
futuras, no habra sujeto que representar213, motivo pelo qual entendemos que o artigo 1.806
refere-se prole eventual, posto que o nondum conceptus ainda no tem existncia natural.
A capacidade sucessria do nascituro no direito argentino se depreende do citado
artigo 64 do Cdigo Civil, combinado com o artigo 3290: El hijo concebido es capaz de
suceder. El que no est concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin, no puede
sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle214. Jorge

211Traduo livre: Art. 1.806. No se pode fazer doao pessoa que no exista civil ou naturalmente
(omissis).
212Traduo livre: Art. 64. Tem lugar a representao das pessoas por nascer, sempre que estas houverem
adquirido bens por doao ou herana.
213Velez Sarsfield, Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor, 1974,
p. 31 apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 88.
214Traduo livre: Art. 3.290. O filho concebido capaz de suceder. O que no est concebido ao tempo da
morte do autor da sucesso no pode suceder-lhe. O que estando concebido nasce morto, tampouco pode
suceder-lhe.

81
Oscar Perino215 afirma que o direito das pessoas visveis sucederem inicia-se com a concepo
e que, ainda que o Cdigo Civil argentino no faa meno aos embries fecundados in vitro,
a eles dever ser aplicado analogicamente tal direito patrimonial, uma vez que so pessoas a
partir do momento da unio dos gametas masculino e feminino. O autor tambm partilha o
entendimento de que a aferio deste direito patrimonial implica na condio resolutria do
nascimento com vida, sendo que o natimorto ser considerado como se nunca tivesse existido.
A sucesso testamentria do nascituro vem regulada no artigo 3.733 do Cdigo Civil
argentino: Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la
muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos216. Note-se que tal
artigo no cuida da capacidade sucessria da prole eventual, diferente do direito brasileiro
(CC, art. 1.799, I).
O Cdigo Civil uruguaio estipula na primeira parte de seu artigo 21: Son personas
todos los individuos de la especie humana217, o que guarda total correspondncia com o
artigo 1, n 2, do Pacto de So Jos da Costa Rica. Poderamos pressupor que tal legislao
adepta da teoria concepcionista?
A resposta negativa. No captulo que trata da legitimao dos filhos, no ttulo
paternidade e filiao, estabelece o artigo 216, 3: Sin embargo de lo dispuesto en el artculo
precedente, el marido no podr desconocer la paternidad de la criatura nacida antes de
transcurridos ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio, en los siguientes casos:
(...) 3. Si la criatura no ha nacido viable, esto es, de vida y que haya vivido veinticuatro horas
naturales218. Como se nota, o cdigo uruguaio exige viabilidade fetal e nascimento com vida
para que o nascido seja considerado pessoa.
Tal noo confirmada quando o cdigo trata da capacidade para dispor e adquirir
por testamento, posto que o artigo 835 do Cdigo Civil uruguaio estabelece Son incapaces:
1 El que no estuviere concebido al tiempo de abrirse la sucesin o, auque concebido, no
naciere viable, conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 216, assim como, quando
trata das pessoas capazes de receber doao: 1617. Toda personal legalmente capaz de
215Jorge Oscar Perino, Capacidad para suceder, Revista del colegio de abogados de la plata, Buenos Aires, n
69, Ano L, jul. 2008, p.17-46.
216Traduo livre: 3.733. Podem adquirir por testamento todos os que, estando concebidos ao tempo da morte
do testador, no sejam declarados pela lei incapazes ou indignos.
217Traduo livre: Art. 21. So pessoas todos os indivduos da espcie humana.
218Traduo livre: 216. Sem embargo do disposto no artigo anterior, o marido no poder desconhecer a
paternidade da criatura nascida antes de transcorridos cento e oitenta dias da celebrao do matrimnio, nos
seguintes casos: (...) 3. Se a criatura no nasceu vivel, isto , com vida e que haja vivido vinte e quatro
horas naturais.

82
recebir por testamento, lo es en iguales trminos y con las mismas limitaciones para recibir
por donacin. (Artculo 834 y siguientes)219.
De seu turno, no Cdigo Civil chileno, assevera o artigo 55: Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Tal
disposio deve ser analisada conjuntamente com os artigos 74 e 77 do diploma civilista,
sendo que o primeiro afirma: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es,
al separarse completamente de sua madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de sua madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams, ao passo que o
segundo artigo enuncia: Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, se hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y
si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otros personas, como si la criatura no hubiese
jams existido220.
Com base em tais dispositivos havemos de concordar com a concluso de Silmara
Chinelato, de que o Cdigo Civil chileno se posiciona para uma personalidade do nascituro
condicionada ao nascimento com vida. No realizado o nascimento com o completo
desvinculamento do recm-nascido de sua me, como se jamais tivesse existido. E se jamais
existiu, se jamais ser pessoa, somente poder ser considerado coisa. Nesse sentido,
interessante a lgica levantada por Eduardo Novoa Aldunate, no sentido de que quem pode
morrer ou perecer seno quem est vivo? Pondera o autor que, se o legislador afirma que o
natimorto ser considerado como se jamais tivesse existido, porque h reconhecimento de
sua existncia prvia, que somente poder ser entendida como a intra-uterina, isto , uma vida

219Traduo livre: 835. So incapazes: 1. O que no estiver concebido ao tempo da abertura da sucesso ou,
ainda que concebido, no nascer vivel, conforme o disposto no inciso 3 do artigo 216; 1617. Toda pessoa
legalmente capaz de receber por testamento, o em iguais termos e com as mesmas limitaes para receber
por doao (Artigo 834 e seguintes).
220Traduo livre: Art. 55. So pessoas todos os indivduos da espcie humana, qualquer que seja sua idade,
sexo, estirpe ou condio;
Art. 74. A existncia legal de toda pessoa inicia-se ao nascer, isto , ao separar-se completamente de sua
me. A criatura que morre no ventre materno, ou que perece antes de estar completamente separada de sua
me, ou que no haja sobrevivido separao um momento sequer, reputar-se- jamais haver existido;
Art. 77. Os direitos que se defeririam criatura que est no seio materno, se tivesse nascido e vivido, estaro
suspensos at que o nascimento se efetue. E se o nascimento se constitui um princpio de existncia, entrar o
recm nascido no gozo de tais direitos, como se existisse ao tempo em que foram deferidos. No caso do
artigo 74, inciso 2, estes direitos passaro a outras pessoas, como se a criatura jamais tivesse existido.

83
natural e biolgica vinculada concepo221.
Mas tanto no este o posicionamento predominante no direito chileno, que assim
est preceituado no artigo 49 da Lei de Registro Civil chilena: No se inscribir en este
registro (Registro de Defunciones) el fallecimiento de una criatura que fallece en el vientre
materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera. En estos casos, el otorgamiento del pase
para la sepultacin se sujetar a las formalidades prescritas por los artculos 46 y 47 en lo que
fueren aplicables222. Ocorre que, em conformidade com os artigos mencionados pela lei, os
responsveis pelos cemitrios no permitiro o enterro sem o respectivo passe de morte dado
pelo secretrio competente, ato administrativo no previsto na lei. A fim de possibilitar que os
pais possam enterrar seus filhos natimortos, bem como dar-lhes um nome, medidas que
respeitam a dignidade da pessoa humana, que tramita no Congresso chileno projeto de lei
para alterar o artigo 74 do Cdigo Civil chileno e o artigo 49 da Lei n 4.808 223. Relembramos
que nosso ordenamento jurdico dispe a necessidade de registro do natimorto, consoante
artigo 53, 2, da Lei n 6.015/73.
Por fim, h de se destacar o artigo 75 do Cdigo chileno que de forma expressa
igualmente demonstra a amplitude do resguardo ao direito vida do nascituro, com a
possibilidade de qualquer pessoa peticionar ao juiz, ou mesmo este, de ofcio, tomar
providncias cabveis para tal proteo: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez,
en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del nacido, siempre que crea que de
algn modo peligra. Ademais, despeito da pretensa e extrememante questionvel
possibilidade de castigo me, se tal ato puder prejudicar a vida ou sade do nascituro,
dever ser adiado para aps o parto, respeitando-se seu pleno e integral desenvolvimento
embrionrio: Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento224.
221Eduardo Novoa Aldunate, El comienzo de la existencia humana y su proteccin jurdica, Santiago: Ed.
Jurdica de Chile: Universidad Catlica de Chile: Faculdad de Ciencias Jurdicas, Polticas e Sociales, 1969,
Memoria n. 46 apud Chinelato, Tutela civil..., cit., p. 92.
222Traduo livre: No se inscrever neste registro (Registro de bitos) o falecimento de uma criatura que
falece no ventre materno ou que perea antes de estar completamente separada de sua me ou que no haja
sobrevivido separao um momento sequer. Nestes casos, a concesso do passe para o sepultamento se
sujeitar s formalidades prescritas nos artigos 46 e 47 no que forem aplicveis.
223A ntegra do projeto (Boletim n 6038-07) e os argumentos apresentados para a modificao de referidas leis
esto disponveis no stio do Senado chileno: <http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?6038-07>
224Traduo livre: Art. 75. A lei protege a vida do que est por nascer. O juiz, por conseguinte, tomar, a
petio de qualquer pessoa ou de ofcio, toda as providncias que lhe paream convenientes para proteger a

84
3. DIREITOS DA PERSONALIDADE
No captulo anterior verificamos ser o nascituro pessoa humana, detentor de
personalidade e direitos, tanto em nosso ordenamento jurdico como no aliengena. No
presente captulo, abordaremos os direitos da personalidade relacionados vida do nascituro,
e para tanto iniciaremos conceituando tais direitos, apontaremos algumas de suas
classificaes e exporemos suas caractersticas. A seguir, abordaremos em especfico a vida
como direito da personalidade, passando para uma anlise dos direitos conexos vida, como
direito integridade fsica e psquica e aos alimentos.
3.1. Conceituao
A conceituao de Carlos Alberto Bittar acerca dos direitos da personalidade
apresenta-se como os direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas
projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de
valores inatos no homem, como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a
intelectualidade e outros.225
A posio apresentada pelo autor enquadra-se no conceito adotado entre os
naturalistas, em que os direitos da personalidade so diretos inatos do homem, faculdades
exercidas por este, atributos inerentes condio humana. Com isso, seu reconhecimento pelo
ordenamento jurdico e sancionamento pelo Estado d-se para que no ocorra arbitrariedade
do Poder Pblico, nem invaso por particulares, e no como imprescindibilidade para sua
existncia. De forma contrria, os positivistas entendem que so direitos da personalidade
apenas aqueles reconhecidos pelo Estado, normativamente, derivados do ordenamento
positivo, no aceitando a mera existncia de direitos inatos.
Todavia, no tocante aos direitos da personalidade, no possvel sua limitao a
meras normas positivas, e isto decorre, justamente, do fato de estarem relacionados de forma
nsita com a pessoa humana, em sua essncia. Como lembra Serpa Lopes226: enquanto os
demais direitos visam defesa do gozo externo dos bens, os direitos da personalidade
dirigem-se ao gozo de ns mesmos, assegurando ao indivduo os seus valores estritamente
pessoais.
existncia do nascido, sempre que crer que de algum modo esteja ameaada. Todo castigo me, pelo qual
possa perigar a vida ou a sade da criatura em seu seio, dever ser adiado at depois do nascimento. Cf. tb.
Benedita Ins Lopes Chaves, A tutela jurdica o nascituro, So Paulo: LTr, 2000, p. 38.
225Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 1.
226Serpa Lopes, Curso..., cit., p. 199.

85
Ora, se no possvel restringir o Direito a meras normas positivas tanto que este
compreende tambm outras fontes, a saber, o costume, a analogia e os princpios gerais
(artigo 4 da LICC) , muito menos aceitvel rebaixar direitos nsitos da pessoa humana
positivao. Quando esta ocorre pelo Estado, temos apenas o reconhecimento de direitos que
ao homem so naturais e elementares, havendo consequentemente o dever de resguard-los.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz lembra a dupla dimenso dos direitos da
personalidade, a primeira, axiolgica, posto materializar os valores fundamentais da pessoa,
tanto como indivduo, quanto como integrante da sociedade; a segunda, objetiva, uma vez que
se constituem como os direitos assegurados constitucional e legalmente, restringindo a
atividade do Estado, em suas trs vertentes, que dever proteg-los contra quaisquer abusos227.
Da os direitos da personalidade serem direitos subjetivos, sui generis e excludendi
alios, ou seja, direitos de exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo bens que
nascem com a prpria pessoa, valendo-se de ao judicial228.
Em obra clssica, Tobeas assim fundamenta serem os direitos da personalidade
direitos subjetivos suscetveis de ao jurdica:
En principio, no hay ciertamente razones decisivas para negar la existencia de la
categora jurdica constituda por los derechos subjetivos de la personalidad. Si el
derecho subjetivo presupone siempre un deber jurdico, que haga posible una
pretensin o exigencia, hay que reconocer que el derecho a la vida, a la integridad
fsica, al honor, a la identidad personal, etc., penetran en el crculo del deber jurdico
que pesa sobre todos, en el sentido de que no han de ser ilegtimamente lesionados.
Y si el concepto del derecho subjetivo presupone un poder al que el ordenamiento
jurdico conceda una cierta autonoma, no puede negarse la possibilidad tcnica de
que sean objetivados por el Derecho, separndolos y destacndolos de la
personalidad, determinados atributos suyos, que sean as elevados a bienes jurdicos
y consiguientemente a objetos de derecho, protegidos con una especfica accin
civil.229

Como lembra Bittar, esta a tese prevalecente na doutrina em diversos pases, como
por exemplo, na Itlia com Ferrara, Ruggiero, Messineo, De Cupis; na Frana com Planiol,
Ripert; na Espanha com Martin Ballestero230.
227Diniz, Curso..., cit., 2007, p. 117.
228Diniz, Curso..., cit., 2007, p. 118.
229Jos Castan Tobeas, Los derechos de la personalidad, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1952, p. 21-22:
Em princpio, certamente no h razes decisivas para negar a existncia da categoria jurdica constituda
pelos direitos subjetivos da personalidade. Se o direito subjetivo pressupe sempre um dever jurdico, que
seja possvel uma pretenso ou exigncia, h de se reconhecer que o direito vida, integridade fsica,
honra, identidade pessoal, etc., penetram no crculo do dever jurdico que pesa sobre todos, no sentido de
que no ho de ser ilegitimamente lesionados. E se o conceito de direito subjetivo pressupe um poder a que
o ordenamento jurdico conceda uma certa autonomia, no se pode negar a possibilidade tcnica de que
sejam objetivados pelo Direito, separando-os e destacando-os da personalidade, determinados atributos desta,
que sejam assim elevados a bens jurdicos e conseqentemente a objetos de direito, protegidos com uma
especfica ao civil. (Traduo livre).
230Bittar, Os direitos..., cit., p. 5.

86
Ainda quanto natureza jurdica, Fbio Maria de Mattia aponta as seguintes razes
para que os direitos da personalidade sejam vistos como verdadeiros direitos subjetivos231: a)
ainda que os direitos da personalidade no possam separar-se do homem de quem so
provenientes, continuam sendo direitos cujos titulares detm poder de vontade, e que implica
no dever jurdico de respeito pelos outros; b) a vontade humana opera tanto sobre o mundo
exterior, no tocante aos direitos patrimoniais e familiares, como tambm na prpria essncia
do ser humano, guia de sua prpria vida, corpo, honra, e demais atributos que emanam da
personalidade; c) o objeto dos direitos da personalidade no a pessoa humana considerada
em sua totalidade, mas tomada em suas realidades antropolgicas (e.g. o corpo, a vida, a
sade) ou de ordem moral (e.g. honra), da ser a prpria pessoa que, ao exercer a funo de
sujeito de direitos subjetivos, converte em objeto alguns dos atributos ou bens dela prpria.
Vale apontar questionamento de Edson Ferreira da Silva, a saber, se a vida, a
integridade fsica e psquica, a imagem, a honra e a liberdade seriam verdadeiros direitos ou
apenas aspectos biopsicossociais do homem, afirmando que tais direitos no so essenciais,
uma vez que sem eles, ou sem o objeto sobre o qual eles incidem, ningum perde a condio
de pessoa, e mais adiante que em verdade, o nico direito da personalidade que essencial
em sentido prprio o direito vida, cuja extino dessa faculdade implica o fim da
personalidade humana. Porque o ente humano sem vida deixa de ser ente humano232.
Ora, como vimos, os direitos da personalidade so um conjunto de prerrogativas da
pessoa, decorrentes justamente de sua condio de sujeito de direito com caractersticas
prprias, dentre as quais no possvel afastar sua integridade, imagem, honra, liberdade,
identidade, respeito e outros. Evidente que todos estes direitos da personalidade originam-se
do direito vida, que podemos dizer no ser apenas essencial, mas tambm primordial. a
partir da existncia, da vida humana, que podemos analisar todos os outros aspectos dos
direitos da personalidade, e com base em tal relevante fato que o presente trabalho visa
demonstrar ser o nascituro detentor do direito vida.
Afinal, se um ser humano tem vida, consequentemente ter todos os outros
elementos nsitos que esta vida lhe confere: direito a sua integridade fsica e mental, a sua
honra, a sua intimidade, etc., chegando a personalidade do homem, inclusive, a apresentar um
efeito ultra-ativo, isto , ultrapassando seu perodo de vida e esta a base, e.g., dos direitos
231Fbio Maria de Mattia, Direitos da personalidade: aspectos gerais, Revista de Direito Civil Imobilirio,
Agrrio e Empresarial, So Paulo, n. 3, p. 40.
232Edson Ferreira da Silva, Direitos de personalidade Os Direitos de Personalidade so inatos? Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 82, n. 694, ago 1993, p. 23.

87
ao sepultamento, memria e honra dos mortos.
Enfim, no tocante terminologia, Jales de Alencar Araripe assinala haver
diferenciao entre direitos personalssimos e

direitos da personalidade: direitos da

personalidade, ou direitos de personalidade nunca direitos personalssimos, para que se evite

confuso com os intuitu person, da tcnica dos direitos pessoais, ou seja, os exercitveis
apenas pelo titular.233 Concordamos com o autor, uma vez que h diferenciao entre tais
expresses; assim, por exemplo, um direito personalssimo o testamento, uma vez que
somente a prpria pessoa poder exerc-lo (art. 1.858, Cdigo Civil), ao passo que uma
reparao ou proteo ao direito honra, como direito da personalidade que , poder ser
exercitado tanto pela pessoa que o detm, como tambm por seus sucessores, se j falecida for
(pargrafo nico do artigo 12, do Cdigo Civil).
Ademais, ampla gama da doutrina, como Bittar, De Cupis, Orlando Gomes, Limongi
Frana, Antnio Chaves, Orozimbo Nonato, optam por direitos da personalidade que, se
mais no fora, a expresso adotada pelo vigente Cdigo Civil, no Captulo II do Ttulo I
(Das Pessoas Naturais) do Livro I (Das Pessoas) de sua Parte Geral, da por ns ser utilizada.
3.2. Classificao
No tocante a estabelecer um rol dos direitos da personalidade, temos que cada autor
apresenta o seu prprio, havendo grande similitude entre muitos destes. Assim, Pontes de
Miranda234 elenca os direitos: vida, integridade fsica, integridade psquica, liberdade,
verdade, honra, prpria imagem, igualdade, ao nome, ao pseudnimo, firma comercial
e intimidade.
De seu turno, Bittar235 divide-os em a) fsicos, como a vida, o corpo, a locomoo; b)
psquicos, como as liberdades (de expresso, de clero...), a intimidade, o segredo; c) morais,
como o nome, a reputao, a dignidade.
J Limongi Frana236 classifica-os em 1) direito integridade fsica, subdividida em
1.1) vida (abrangendo o direito concepo e descendncia; ao nascimento; ao leite
materno; ao planejamento familiar como limitao de filhos e esterilizao; proteo do
menor; alimentao; habitao; educao; ao trabalho; ao transporte adequado;
segurana fsica; ao aspecto fsico da esttica humana; proteo mdica e hospitalar; ao
233Jales de Alencar Araripe, Direitos da personalidade: uma introduo. In Direito civil constitucional. Caderno
3. So Paulo: Malheiros, 2002. Cap. 7, p. 212.
234Pontes de Miranda, Tratado..., v. 7, cit., p. 8.
235Bittar, Os direitos..., cit., p. 59.
236Limongi Frana, Manual..., cit., p. 411. V. tb. Diniz, Curso..., cit., 1996, p. 101.

88
meio ambiente ecolgico; ao sossego; ao lazer; ao desenvolvimento vocacional profissional;
ao desenvolvimento vocacional artstico; liberdade; ao prolongamento artificial da vida;
reanimao; velhice digna; relativos ao problema da eutansia); 1.2) ao corpo vivo, prprio
e alheio (compreendendo o exame mdico, transfuso de sangue, o transplante, entre
outros); 1.3) ao corpo morto, prprio e alheio (cite-se o sepulcro, a cremao, utilizao
cientfica, et al); e 1.4) sobre partes separadas do corpo, vivo e morto; 2) direito integridade
intelectual: 2.1) liberdade de pensamento; 2.2) de autor cientfico; 2.3) artstico; 2.4)
inventor; e 3) direito integridade moral: 3.1) liberdade civil, poltica e religiosa; 3.2)
honra; 3.3) honorificincia; 3.4) ao recato; 3.5) ao segredo pessoal, domstico, profissional;
3.6) imagem; 3.7) identidade pessoal, familiar e social.
Em verdade, no devemos nos ater a uma classificao precisa dos direitos da
personalidade, nem engess-los mediante insero em rol normativo, uma vez que tal rol
somente poder ser exemplificativo, j que tais direitos so muito mais amplos, ilimitados
pelo fato de serem inerentes ao prprio ser humano, que igualmente ilimitado; mas tambm,
porque no so estanques, sendo sempre possvel verificar a supervenincia de um novo
direito. Na realidade, frente a fatores culturais, sociais, histricos, pela compreenso da
importncia ou extenso de um determinado valor, que esse novo direito da personalidade
descoberto, ganhando enfoque jurdico. Em paralelo, podemos lembrar os ensinamentos
de Norberto Bobbio que, tratando da busca do fundamento absoluto dos direitos do homem,
lembra que estes no nascem todos de uma vez, mas sempre em decorrncia do aumento do
homem sobre o homem, frente ao progresso tcnico, isto , capacidade do homem em
dominar a natureza e seus semelhantes237.
Com efeito, a personalidade um valor, e cada direito da personalidade se vincula a
um valor fundamental. Um exemplo de um novo valor do ser humano que est sendo
destacado com grande relevncia em nossa sociedade contempornea o valor ecolgico, em
especial devido aos danos que o prprio ser humano causou ao planeta ao longo de toda a
histria, mas com maior intensidade a partir da idade moderna. A preservao das matas e o
combate ao desmatamento, a camada de oznio, o derretimento das calotas glaciais e o
aquecimento global, o repdio a todas as formas de poluio, so evidncias sociais e
culturais deste valor ecolgico ou ambiental, o qual, alis, j est consagrado em nosso
ordenamento ptrio, no artigo 225 da Constituio Federal. Diante de tal valor ecolgico,
237Norberto Bobbio, A era dos direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5-6.

89
pode-se afirmar que todo homem tem o direito, nsito da personalidade, a um meio ambiente
equilibrado. Algum poderia cogitar tal valor h trinta anos? A negativa a esta indagao
serve como base para a supervenincia de novos direitos da personalidade.
Ressaltamos que, na presente obra, centralizaremos a discusso ao direito vida, e
este com especial ateno pessoa do nascituro. Assim, no necessria anlise sobre
elementos intrnsecos da personalidade, aqueles que compem o psiquismo humano, atributos
de sua inteligncia ou sentimento, como os direitos intimidade e prpria imagem. A
anlise manter-se- no primeiro plano, no atributo corpreo mais bsico, que o direito
vida, mas abrangendo-se, tambm, direitos conexos a este, como o direito integridade fsica
e psquica o direito aos alimentos, que so dois extremamente relevantes para o
desenvolvimento intra-uterino e preservao do feto, visando o prprio nascimento do ser
humano.
3.3. Caractersticas
Tobeas apresenta como caractersticas dos direitos da personalidade serem
originrios, ou inatos; subjetivos privados; absolutos e oponveis erga omnes; extrapatrimoniais; intransmissveis; irrenunciveis e imprescritveis238, o que mantm compasso
com o restante da doutrina, a qual acrescenta serem tambm absolutos; vitalcios;
indisponveis; impenhorveis239.
So originrios ou inatos porque pertencem a toda e qualquer pessoa, e a maioria dos
doutrinadores aponta que a aquisio ocorre simplesmente pelo nascimento, no exigindo-se
qualquer outro requisito para sua existncia, seno o existir do prprio homem. Porm,
considerando a teoria concepcionista da qual compartilhamos, temos que a aquisio ocorre
pela concepo, momento em que o homem passa a existir no mundo ftico, ou seja, a
concepo um fato de importncia jurdica, que produzir como efeito os direitos da
personalidade. Bittar afirma serem tais direitos estendidos ao nascituro, to somente pela
exegese do Cdigo Civil240, mas no apresenta maiores detalhes quanto ao possvel requisito
do nascimento com vida.
Da caracterstica de serem direitos subjetivos, j apontamos anteriormente que
corresponde aos indivduos como simples seres humanos, e tambm porque seus titulares
238Tobeas, Los derechos..., cit., p. 23-24.
239Pontes de Miranda, Tratado..., v. 7, cit., p. 7, Bittar, Os direitos..., cit., p. 11; Diniz, Curso..., cit., 1997, p.
100; Adriano de Cupis, Os direitos da personalidade, Lisboa, Livraria Morais, 1961, p. 44; Edson Ferreira da
Silva, Direitos de personalidade..., cit., p. 23; Fbio Maria de Mattia, Direitos da personalidade..., cit., p. 42.
240Bittar, Os direitos..., cit., p. 13.

90
detm poder de vontade, que implica no dever jurdico de respeito a todos, inclusive do
Estado, logo, sua oponibilidade erga omnes. Justamente por este dever que se depreende
tambm serem absolutos, ou de excluso.
Ainda que extra-patrimoniais, a ocorrncia de uma leso implicar o devido
ressarcimento do dano. E a esta caracterstica tambm se liga a intransmissibilidade,
resultante da infungibilidade da pessoa e da irradiao de efeitos prprios. Com efeito, os
direitos da personalidade esto fora do comrcio, da no poderem ser transmitidos, nem
outorgados, no havendo sub-rogao pessoal. Contudo, alguns direitos tm contedo
patrimonial, como o direito imagem e a voz, podendo ser compatveis com um uso
determinado, temporrio, dentro de uma finalidade especfica e devidamente regulada, com
condies quanto ao uso, tempo e prazo241.
Os direitos da personalidade so irrenunciveis, porque tm ligao ntima com a
personalidade e a eficcia irradiada por essa. Se no possvel dispor dos direitos da
personalidade, quanto menos renunci-los. A irrenunciabilidade, indisponibilidade e
intransmissibilidade se relacionam: o titular dos direitos da personalidade apenas tem o direito
de us-los e goz-los, pressupondo exclusividade.
Para Edson Ferreira da Silva, uma das caractersticas mais importantes dos direitos
da personalidade esta impossibilidade de transmisso, decorrncia da prpria natureza de
tais direitos, que permanecem ligados em carter definitivo pessoa do respectivo titular. O
autor lembra que, em Roma, o pater familias tinha o direito de dispor sobre a vida e a morte
de sua esposa, filhos e escravos, mas no de vivenciar a vida destes242.
No tocante imprescritibilidade, mister o esclarecimento de que este atributo no
deve confundir-se com a repercusso patrimonial do ofendido requerer indenizao. Por
exemplo, se o direito honra de uma pessoa afligido quando este tinha dezoito anos, e este
nada faz poca ou nos trs anos que se seguiram ofensa, no aceitvel que requeira
ressarcimento de mbito moral com setenta e oito anos de idade, afinal, o direito no socorre
aos que dormem, e tal garantia geraria insegurana jurdica. Mas a violao ao direito atravs
da tomada de medidas que visem abster terceiro de denigrir a honra da pessoa, esta sim,
imprescritvel. Outra forma de expressar tal caracterstica a vitaliciedade dos direitos da
personalidade durante toda a vida do indivduo o acompanharo.
Nosso Cdigo Civil positivou parte das caractersticas dos direitos da personalidade,
241Fbio Maria de Mattia, Direitos da personalidade..., cit., p. 43; Bittar, Os direitos..., cit., p. 45, 88 e 96.
242Edson Ferreira da Silva, Direitos de personalidade..., cit., p. 26.

91
em seu artigo 11: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so
intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria,
sendo que os demais so plenamente reconhecidos na doutrina e jurisprudncia.
3.4. Vida como direito da personalidade
Previamente, apresentamos indagao de Edson Ferreira da Silva, quanto aos direitos
da personalidade serem efetivamente direitos ou apenas aspectos biopsicossociais do homem,
e, analisando seus argumentos, nos posicionamos no sentido de que tratam-se de verdadeiros
direitos, um conjunto de prerrogativas das pessoas decorrentes de suas condies como
sujeitos de direitos. Ainda, afirmamos que todos estes direitos originam-se do primordial
direito vida. Neste sub-tpico, daremos continuidade ao quanto j delineado, com um maior
detalhamento acerca da vida como direito da personalidade, e como este aplica-se pessoa do
nascituro.
Partilhando o entendimento de que o direito vida primordial, Carlos Bittar
esclarece que dentre os direitos de ordem fsica, ocupa posio de primazia o direito vida,
como bem maior na esfera natural e tambm na jurdica, exatamente porque, em seu torno e
como conseqncia de sua existncia, todos os demais gravitam, respeitados, no entanto,
aqueles que dele extrapolam243.
No mesmo diapaso, Tobeas destacava a importncia do direito vida: Entre los
derechos de la personalidad, llamados com mucha razn derechos esenciales, ninguno lo es
tanto como el derecho a la vida, ya que sta es el bien supremo del hombre, sin el cual no
cabe la existencia y el disfrute de los dems bienes244.
O homem um ser individual, com auto-conscincia e vontade, capaz de sentir,
escolher e ter um relacionamento recproco com outros seres pessoais e sociais. Como vimos,
isto demonstra sua personalidade. Mas sua personalidade no poderia se manifestar no fosse
o fato de estar vivo. Indubitavelmente, podemos afirmar que sem o elemento vida nenhuma
outra caracterstica, nenhum outro atributo do homem se manifestaria. Sendo os direitos da
personalidade direitos essenciais do homem, inerentes de sua condio como ser humano, o
direito vida se coloca como o supremo, o mais relevante, o de maior importncia. Como
afirmam os autores retro citados, todos os demais direitos gravitaro ao redor do direito
243Bittar, Os direitos..., cit., p. 65.
244Tobeas, Los derechos..., cit., p. 34: Entre os direitos da personalidade, chamados com muita razo direitos
essenciais, nenhum o tanto como o direito vida, j que este o bem supremo do homem, sem o qual no
cabe a existncia e o desfrute dos demais bens (Traduo livre).

92
vida, pois basta este para que o homem imediatamente adquira o direito sua integridade
fsica e psquica, ao seu corpo, sua imagem e, de acordo com o caminhar do tempo, a outros
direitos como ao segredo, honra, ao respeito. De forma pontual, afirma Daniel Coelho de
Souza245: digamos que a ordem jurdica me conferisse a condio de pessoa, me desse
personalidade, mas no me desse o direito vida. Aquela outorga nada valeria, porque a vida
um pr-direito, uma pr-condio para o exerccio de todos os direitos, mesmo porque a
durao da pessoa coincide com a durao da vida.
Este direito deve ser estendido a todos os homens, independentemente de sua
condio, sexo, raa, cor, local de nascimento ou qualquer outro elemento discriminatrio.
Assim sendo, deve ser estendido tambm ao nascituro, que pessoa humana desde o
momento da concepo. Bittar afirma, neste tocante, que o direito vida se manifesta desde a
concepo, sob a condio do nascimento com vida246, mas ao retomarmos os argumentos
elencados, quando abordamos as teorias acerca do incio da vida, temos que os nascituros
detm direitos da personalidade simplesmente por serem pessoas, no estando estes direitos
vinculados ao nascimento com vida. Logo, a vida como direito da personalidade tambm no
pode jamais estar condicionada liberao do nascituro do ventre materno, ou capacidade
de respirar por si s.
Parece-nos que muitos juristas se esquecem que nossa sociedade quer proteger o
nascituro, e que tm a inteno de resguardar seu sadio e pleno desenvolvimento. Leis que
resguardam o perodo gestacional podem ter a aparncia de proteger a mulher, pois ela que
os olhos vem. Mas, na realidade, o sujeito de maior proteo aquele que est escondido
no interior do corpo da mulher, aquele que est se desenvolvendo gradativa e continuamente
no ventre daquela mulher, aquele que o mais inocente e mais indefeso de todos os seres,
aquele que vir a nascer o nascituro.
Os homens, ao longo dos ltimos anos, alcanaram feitos inimaginveis para seus
antepassados. A conquista do satlite natural da Terra que era mera fico cientfica para Jlio
Verne e a cura de doenas tidas como incurveis, como a tuberculose, demonstram como o
gnio do homem no tem limites. Ora, j apontamos at mesmo a evoluo da fecundao
artificial, e como tais avanos mdicos trouxeram novos questionamentos ticos e morais. Se
o homem no cessa o desenvolvimento das cincias que o cercam, o direito tambm deve
245Daniel Coelho de Souza, Aspectos mdico-legais dos direitos de personalidade. Revista do Ministrio
Pblico, Rio de Janeiro, n. 22, julho/dezembro 2005, p. 133.
246Bittar, Os direitos..., cit., p. 65.

93
acompanhar as evolues e as descobertas apresentadas por estas. Com a devida vnia,
qualquer rano no pensamento jurdico apenas distancia o jurista do restante da sociedade.
Ora, a insistncia em posicionamentos retrgrados leva a incoerncias e
contradies. O mesmo Bittar que, como citado acima, afirma que o direito vida liga-se
pessoa quando de seu nascimento, levando ao entendimento que o nascituro no o detm,
afirma adiante que no plano ordinrio, o direito vida encontra-se submetido a disciplinao
explcita no mbito penal, atravs das tipificaes dos delitos do Ttulo I da Parte Especial
do Cdigo Penal. Verifica-se, pois, que se no permite a interrupo da vida, seja de pessoa
adulta, de recm-nascido, ou de nascituro e tambm que se reconhece personalidade ao
nascituro, consagrando-se seu direito vida, salvo em situaes excepcionais agravantes da
posio da mulher, de que se exclui a ilicitude247.
Note-se que interpretando-se adequadamente o artigo 2 do Cdigo Civil, e levandose em considerao a dignidade da pessoa humana e os valores que regem nossa sociedade,
presentes em nossa Constituio (artigos 1, III e 5, caput), no possvel afastar do
nascituro o direito vida. Frise-se, nem do nascituro, nem de qualquer outro ser humano, seja
idoso (artigo 230, CF), nascituro, criana, adolescente (artigo 227, CF), ou portador de
qualquer deficincia, fsica ou psquica (artigos 203, IV e 227, 1, II, CF)248.
No tocante aos valores, Miguel Reale em seus estudos249 lembra que alguns autores
defendem ser a vida um valor prprio, mas o mesmo contesta afirmando que a vida como tal
no um valor primordial, mas sim pelo sentido que encerra ou pode encerrar, como condio
de realizao material de todos os valores. Todos os valores, em certo sentido, referem-se
vida, sendo ela veculo de estimativas. Entende ainda que, se considerar-se a vida como
valor, estaria esta mais interligada com um valor vida-til, pois o til s o na medida em
que harmoniza com as exigncias fundamentais da existncia.
Tal assertiva acertada, pois estamos diante de uma progresso que o direito vida
est alcanando, em face da insero do valor da dignidade da pessoa humana na qualidade de
vida: no bastar a simples garantia vida, mas a garantia uma vida digna e til. Com isso, a
sociedade e o Estado devem buscar a dignidade da vida humana e tambm garanti-la
plenamente, pois a vida, sendo um direito excludendi alios, passvel de exigir-se um
comportamento negativo dos outros, e dentre estes comportamentos h o devido respeito.
247Bittar, Os direitos..., cit., p. 67-68.
248Diniz, O estado atual..., cit., p. 21.
249Reale, Filosofia..., cit. p. 239.

94
Nesse sentido, Antnio Chaves afirma que o respeito vida e aos direitos correlatos
decorre de um dever absoluto por sua prpria natureza, ao qual a ningum lcito
desobedecer250. Isto significa que o prprio titular do direito deve respeitar seu direito vida.
Independentemente de conceitos morais ou religiosos, temos que o suicdio ainda visto
como repulsivo pela sociedade, tanto que h tipificao do delito de induzimento, instigao
ou auxlio a suicdio (art. 122 do Cdigo Penal). Porm, muitos argumentam que a ausncia
de incriminao do prprio agente quando intenta o suicdio constituiria em um direito do
mesmo morte, mas este argumento rechaado pelo simples fundamento de que o direito
vida no renuncivel.
O indefeso nascituro jamais poderia renunciar seu direito vida, pois no interior do
tero materno est continuamente perseguindo o nascimento e a continuidade de sua
existncia. O maior obstculo que pode encontrar ser a prpria me que, ao alegar possuir
direito ao prprio corpo, tem o direito de expuls-lo de seu interior um eufemismo para a
criminosa prtica do aborto. Este conflito de direitos ser melhor abordado no captulo 4.4,
mas desde j podemos afirmar ser fundamental, intocvel e inalienvel seu direito de nascer.
Trabalhando com o sentimento popular de que a morte a melhor soluo para os
problemas advindos da criminalidade Tolkien desenvolveu em obra literria o seguinte
questionamento: Muitos que vivem merecem morrer. E alguns que morrem merecem viver.
Voc pode lhes dar a vida?251 A morte jamais pode ser tomada como soluo de problema
algum. Se o ser humano no tem a capacidade de devolver a vida a quem a perdeu
injustamente, tambm no deve tirar daqueles que supostamente merecem a pena capital. Se
um criminoso no merece a condenao morte, ainda mais um inocente, que no pode lhe ver
tolhido o direito inafastvel vida. Logo, o nascituro no pode lhe ver obstado o direito de
nascer.
J o direito vida digna, como mencionado, perfeitamente aplicvel ao nascituro e
se d, por exemplo, atravs de uma plena assistncia mdica, com cuidados neonatais
assegurados pelo Estado a todos (artigo 196, CF), com a proteo e zelo dos pais atravs de
uma maternidade e paternidade responsvel e pelo planejamento familiar.
Nesse tocante, Pontes de Miranda afirmara: Entre os direitos que se resguardam ao
nascituro esto os direitos integridade, fsica e psquica, e vida, pelos quais ho de zelar os
250Antnio Chaves, Direitos vida, ao prprio corpo e s partes do mesmo (transplantes). Esterilizao e
operaes cirrgicas para mudana de sexo. Direito ao cadver e s partes do mesmo. In: Antnio Chaves,
(Org.), Estudos de direito civil, So Paulo: RT, 1979, p. 146.
251J. R. R. Tolkien, O senhor dos anis, So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 646.

95
pais ou o curador ao ventre (arts. 4, 2 parte, 458 e 462), e os outros direitos de
personalidade252. Antes do nascimento, resguarda-se a vida, mas a lgica implica que s
possvel guardar cuidadosamente e defender aquilo que j existe.
Este resguardo vida como direito da pessoa humana acarreta na plena proteo dos
direitos relacionados vida, como a integridade fsica e psquica do ser. O nascituro, para que
venha a ter seu desenvolvimento completo e um nascimento sadio, dever ter sua
incolumidade preservada, com o mesmo respeito que seu direito vida merece. Abordaremos,
a seguir, com maior detalhamento, estes direitos ligados vida.
3.5. Direitos conexos vida
Entre os direitos conexos vida destacamos o direito integridade fsica e psquica e
o direito a alimentos. A seguir, abordaremos no primeiro sub-tpico alguns exemplos de
leses

ao nascituro, decorrentes da afronta ao seu direito da personalidade integridade, e

citaremos alguns julgados e casos prticos. No segundo sub-tpico, trataremos do direito aos
alimentos gravticos, indispensveis ao pleno e sadio desenvolvimento do nascituro, e que
desde 5 de novembro de 2.008 esto regulados pela Lei n 11.804. Esclarecemos, outrossim,
que direitos exclusivamente patrimoniais, como direitos sucessrias e doaes ao nascituro,
foram abordados quando do estudo comparativo entre o ordenamento jurdico brasileiro e as
legislaes estrangeiras, ao longo do tpico 2.4.
3.5.1. Direito integridade fsica e psquica
O direito integridade fsica e psquica protege a incolumidade do corpo e da mente,
na manuteno da higidez fsica e a lucidez do ser, e como lembra Bittar, ultrapassa as
barreiras fisiolgicas para alcanar tanto o nascituro como o cadver253. O bem jurdico
tutelado a incolumidade fsica e intelectual, fundado na mxima neminem laedere.
Pontes de Miranda afirmava que pode ofender-se a esse [integridade fsica] antes de
se ofender quele [vida] e ainda que a ofensa no seja de natureza a se poder tornar ofensa ao
direito vida254.
E como lembra Maria Helena Diniz, na vida intra-uterina, at mesmo em caso de
fertilizao assistida in vitro, dever-se- ter o mais absoluto respeito pela vida e integridade
fsica e mental (CC, art. 949) dos embries pr-implantatrios ou dos nascituros, sendo
252Pontes de Miranda, Tratado..., v. 7, cit., p. 10. A correlao dos artigos mencionados no vigente Cdigo
Civil so: 2, 2 parte, 1.778 e 1.779.
253Bittar, Os direitos..., cit., p. 70.
254Pontes de Miranda, Tratado..., v.7, cit., p. 20.

96
suscetvel de indenizao por dano moral qualquer leso que venham a sofrer, como
deformaes, traumatismos, toxiinfeces, intoxicaes, etc255.
Nesse sentido, como destaca Maria Helena Diniz, o direito integridade fsica do
nascituro pode estar presente em decorrncia de diversos casos, como por exemplo256:

pelo fumo, pois se a grvida for fumante inveterada a nicotina e o monxido de

carbono podero atingir os pulmes da criana, causando malformaes congnitas e at

o nascimento prematuro;

por txicos consumidos pelos pais, que tambm podero afetar seu

desenvolvimento psquico (instintos, sensibilidade), intelectual (percepo, memria) e

fsico (perturbaes motoras). Antnio G. Moreira Pinto e outros257 discutem caso prtico
em que gestante usuria de crack teve quadro clnico que evoluiu para bito materno e
fetal, uma vez que o uso de tal droga durante a gestao vem associado com
complicaes

neurolgicas

graves,

como

convulses,

sncopes,

hemorragias

parenquimatosas e subaracnideas, acidentes vasculares isqumicos, porm, h de se

ressaltar que, no caso trazido em tela, durante o atendimento de pronto-socorro, houve
falha de diagnstico inicial correto, agravando as condies cardiocirculatrias;

de medicao inadequada ministrada gestante, dos quais destaca a talidomida,

remdio contra ansiedade, tenso e nuseas, que provoca graves deformaes no

nascituro;

na transmisso de doenas como AIDS e sfilis, pelos pais, atravs da concepo;

pela transfuso de sangue contaminado no feto ou mesmo por dano decorrente da

recusa na transfuso por motivo de crena religiosa dos pais; pela radiao, que pode
lesionar o feto acarretando hidrocefalia, mongolismo, defeitos de ossificao;

no diagnstico pr-natal, uma vez que testes e exames clnicos possibilitam o

acompanhamento do desenvolvimento do nascituro, possibilitando prever e at corrigir

defeitos de formao antes do nascimento. Em trabalho conjunto, Victor Bunduki e outros
afirmam que juntamente com as malformaes urinrias, as anomalias do sistema
nervoso central e dorsal so as mais frequentes em diagnstico pr-natal mediante ultrasonografia258, ao passo que Simone R. F. Fontes Pedra e outros, no estudo das anomalias
255Diniz, O estado atual..., cit., p. 112.
256Diniz, O estado atual..., cit., p. 112-120.
257Antnio Guilherme Moreira Porto et al, Drogas ilcitas na gravidez bito materno e fetal devido ao uso de
crack, Ginecologia obstetrcia atual, ano IV, n. 4, abril 1995, p. 21-27.
258Victor Bunduki et al, O diagnstico pr-natal das malformaes do sistema nervoso central, Revista de
ginecologia & obstetrcia, v. 7, ano 7, n. 3, set. 1996, p.159-163.

97
cardacas fetais, lembram que o ecocardiograma fetal o maior instrumento de trabalho
do cardiologista fetal, realizado com aparelhos de ultra-som de alta resoluo, e que por
ser um exame no invasivo, no apresenta riscos ou contra-indicaes e sua repetio
pode ser necessria ao longo da gestao259. Exames como a amnioscopia, que a
obteno de amostra de pele ou de sangue fetal por aspirao placentria para verificar se
houve ruptura da bolsa, morte fetal ou se se configurou a mola hidatiforme, podendo
acarretar em hemorragia, infeco fetal e desencadeamento do trabalho de parto, ou a
fetoscopia, para diagnosticar doena ou desordem metablica, devem ser implementados
em casos de extrema relevncia e urgncia, por profissionais amplamente habilidosos,
tendo em visto o altssimo risco leso integridade fsica e vida do nascituro e sua
me;

pela recusa da gestante em submeter-se cirurgia necessria para a preservao

da sade ou vida do nascituro. Nelson Loureno Maia Filho e Lenir Mathias ponderam260:
o perodo gestacional, em geral e felizmente, no acompanhado de intercorrncias que
obriguem o mdico a realizar intervenes cirrgicas, que certamente aumentariam os
ndices de morbiletalidade materno e fetal. No entanto, em algumas oportunidades, as
indicaes no podem ou no devem ser adiadas e, nesses casos, impe-se a conduta ativa.
Deve-se partir para a conduta cirrgica somente quando o tratamento clnico se torna
insuficiente, passando a ser de extrema necessidade a exposio da grvida ao ato
cirrgico. Sempre que se pensar nessa proposio, deve-se avaliar a relao
custo/benefcio materno e fetal antes de intervir. Didaticamente, dividem as cirurgias em
no-ginecolgicas, como as que tratam molstias cardiovasculares, no aparelho urinrio
(clculos), no aparelho gastrointestinal (colelitase, apendicite, hemorridas), no abdome
agudo, e o hipertireoidismo; cirurgias ginecolgicas, como as que afetam a genitlia
externa da gestante (septos, estenoses, bartolinite aguda), seu tero (toro uterina,
miomas e plipos), os cistos e tumores de ovrios; e cirurgias oncolgicas, associadas a
carcinoma no colo uterino, tumores malignos de ovrio e das mamas.
Jan Langman segue o mesmo entendimento dos autores mencionados, mas chama de
fatores ambientais os etiolgicos na m-formao de embries humanos, os quais classifica
em: agentes infecciosos (rubola ou sarampo; gripe asitica; infeces virais; toxoplasmose;
259Simone Rolim Fernandes Fontes Pedra et al, Anomalias cardacas fetais, Revista brasileira de medicina
Ginecologia e obstetrcia, vol. VII, n. 4, ago. 1996, p. 169-178.
260Nelson Loureno Maia Filho e Lenir Mathias, Intervenes cirrgicas na gravidez, Ginecologia obstetrcia
atual, ano IV, n. 11/12, nov/dez 95, p. 75-78.

98
sfilis); radiao; agentes qumicos (drogas como a talidomida); hormnios (como
progestgenos, a cortisona, o diabete materno); anticorpos; deficincias nutritivas e a
hipoxia261.
Com efeito, se um nascituro adquirir microcefalia, defeitos do crnio, spina bifida,
cegueira, fenda palatina ou defeitos dos membros em decorrncia do efeito teratognico dos
raios-X, inadvertidamente sofreu leses sua integridade fsica. O mesmo se diga em
decorrncia de qualquer outro dano ilcito, como o resultante de atropelamento da gestante
que acarrete seu nascimento com morte. Indaga-se: no nsito seu direito reparao? E
mais, em face do seu direito uma vida digna, que engloba um desenvolvimento intra-uterino
sadio e inclume, no dever do Estado resguard-lo para que no venha a sofrer tais danos?
A jurisprudncia, todavia, divide-se quanto a tal possibilidade. Srgio Semio aponta
apenas julgados desfavorveis s indenizaes por leses ao direito vida do nascituro262,
dentre os quais destacamos:
Seguro obrigatrio. Atropelamento de mulher grvida que vem a falecer.
Abortamento em razo do acidente. Indenizao relativa ao nascituro.
Improcedncia. A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida.
No se considera o feto pessoa transportada, pelo que a circunstncia de a mulher
grvida atropelada ter abortado em razo do acidente de trnsito, no importa
obrigao da seguradora de pagar a indenizao correspondente ao feto abortado,
mas to-s a indenizao pela morte da me (Ex-1 TAC/SP, 3 Cmara, j.
19.05.1982, RT 563/129).

Com efeito, este era o entendimento pacfico do extinto Primeiro Tribunal de Alada
Cvel do Estado de So Paulo, uma vez que duas dcadas depois encontrava-se deciso no
mesmo diapaso:
Seguro obrigatrio Cobertura Pretenso de recebimento pela perda de filho em
formao Inadmissibilidade Hiptese em que o nascituro somente adquire
personalidade jurdica com o nascimento com vida Impossibilidade de
indenizao, em razo de perda do filho em formao Sentena confirmada
Recurso improvido. Declarao de voto. (Ex-1 TAC/SP, 9 Cmara de Frias de
jan/2004, Rel. Grava Brazil, j. 10.02.2004, maioria de votos)

O fundamento do voto do Relator, ainda que reconhecesse a proteo aos direitos da

personalidade como vida e integridade fsica, no se afasta da vertente natalista: Acontece
que o seguro obrigatrio indeniza danos pessoais decorrentes de acidente de veculos, em
caso, p.e., de morte, invalidez permanente etc (Lei n. 6.194, de 19.12.1974), todavia, ainda
que o nascituro tenha resguardado a proteo dos direitos fundamentais, como o direito vida
ou integridade fsica, se o ato de nascimento com vida no se operou e se no houve vida
261Jan Langman, Embriologia mdica: desenvolvimento humano normal e anormal. So Paulo: Atheneu
Editora, 1968, p. 77-82
262Semio, Os direitos..., cit., p. 123-131.

99
fora do tero materno, a indenizao securitria, DPVAT, no devida.
Porm, referido julgado contou com o voto vencido do juiz Virglio de Oliveira
Junior, que apresentou fundamentao similar por ns defendida, e que merece destaque:
Utilizando-se a expresso pessoa humana estaria o legislador civil em total
sintonia com o inciso III do art. 1 da Constituio Federal que, dentre outros
princpios, consagra o da dignidade da pessoa humana. (...) A dignidade est em
vencer a barreira do conceito de que o nascituro no pessoa. (...) Hoje, apesar de a
regra do art. 2 do atual Cdigo Civil vir insculpida com intenso grau de similitude
com aquela outra, j no tem a mesma fora jurdica para que seja mantido o
entendimento de que o nascituro, porque no nasceu ainda, no sujeito de direitos
e obrigaes. (...) Havendo a possibilidade de compensao entre si de tais verbas,
no se pode criar impedimento ao pedido concernente ao seguro obrigatrio, pois o
nascituro pessoa humana e precisa, de acordo com o texto constitucional, ter a sua
dignidade humana preservada.

Buscamos demonstrar, assim, que possvel encontrar arestos que priorizam a vida e
a integridade fsica do nascituro. Ainda no tocante indenizao por acidente de trnsito,
apesar do pleito indenizatrio reverter para a genitora do natimorto, destacamos a ementa:
ACIDENTE DE TRNSITO. INDENIZAO POR DANO MORAL.
Induvidosos sofrimentos, angstia e tenso, por longos oito meses, diante gravidez
com possvel prejuzo da vida e/ou integridade fsica do nascituro, h dano moral
indenizvel. (TJRS, 2 Cm. Cv., Apelao cvel n 194026779, Rel. Geraldo
Csar Fregapani, j. 17.11.1994)

No tocante indenizao por danos materiais e morais por erro mdico durante
prtica cirrgica envolvendo nascituro, destacamos a seguinte ementa:
Ao de indenizao por danos materiais e morais em razo de seqelas que
ocasionaram danos fsicos no nascituro, durante o procedimento de parto.
Imprudncia, negligncia e impercia do mdico e do hospital demonstradas por
falta de atendimento e procedimento adequados para evitar a leso.
Responsabilidade por danos materiais e morais por erro mdico, com seqelas
irreversveis. Cabimento. Apelo provido para dar pela procedncia parcial da ao.
(TJSP, 10 Cm. Direito Privado, Apelao Cvel com reviso n 147.460-4/6-00,
Relator Desembargador Testa Marchi, j. 04.10.2005, v.u.)

A deciso supra apontou a negligncia e impercia do mdico que realizou parto por
frceps quando o quadro clnico indicava cesariana, implicando em danos sofridos pelo
nascituro como tais danos ocorreram justamente durante o parto, evidente que a criana
ainda no tinha nascido. No caso em tela, em decorrncia dos danos fsicos, o Tribunal
condenou o hospital e o mdico, solidariamente, a indenizar o menor na quantia de trezentos
salrios mnimos, e cem para cada um dos pais, a ttulo de danos morais, levando-se em conta
as consequncias danosas permanentes do ato, sem olvidar na prestao de alimentos pelos
danos materiais. Da fundamentao propalada pelo julgado, vale mencionar em face das
condies da paciente e do nascituro, o acompanhamento da dinmica da parturio exigia
tomada de posio em face dos fatos surgidos, cabendo ao hospital e ao profissional mdico

100
tomar todas as medidas a seus alcances no sentido de atingir o objetivo maior, no caso o
nascimento de um beb saudvel, apto vida.
Assim, o desenvolvimento contnuo, gradual, coordenado do nascituro, tanto ao
longo da gestao, como no momento de seu nascimento atravs do parto, dever ser sempre
resguardado.
Mas h de ser destacado, por fim, ponderao de Antnio Chaves263, de ser possvel o
lesionamento no sentido de finalidade curativa decorrente da operao, desde que no
contrria aos bons costumes, lei ou ordem pblica. No podendo o nascituro expressar sua
vontade, quem dever faze-lo ser seus progenitores ou o curador ao ventre.
Ressalte-se, outrossim, que o direito incolumidade do nascituro no se restringe a
sua vertente fsica, mas abrange tambm a psquica. Bittar lembra que o direito integridade
da mente se destina a preservar o conjunto pensante da estrutura humana. Assim, na
dualidade de que se compe o ser humano, esse direito protege os elementos integrantes do
psiquismo humano (aspecto interior da pessoa)264, sempre em funo do princpio da
dignidade do ser.
Ao final do tpico 2.3.3., destacamos que o nascituro possui certo grau de
compreenso do ambiente extra-uterino, e que estudos etolgicos demonstram que
comportamentos e movimentos do nascituro ao longo do perodo gestacional acabam por se
repetir ao longo dos primeiros anos de infncia. Os mdicos Newberger, Barkan e Lieberman
afirmam que uma agresso fsica ou sexual contra uma gestante poder ocasionar, alm de
danos fsicos como rompimento da placenta, fraturas no feto, ruptura uterina, de fgado ou
bao, fraturas plvicas e hemorragia, tambm um stress e ansiedade emocional no nascituro,
comprometendo seu desenvolvimento e possibilitando complicaes no parto265.
Outros exemplos de respeito sua integridade psquica o de no poder ser usado
para fins lucrativos, uma vez que, sendo ser humano, seu corpo no poder ser objeto de ato
negocial, e o de no sofrer imputao de bastardia. Entendemos que, se tais fatos ocorrerem, o
mesmo ter direito indenizao por ofensa a sua honra.
Destaque-se, tambm, que o nascituro tem resguardado seu direito imagem,
tambm decorrente de sua integridade psquica, uma vez que poder ser captado nos exames
263Antnio Chaves, Estudos..., cit., p. 153.
264Bittar, Os direitos..., cit., p. 111.
265E. H. Newberger, et al, Abuso em mulheres grvidas e resultado desfavorvel no parto conhecimento geral
e implicaes para prtica (Trad. Alana Crashley), JAMA Jornal Americano de ginecologia e obstetrcia, v.
2, n. 7, ago. 94, p. 1018-1024.

101
de ultra-sonografia e radiografias. Se sua imagem captada for publicada sem autorizao de
seus pais ou do curador ao ventre, ter direito de pedir indenizao.
Salientamos, ainda, o cabimento de indenizao por danos morais ao nascituro nas
aes de responsabilidade civil em que discute-se o falecimento do progenitor antes do
advento de seu nascimento, seja por acidente de trabalho, seja por homicdio ou qualquer
outro ato ilcito, uma vez que a ausncia do pai implicar em sentimento de desabono, tristeza
e abalo sua integridade psquica ao longo do resto da vida. o que igualmente sustenta
Yussef Cahali E tambm ao nascituro se assegura o direito de indenizao dos danos morais
decorrentes do homicdio de que foi vtima seu genitor. desimportante o fato de ter nascido
apenas aps o falecimento do pai. Mesmo que no o tenha conhecido, por certo, ter o
menino, por toda a vida, a dor de nunca ter conhecido o pai266.
Tal entendimento compartilhado pelo Superior Tribunal de Justia, e citamos por
relevante o julgamento do Recurso Especial n 931.556 RS, de relatoria da Ministra Nancy
Andrighi, j. 17.06.08, que assim asseverou: se fosse possvel alguma mensurao do
sofrimento decorrente da ausncia de um pai, arriscaria dizer que a dor do nascituro poderia
ser considerada ainda maior do que aquela suportada por seus irmos, j vivos quando do
falecimento do genitor. Afinal, maior do que a agonia de perder um pai, a angstia de jamais
ter podido conhec-lo, de nunca ter recebido nele um gesto de carinho, enfim, de ser privado
de qualquer lembrana ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe
proporcionou a vida.
3.5.2. Direito a alimentos
Para o pleno e sadio desenvolvimento gestacional, assegurando seu direito
fundamental vida, pode o nascituro necessitar de alimentos.
Sendo os alimentos prestaes para a satisfao das necessidades vitais de quem no
pode prov-las, ensina Yussef Said Cahali que a caracterstica fundamental do direito de
alimentos representada pelo fato de tratar-se de direito personalssimo267, com fundamento
no princpio da solidariedade familiar, em razo do parentesco entre alimentante e alimentado.
Entre seus pressupostos essenciais temos, portanto, a existncia de um vnculo entre
alimentante e alimentado, o binmio da necessidade deste e da possibilidade econmica
daquele, e a proporcionalidade de sua fixao.
266Yussef Said Cahali, Dano moral, 2.ed., So Paulo: RT, p. 162.
267Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 49

102
O nascituro, para ver resguardado seu direito vida, com a devida manuteno e
sobrevivncia, pode necessitar de alimentos civis. Sim, pois incluem-se nos alimentos a
adequada assistncia mdico-cirrgica pr-natal, eventuais cirurgias que venham a ser
realizadas, as despesas com o parto, entre outras que se faam necessrias. Perante a
existncia de tais despesas antes do nascimento que, tecnicamente, se destinam a sua
proteo, que Pontes de Miranda entendia cabvel a titularidade do nascituro para o pleito268.
Em face da divergncia quanto ao incio da personalidade do ser humano, sempre
houve os que sustentavam a impossibilidade de prestao de alimentos ao mesmo, porque
ainda no nascido. Todavia, mesmo adeptos da corrente natalista como Caio Mrio da Silva
Pereira em momentos de lucidez ponderavam: Se a lei pe a salvo os direitos do nascituro
desde a concepo, de se considerar que o seu principal direito consiste no direito prpria
vida e esta seria comprometida se me necessitada fossem recusados os recursos primrios
sobrevivncia do ente em formao em seu ventre269.
Benedita Lopes afirma que quando o nascituro foi concebido na constncia do
casamento, inclusive por inseminao artificial homloga ou por fertilizao in vitro, basta
a prova da gravidez e do parentesco para a propositura da ao de alimentos270, tendo em
vista a presuno de filiao do artigo 1.597 do Cdigo Civil. Evidentemente, os prazos dos
incisos I e II de referido artigo devero ser observados, isto , nascidos at cento e oitenta dias
aps o termo a quo do incio da convivncia conjugal, e nascidos nos trezentos dias
subsequentes dissoluo da sociedade conjugal (CC, artigo 1.571). Apontamos duas
problematizaes quanto a tais presunes. A primeira decorre da situao em que o casal j
mantm relaes conjugais antes da constncia do casamento, e a gravidez ocorrer durante
esse perodo pr-nupcial a criana consequentemente nascer antes dos cento e oitenta dias.
A segunda que o prprio Cdigo Civil permite que uma pessoa apenas separada de fato
estabelea unio estvel (artigo 1.573, 1), logo, uma mulher poder engravidar de seu
companheiro, mas como a sociedade conjugal ainda no se dissolveu o que s ocorreria
mediante nulidade ou anulao do casamento, morte, separao judicial ou divrcio , seria
seu marido, com quem no mais convive, o presumido pai.
Assim, nos casos em que o nascituro no for reconhecido, dever a me ou o curador
ao ventre pleitear ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, podendo
268Pontes de Miranda, Tratado..., v.9, cit., p. 215. Cf. tb. Benedita Ins Lopes Chaves, A tutela..., cit., p. 94.
269Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v.5: Direito de Famlia, 15. ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 517.
270Lopes Chaves, A tutela..., cit., p. 94.

103
solicitar-se alimentos provisrios, a serem fixados desde o despacho da petio inicial.
A jurisprudncia do Estado do Rio Grande do Sul sempre apresentou pacfico
entendimento quanto possibilidade de fixao de alimentos em favor de ex-companheira e
do nascituro. guisa de ilustrao, no Agravo de Instrumento n 70017520479, da 7 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do RS, julgamento de 18.03.2007, com relatoria do
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, proferiu-se por unanimidade a
seguinte deciso:
UNIO ESTVEL. ALIMENTOS PROVISRIOS. EX-COMPANHEIRA E
NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a unio estvel, a possibilidade econmica
do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e
grvida, cabvel a fixao de alimentos provisrios em favor dela e do nascituro,
presumindo-se seja este filho das partes. 2. Os alimentos podero ser revistos a
qualquer tempo, durante o tramitar da ao, seja para reduzir ou majorar, seja at
para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convico venham
aos autos. Recurso provido em parte.

A deciso entendeu que, em face do reconhecimento da existncia da unio estvel,

devidos os alimentos decorrentes do companheirismo (artigo 1.694 do Cdigo Civil), e que a
recorrente necessita dos alimentos no apenas para prover o prprio sustento como tambm
para os gastos prprios da gestao, ao parto e sustento do filho que, friso, presume-se do
casal, demonstrando a legitimao do nascituro para a demanda, pois algumas das despesas
so prprias para seu prprio bem-estar e sobrevivncia.
Ainda para demonstrar que a jurisprudncia possibilitava a prestao de alimentos ao
nascituro, a deciso monocrtica do Desembargador Jos S. Trindade no agravo de
instrumento n 70021002514, da 8 Cmara Cvel do TJRS, julgamento de 15.10.2007:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISRIOS. NASCITURO.
CABIMENTO. PRELIMINAR. A deciso que fixa os alimentos provisrios em prol
do nascituro, sem por fim a demanda, desafia agravo de instrumento e no apelao.
O agravante no nega o relacionamento amoroso mantido com a representante do
nascituro, tampouco que tenha mantido relao sexual com ela poca da
concepo. Alegao de dvida sobre a paternidade no infirma o disposto no art. 2
do CC quanto proteo aos direitos do nascituro. Precedentes. Preliminar rejeitada.
Recurso desprovido.

Referida deciso reconhece que o artigo 2 do Cdigo Civil protege os direitos do

nascituro, dentre os quais a vida, a filiao, a integridade fsica e aos alimentos, os quais
devem sobrepor-se s dvidas do recorrente quanto paternidade. Em suma, havendo indcios
da paternidade, no negados contatos sexuais poca da concepo, impe-se a manuteno
dos alimentos tanto me como tambm ao nascituro, para suprir suas necessidades271. E em
271Outras decises anlogas, atribuindo legitimidade ad causam ao nascituro, representado pela me gestante,
para propor ao de investigao de paternidade c/c alimentos: Agravo de Instrumento n 70018406652, 7
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relatora Maria Berenice Dias, j. 11.04.2007; Agravo de

104
ambos os casos afasta-se a necessidade de realizao de DNA para a concesso dos alimentos,
uma vez que o direito a alimentos, intimamente ligado com a sobrevivncia, no pode ser
relegado ao momento em que seja levado a efeito o exame gentico.
Ocorre que, como bem salientou a desembargadora Maria Berenice Dias, ainda que
inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo, o silncio do legislador sempre
gerou dificuldade para a concesso de alimentos ao nascituro272. Visando suprir tal lacuna, o
ex-senador Rodolpho Tourinho apresentou o Projeto de Lei n 7.376/06, visando positivar a
possibilidade da gestante requerer alimentos, para gastos de assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto e medicamentos.
E, em 5 de novembro de 2.008, foi sancionada a Lei n 11.804, que regula os
chamados alimentos gravdicos, a serem garantidos desde a concepo, impondo-se a
responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que so assegurados
direitos ao nascituro. Eudes Quintino de Oliveira Jnior pondera que a lei vem revestida da
mais pura boa-f e com a inteno de proporcionar me, que tambm oferecer sua cota de
participao, valores suficientes para cobrir as despesas decorrentes da gravidez. O objetivo
atingir um nascimento com dignidade criana. Trata-se de uma procriao responsvel, com
o comprometimento integrado e solidrio dos genitores, numa verdadeira guarda
compartilhada intra-uterina273. Reflete-se na lei, portanto, o valor da dignidade da pessoa
humana, princpio fundamental de nosso ordenamento jurdico. No mesmo sentido, Maria
Berenice Dias entende tratarem-se de alimentos para a vida274, expresso de ditames
constitucionais como o direito vida (art. 5, CF) e o dever da famlia assegurar aos filhos a
vida, a sade, a alimentao (art. 227, CF).
Douglas Phillips Freitas entende que sua natureza jurdica agrega elementos da
penso alimentcia e da responsabilidade civil, da primeira, se apropria da primazia de tutela
em relao a outras obrigaes, enquanto da segunda, a novel lei se vale das regras de integral
reparao patrimonial275.
Instrumento n 70017606823, 7 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Ricardo Raupp Ruschel, j.
11.04.2007; Apelao Cvel n 193648-1, 1 Cmara Cvel, Tribunal de Justia de SP, j. 14.09.93; RJTJRS
104/418.
272Maria Berenice Dias, Alimentos gravticos? Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1853, 28 jul. 2008.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11540>. Acesso em: 28 julho 2008.
273Eudes Quintino de Oliveira Jnior, Alimentos gravdicos, Migalhas, 13 nov. 2008. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=73502>. Acesso em: 13 novembro 2008.
274Maria Berenice Dias, Alimentos para a vida, Migalhas, 13 nov. 2008. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=73500>. Acesso em: 13 novembro 2008.
275Douglas Phillips Freitas, Alimentos gravdicos e a Lei n. 11.804/08 Primeiros reflexos, Migalhas, 13 nov.
2008. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=73503>. Acesso

105
Por fim, merece louvor os vetos a certos artigos do Projeto, por contrariedade ao
interesse pblico e inconstitucionalidade. O indigitado artigo 10 previa a possibilidade de
responsabilizao da genitora por danos materiais e morais nos prprios autos em que
requereria os alimentos, na hiptese do exame de DNA no suposto pai apresentasse resultado
negativo. Evidente era inconstitucionalidade de tal disposio, por ofensa ao princpio do livre
acesso Justia (art. 5, XXXV, CF). Ademais, frente omisso que apresentava o artigo
vetado, tambm poderia ser aplicada na hiptese de averiguao oficiosa de paternidade
prevista na Lei n 8.560/92. Dita tal lei que, onde em registro de nascimento, apenas com
maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do assento, contendo a
identificao do suposto pai para que este seja notificado a se manifestar sobre a paternidade
que lhe atribuda e, no caso de no atendimento da notificao judicial ou negando-a, os
autos so encaminhados ao representante do Ministrio Pblico nas comarcas em que ainda
no esteja plenamente estabelecida a Defensoria Pblica276 para que intente, havendo
elementos suficientes, a investigatria de paternidade.
Ora, a Magna Carta no estabeleceu uma prioridade absoluta para crianas e
adolescentes? E no havendo dvida de que os genitores tm importncia para a vida de sua
prole, no interesse do menor ter o conhecimento de quem seu progenitor? Por certo que
sim, motivo pelo qual uma eventual condenao da genitora ao suposto pai, em ao de
alimentos ao nascituro, demonstrava completo desfocamento do verdadeiro legitimado e
interessado tanto dos alimentos como do reconhecimento da paternidade: o nascituro.
Outros pontos desfavorveis do projeto que foram vetados referem-se a aspectos
processuais, como a que fixava como competente para a ao o foro do domiclio do ru,
contrariando o artigo 100, II, do Cdigo de Processo Civil, expresso ao conceder foro
privilegiado o domiclio do alimentando.
Ainda, previa o projeto que, caso o ru viesse a se opor paternidade, os alimentos
estariam condicionados ao exame pericial, o que evidentemente colocaria em risco a
integridade fsica do nascituro, devido a uma eventual coleta do lquido amnitico. A
imposio vetada caminhava em descompasso jurisprudncia que se consolidava acerca da
matria, alm de ser evidentemente inconstitucional uma vez que ningum, nem mesmo o
nascituro, pode ser submetido a tratamento desumano, degradante, ou que lhe coloque em
em: 13 novembro 2008.
276Conforme deciso do STF no julgamento do Recurso Extraordinrio n 248.869-1 SP, Rel. Ministro
Maurcio Corra, pleno, maioria de votos, j. 07.08.2003, p. D.J. 12.03.2004.

106
risco sua integridade e vida.
Vetou-se, por fim, a disposio que estabelecia o termo inicial dos alimentos a partir
da citao, com o fundamento de que determinar que os alimentos gravdicos sejam devidos
a partir da citao do ru conden-lo, desde j, no-existncia, uma vez que a demora pode
ser causada pelo prprio ru, por meio de manobras que visam impedir o ato citatrio. Se
mais no fora, lembramos que o artigo 4 da Lei n 5.478/68 j determinava que os
provisrios fossem fixados pelo juiz ao despachar a inicial, os quais devero retroagir at o
momento da concepo, a fim de justificar a integral proteo ao menor.

107
4. DIREITO VIDA
A palavra vida proveniente do latim vita, e significa fora interna substancial que
anima ou d ao prpria aos seres organizados, revelando o estado de atividade dos
mesmos, sendo que, no sentido jurdico, vida civil a soma de atividades que possam ser
exercidas pela pessoa, consoante preceitos e princpios, que se instituem nas leis vigentes.
Nesta vida civil tem a pessoa a faculdade de fruir todas as vantagens e prerrogativas que lhe
so atribudas como cidado e como ser humano277.
Como direito inerente ao ser humano, decorrente do valor da dignidade da pessoa
humana, o direito vida explicitamente previsto em nosso ordenamento, tanto na esfera
constitucional, como na infra-legal.
Expusemos nos captulos antecessores nosso entendimento do nascituro ser pessoa
humana em seu sentido mais amplo e, como tal, detentor de personalidade integral. Adotando
a teoria concepcionista como a mais harmnica ao nosso sistema jurdico, pudemos tambm
verificar que o nascituro detm direitos da personalidade ele inerentes, e abordamos a vida
como direito da personalidade, e seus conexos, integridade fsica e psquica e alimentos.
A seguir, exporemos a presena do valor da dignidade humana e de seu expoente, o
direito vida, na Magna Carta brasileira, em tratados de direito internacional que se vinculam
ao direito ptrio, no Estatuto da Criana e do Adolescente e no Cdigo Penal, demonstrando
que o direito brasileiro coerente na proteo ao nascituro, especificamente em sua proteo e
resguardo ao desenvolvimento sadio, visando o nascimento e a vida.
4.1. A vida como direito e garantia fundamental na Constituio Federal e a ADI n
3510-0 DF.
Canotilho278 lembra que, com o movimento constitucional, j no incio do sculo
XIX, buscou-se o conceito ideal de constituio279, a qual deveria abranger os seguintes
elementos: (a) deveria consagrar um sistema de garantias da liberdade, isto , reconhecimento
de direitos individuais e participao dos cidados nos atos do poder legislativo; (b) deveria
conter o princpio da diviso de poderes; (c) deveria ser escrita. Nossa vigente Magna Carta
277De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, p. 491.
278Canotilho, Direito constitucional, 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 62-63.
279Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 29. ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 37-38,
assim conceitua constituio: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma
do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus
rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Pela amplitude
de referida conceituao, a que adotamos no presente trabalho.

108
adota os trs elementos retro mencionados.
em seu artigo 5 que a Constituio Federal vigente dispe sobre os direitos e
deveres individuais e coletivos, espcie do gnero direitos e garantias fundamentais. Como
ensina Pedro Lenza, a diferenciao entre direitos e garantias que aqueles so bens e
vantagens prescritos na norma constitucional ao passo que estas so os instrumentos atravs
dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os
repara, caso violados.280
Assim, por exemplo, quando se afirma no inciso X do artigo 5 a inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (direitos da personalidade),
estamos diante de direitos fundamentais, ao passo que quando o inciso, ao dispor que o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao resta assegurado,
denota uma garantia fundamental281. Remdios constitucionais como o mandado de segurana
ou o habeas corpus so espcies do gnero garantia.
Ingo Wolfgang Sarlet aponta uma diferenciao entre as expresses direitos
fundamentais e direitos humanos:
Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos
fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e,
diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos
fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e
positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao
passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com documentos de
direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao
ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem
constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e
tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional
(internacional).282

Em sentido anlogo, Canotilho diferencia direitos do homem de direitos

fundamentais, sendo aqueles os direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos
(dimenso jusnaturalista-universalista) ao passo que estes so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente283. Tendo em vista
as classificaes supra apontadas, temos que o presente tpico trata efetivamente dos direitos
fundamentais, positivados em nosso e outros ordenamentos, ao passo que o tpico seguinte,
que tratar do direito vida expressado nos tratados internacionais, abordar elementos de
direitos humanos, ou direitos do homem. Mas note-se: ainda que assumida tal diferenciao,
280Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 589.
281Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 59.
282Ingo W. Sarlet, A eficcia..., cit., p. 35-36.
283Canotilho, Direito..., cit., p. 517.

109
no h que se afastar sua inter-relao, em especial pelo fato de que, em ambos os casos,
estamos diante de um mesmo valor que lhes comum e prisma: a dignidade da pessoa
humana; que no presente caso expressa-se no direito vida, ora defendido ao nascituro.
Quanto ao direito vida, o mesmo est garantido tanto no caput do artigo 5, como
tambm ao dispor sobre a impossibilidade jurdica da pena de morte, descrita no inciso XLVI,
a do citado artigo salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX da
Constituio.
Logo, o direito vida o direito constitucional de no ser morto, de continuar vivo,
mas tambm de ter uma vida digna, isto , com as garantias bsicas para que o ser humano
viva com decncia, podendo ser expressada como a educao, sade, segurana, bem-estar
fsico e psquico, com proibio de trabalhos forados, tortura, penas cruis, etc.284
Abordamos a aplicao do direito a uma vida digna ao nascituro no tpico 3.4., mediante
plena assistncia mdica e cuidados neonatais, e uma paternidade e maternidade responsveis.
Dentre as caractersticas dos direitos e garantias fundamentais, alm da historicidade
(possuem carter histrico), universalidade (pertencem a todos os seres humanos
indiscriminadamente), irrenunciabilidade (no podem ser renunciados), inalienabilidade
(indisponveis), imprescritibilidade (so sempre exercveis e exercidos), temos tambm a
limitabilidade, isto , no so absolutos, podendo haver, muitas vezes, confronto, coliso ou
conflito de interesses.
No caso especfico do direito fundamental vida, esta relatividade, decorrente de um
conflito positivo de normas constitucionais, extremamente limitada.
Apontamos acima a exceo constitucional prevista no direito brasileiro: a pena de
morte, que somente ocorre no caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica, cuja
competncia lhe privativa nos termos do artigo 84, XIX da Magna Carta. Mas por qual
motivo tirar-se-ia uma vida mesmo nessas condies? Porque uma guerra afeta a prpria
segurana e direitos que o Estado garante a seus cidados.
Abre-se um breve parntese para expor tal justificativa. Tendo em vista a
competncia privativa decorrente de sua natureza como Chefe do Estado, representando a
Repblica Federativa do Brasil nas relaes internacionais (bem como, internamente, sua
unidade), deve o Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional, rgo de
284Nesse sentido, Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a
5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2003, p. 87, o qual afirma tais garantias corresponderem ao direito a um nvel de vida adequado com a
condio humana.

110
consulta deste nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado
democrtico, declarar guerra no caso de agresso estrangeira.
A agresso de um Estado contra outro um dos nomes a serem dados para o crime
da guerra e pode se verificar por violaes da integridade territorial ou da soberania poltica
de um Estado independente. Com isso, temos que a agresso no vem para interromper a paz,
ou a mera ausncia de conflitos, mas sim a paz com direitos, condio da liberdade e
segurana que os cidados do Estado agredido j haviam assegurado e conquistado. Visando a
defesa de seus direitos, ameaados pelo Estado agressor, que homens e mulheres arriscam as
prprias vidas em resistncia285, e, na defesa da sociedade e do prprio Estado soberano, que
afasta-se a ilicitude do homicdio em casos de guerra.
Mas note-se que, mesmo diante da possibilidade de resistncia, os pases devem
atentar para as disposies do direito internacional humanitrio, seja o chamado direito de
Haia, conjunto de normas internacionais que visam limitar o uso de certos mtodos ou meios
de combate nas guerras, seja o chamado direito de Genebra, normas internacionais que
visam proteger as vtimas de conflitos blicos286. A ttulo de exemplificao, temos a
Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, de 1948, e as Convenes
de Genebra de 1949, sobre a proteo das vtimas de conflitos blicos287.
Fecha-se, pois, o parntese do conflito positivo de normas constitucionais quanto ao
direito vida em casos de guerra, o qual vimos que relativizado frente s disposies de
tratados e convenes internacionais.
Outrossim, temos que o direito fundamental vida previsto no texto constitucional
285Note-se que haver agresso, mesmo que no haja resistncia. Quando os nazistas tomaram a
Checoslovquia, o fizeram sem resistncia, ao contrrio do que ocorreu na Polnia, onde ocorreu grande
derramamento de sangue. Mas ambos Estados perderam sua independncia, e seus cidados viram seus
direitos e garantias, assegurados e conquistados, serem suprimidos, desrespeitados e ameaados. Tanto o
que, em Nuremberg, a liderana nazista foi acusada de agressora nos dois casos, e julgada culpada em ambos.
286Comparato, A afirmao..., cit., p. 206.
287A Conveno III de Genebra, de 12 de agosto de 1949, em seu artigo 13, ressalta que Os prisioneiros de
guerra devem ser tratados o tempo todo com humanidade. Qualquer ato ou omisso ilcita da Potncia
detentora, suscetvel de provocar a morte ou pr em perigo grave a sade de um prisioneiro de guerra em seu
poder, proibido e considerado como uma infrao grave presente Conveno. Nenhum prisioneiro de
guerra, sobretudo, poder ser submetido mutilao fsica ou a uma experincia mdica ou cientfica de
qualquer natureza, no justificada pelo tratamento mdico do prisioneiro em questo e sem interesse para
ele. J a Conveno IV, tambm de 1949, sobre a proteo da populao civil em tempo de guerra, ao longo
de seu artigo 3, elucida que (...) 1 As pessoas que no tomem parte ativa nas hostilidades, inclusive
membros das foras armadas que depuserem suas armas, bem como os que forem postos fora de combate por
doena, ferimentos, deteno, ou qualquer outra causa, devem ser tratados, em qualquer circunstncia,
humanitariamente, sem qualquer distino negativa fundada em raa, cor, religio ou f, sexo, nascimento ou
riqueza, ou qualquer outro critrio similar. Com essa finalidade, os seguintes atos so e devem permanecer
proibidos, em qualquer tempo e lugar, com relao s pessoas acima mencionadas: a) atos de violncia contra
a vida ou a pessoa, em particular homicdio de qualquer espcie, mutilao, tratamento cruel e tortura.

111
implica na proibio de adoo de qualquer atitude que resulte no trmino no espontneo do
processo vital, refletindo no mbito infra-legal a criminalizao das prticas de aborto,
infanticdio, homicdio, da instigao ao suicdio, da prtica da eutansia288 e da ortonsia289.
No caso do aborto, que ser discutido pormenorizadamente adiante, temos que tambm h a
relativizao, uma vez que o artigo 128 do Cdigo Penal apresenta as hipteses de aborto
legal, s quais tambm teceremos crticas.
A aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, em
consonncia com o artigo 5, 1 da Magna Carta, imediata. H, contudo, excees quando
estivermos diante de normas constitucionais de eficcia contida ou prospectiva, na
nomenclatura trazida por Jos Afonso da Silva, ou normas de eficcia redutvel ou
restringvel, na nomenclatura de Michel Temer, ou ainda, normas de eficcia relativa
restringvel, na classificao trazida por Maria Helena Diniz.
Nesse sentido, normas de eficcia contida, ou prospectiva, tm aplicabilidade direta e
imediata, mas possivelmente no integral, posto que quando da promulgao de nova
Constituio produziro todos os seus efeitos, mas norma infraconstitucional poder reduzir
sua abrangncia. Note-se que no s lei infraconstitucional, mas a incidncia de normas outras
da prpria constituio podero ocasionar a restrio da referida norma. E mais, a restrio
tambm poder ocorrer por motivo de ordem pblica, bons costumes e paz social.290
A nomenclatura sugerida por Michel Temer, de normas de eficcia redutvel ou
restringvel, guarda total similitude com a de norma constitucional de eficcia contida
proposta por Jos Afonso da Silva, ou seja, de normas com aplicabilidade imediata, plena e
integral, mas que podem ter alcance reduzido por lei infraconstitucional.
Enfim, segundo preceitua Maria Helena Diniz, o direito contemplado nas normas de
288Acerca da eutansia ativa, tambm chamada de benemortsia ou sanidicdio, ensina Maria Helena Diniz, O
estado atual..., cit., p. 339: (...) por piedade, h deliberao de antecipar a morte de doente irreversvel ou
terminal, a pedido seu ou de seus familiares, ante o fato da incurabilidade de sua molstia, da
insuportabilidade de seu sofrimento e da inutilidade de seu tratamento, empregando-se, em regra, recursos
farmacolgicos, por ser a prtica indolor de supresso da vida. No entender da autora, tal prtica nada mais
seno um homicdio, posio da qual compartilhamos.
289Diniz, O estado atual..., cit., p. 346-7 elucida: a eutansia passiva, ou ortonsia, a eutansia por omisso,
consistente no ato de suspender medicamentos ou medidas que aliviem a dor, ou de deixar de usar os meios
artificiais o prolongamento de uma vida de um paciente em coma irreversvel, por ser intolervel o
prolongamento de uma vida vegetativa sob o prisma fsico, emocional e econmico, acatando a solicitao do
prprio enfermo ou de seus familiares. (...) A ortonsia o ato de deixar morrer em seu tempo certo, sem
abreviao ou prolongamento desproporcionado, mediante a suspenso de uma medida vital ou de
desligamento de mquinas sofisticadas, que substituem e controlam rgos que entram em
disfuncionamento.
290Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 113,
apud Lenza, Direito constitucional..., cit., p. 106-107.

112
eficcia relativa restringvel, enquanto no sobrevier legislao restritiva, ser pleno.
Como exemplo, cite-se o inciso XIII do artigo 5 da Constituio Federal. A exegese
do dispositivo de que constitui direito fundamental o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, no entanto, ho de ser atendidas as qualificaes profissionais que lei
infraconstitucional estabelea, motivo da constitucionalidade do Exame de Ordem previsto na
Lei n 8.906/94 para o exerccio da advocacia.
Esclarecida a exceo, cumpre destacar que o direito vida e suas garantias
fundamentais pertencem regra geral, ou seja, a aplicabilidade de tal norma imediata. Isto
decorre em virtude do quanto elucidado no tpico 1.3., a saber, da vida ser princpio
decorrente do valor dignidade da pessoa humana, presente em nosso sistema normativo como
valor unificador de todos os direitos fundamentais.
Sim, pois, no h como postergar o direito vida da pessoa humana, que se
concretiza, sem que haja qualquer intermediao legislativa, como se depreende do comando
constitucional:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes
termos:

Ademais, como lembra Canotilho, o sentido fundamental da aplicabilidade direta

consiste em reafirmar que os direitos, liberdades e garantias so regras e princpios jurdicos,
imediatamente eficazes e actuais, por via direta da Constituio e no atravs de auctoritas
interpositio do legislador. No so simples norma normarum mas norma normata, isto , no
so meras normas para a produo de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras
de relaes jurdico-materiais291.
Piovesan tambm cita interessante digresso do autor portugus acerca da incluso
de valores e princpios nas Constituies modernas: O direito do Estado de Direito do sculo
XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das regras dos cdigos; o direito do
Estado Constitucional Democrtico e de Direito leva a srio os princpios, um direito de
princpios292.
Recentemente, todavia, questo de suma importncia foi levada ao crivo do Egrgio
Supremo Tribunal Federal, e que guarda total relao com o valor dignidade da pessoa
humana, e com o direito vida em todas as fases do ser humano.
291Canotilho, Direito..., cit., p. 578 apud Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 36.
292Canotilho, A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio, Revista de Processo, n. 98, p. 84
apud Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p.30.

113
Ocorre que o ento Procurador Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles,
ingressou em maio de 2005 com Ao Direta de Inconstitucionalidade 293 perante o STF,
argindo a inconstitucionalidade do artigo 5 da Lei Federal n 11.105, de 24.03.05:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco
embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no
utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta
Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3
(trs) anos, contados a partir da data do congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia
com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos
apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa.

Os artigos constitucionais tidos como inobservados pela indigitada Lei, nos termos
da petio inicial, eram o artigo 5, caput (direito vida) e artigo 1, III (dignidade da
pessoa humana). A tese central da ao era que os dispositivos impugnados contrariavam a
inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, e faz ruir
fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade
da pessoa humana, uma vez que a vida humana comea na, e a partir da, fecundao, com
a unio do patrimnio gentico do homem e da mulher, e aps citar doutrina mdica que
seguia o mesmo diapaso da que expusemos no sub-tpico 2.3.3., utilizou ainda os
fundamentos de que a partir da fecundao a vida humana um contnuo desenvolver-se;
que o zigoto uma clula totipotente, capaz dela prpria, ser humano embrionrio, formar
todos os tecidos constituindo-se num ser humano nico e irrepetvel; de que no o tero que
engravida a mulher, mas a fecundao, sendo aquele rgo o ambiente propcio a seu
desenvolvimento; e que a pesquisa com clulas-tronco adultas so mais promissoras do que a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias.
Este tambm foi o entendimento apresentado pelo ento Chefe do Ministrio Pblico
Federal, Dr. Antnio Fernando de Souza, que atuou na demanda como custos iuris.
De seu turno, o Presidente da Repblica defendeu a constitucionalidade do texto,
acatando pea do advogado pblico Rafaelo Abritta, aderida pelo ento Advogado Geral da
Unio, ministro lvaro Augusto Ribeiro Costa, que concluram: com fulcro no direito
sade e no direito de livre expresso da atividade cientfica, a permisso para utilizao de
material embrionrio, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia, consubstancia-se
293Disponvel em <http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/ADIN_3510_Fonteles_inicial.pdf>.

114
em valores amparados constitucionalmente.
Diversos amicus curi foram admitidos na demanda: Conectas Direitos Humanos,
Centro de Direitos Humanos CDH, Anis Instituto de Biotica Direitos Humanos e Gnero,
Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB e o Movimento em Prol da Vida
MOVITAE.
A fim de aprofundar o embate desenvolvido sobre o tema, citamos alguns dos
argumentos da MOVITAE294, favorveis constitucionalidade dos artigos. Entre seus
fundamentos jurdicos encontra-se a errnea interpretao do artigo 2 do Cdigo Civil
brasileiro, no sentido de que, por ainda no ter nascido, no seria o nascituro pessoa humana.
Como a demanda tratava de embries excedentrios, ponderou-se que estes, alm de no
serem pessoas, tambm no eram nascituros, em razo de no terem sido transferidos para o
tero materno. Argiram, tambm, a perigosa analogia que mencionamos no sub-tpico 2.3.3,
de que a vida humana teria incio quando o sistema nervoso comeasse a se formar, uma vez
que a equiparao de embrio e ser humano deveria respeitar a Lei de Transplantes. E no
ocorreria afronta dignidade da pessoa humana porque o embrio no pessoa, ainda que
apresentasse potencialidade para tanto. Outros argumentos refogem ao tema por ns proposto,
que o direito vida do nascituro mas ressaltamos, entendemos que os embries
excedentrios e extra-uterinos igualmente merecem total respeito, resguardo, garantia e
proteo da lei.
Referida ADI, n 3510-DF, teve como Relator o Ministro Carlos Ayres Britto, sendo
iniciado seu julgamento em 05/03/2008, com a prolao do voto deste e da ento Presidente
da Corte Suprema, Ministra Ellen Gracie, ambos pela improcedncia do pedido formulado e,
consequentemente, declarao da constitucionalidade dos preceitos legais295. Aps pedido de
vista do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, o julgamento foi suspenso, reiniciando-se
em 28/05/2008. Pela improcedncia total da ao, e favorveis s pesquisas, votaram os
Ministros Crmen Lcia e Joaquim Barbosa. Pela constitucionalidade da lei, mas impondo
restries ao uso dos embries nas pesquisas, votaram os Ministros Menezes Direito, Ricardo
Lewandowski, Eros Grau e Csar Peluso. Face ao adiantado da hora, a sesso prosseguiu no
dia seguinte, sendo que os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello votaram pela
improcedncia da ao sem qualquer restrio, adio ou recomendao, ao passo que o novo
294Disponvel em <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/minuta_amicus_curiae_lrb_30set05.pdf>.
295A Ao Direta de Inconstitucionalidade e a Ao Direta de Constitucionalidade so aes de carter dplice
ambivalente, posto que a procedncia de uma equivale improcedncia da outra.

115
Presidente do Supremo, Ministro Gilmar Mendes, votou pela improcedncia com restries.
H um provrbio bblico que diz H um caminho que ao homem parece direito, mas
o fim dele conduz morte (Provrbios 14:12). Podemos dizer que esta foi a postura adotada
pelo Supremo Tribunal Federal em referida questo, sendo que apontaremos alguns
argumentos do voto do relator, que por fim foi o adotado em face da improcedncia da
demanda, e que guardam pertinncia com a temtica do incio da vida do ser humano.
Adotou o relator a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho de
uma personalidade perante o Direito, adotando a teoria natalista e que, como mencionamos
anteriormente, equivoca-se quanto aos conceitos de personalidade e capacidade, tanto o que
afirmou vida humana j revestida do atributo da personalidade civil o fenmeno que
transcorre entre o nascimento e a morte, como se o nascituro no tivesse direitos da
personalidade nsitos a sua natureza. Todavia, o ministro props uma personalidade numa
dimenso biogrfica onde pensar-se-ia o indivduo empiricamente ou numericamente
agregado espcie humana, que lhe permitiria uma reserva de personalidade civil.
Posicionou-se de forma categrica de que nossa Carta Magna no diz quando
comea a vida humana, pois o valor da dignidade da pessoa humana seria entendido no
sentido notarial, biogrfico, moral e espiritual, e que os direitos e garantias previstos na
Constituio so do indivduo-pessoa, o que abrange brasileiros natos e naturalizados, mas
no os ainda no nascidos, o que, com o devido respeito, no concordamos. No h porque
misturar o conceito da personalidade de uma pessoa com o de sua nacionalidade. certo que,
sociologicamente, a nacionalidade indica a pertinncia da pessoa a uma nao, e que no
sistema jurdico importa no vnculo jurdico-poltico de Direito Pblico interno, que faz da
pessoa um dos elementos componentes da dimenso pessoal do Estado 296. Mas acaso no
existem heimatlos, ou aptridas, pessoas que, dada a circunstncia de nascimento, no se
vinculam a nenhum dos dois critrios de determinao da nacionalidade primria (o ius
solis e o ius sanguinis)? Este conflito negativo no importar pessoa uma situao de
sem nacionalidade, criando-lhe dificuldades e restries jurdicas onde viva? Parece-nos que,
pelo voto do ministro, os aptridas no poderiam ser pessoas para o direito brasileiro... mas e
quando a prpria Constituio garante o direito sade a todas as pessoas, sem qualquer
restrio ou distino, compreendendo residentes e no residentes no pas, natos e
naturalizados, no estariam os aptridas igualmente legitimados a obter tal direito? Se uma
296Jos Afonso da Silva, Curso..., cit., p.319.

116
pessoa sem nacionalidade tiver direito sade em nosso pas, ento no h coerncia em
afastar os direitos fundamentais do artigo 5, e o valor da dignidade da pessoa humana do
artigo 1, III, da Constituio da pessoa do nascituro.
O ministro em seu voto equivocou-se tambm quanto interpretao do artigo 227,
CF, e do artigo 2, do ECA, considerando o termo inicial de criana o primeiro dia de vida
extra-uterina. Como veremos adiante, este entendimento contrape-se doutrina da proteo
integral adotada pelo nosso pas.
Mas acerta o ministro ao reconhecer que o princpio da dignidade da pessoa humana
admite transbordamento, permitindo-se a concesso de direitos ao nascituro, citando o 3,
do artigo 9, da Lei n 9.434/97 e a criminalizao do aborto. Em verdade, h trechos em que
aparenta contradizer-se, como quando diz que no se nega que o incio da vida humana s
pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide masculino, porm, logo cria uma justificativa para manter seu entendimento
de constitucionalidade das pesquisas em clulas tronco embrionrias. No caso, diferencia
embrio humano de nascituro, o qual entende somente existiria a partir da fase da nidao,
pois seria com a gestao no tero materno que ocorreria o processo reprodutivo da espcie
evolutiva da pessoa humana. Porm, de forma indireta, demonstrou o relator da ADI que nem
mesmo a teoria da nidao deve ser a adotada para o marco inicial da vida do ser humano,
mas sim, a da formao das estruturas cerebrais e nervosas: ele, o crebro humano,
comparecendo como divisor de guas: isto , aquela pessoa que preserva as suas funes
neurais, permanece viva para o Direito. Quem j no consegue, transpe de vez as fronteiras
desta vida de aqum-tmulo, motivo pelo qual o embrio ali referido [extra-uterino] no
jamais uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as
possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que so o anncio biolgico de
um crebro humano em gestao. Ora, no caso especfico dos embries in vitro, no
haver crebro porque ainda no atingiu-se o estgio de desenvolvimento para tanto, mas isso
no quer jamais dizer que se no ambiente uterino no venha a alcan-lo.
Quando apresentamos as teses embrionrias vimos que o desenvolvimento da pessoa
contnuo, progressivo, interno e gradual, e que tal desenvolvimento inicia-se com a
concepo, sendo a nidao apenas uma de suas fases. Se mais no fora, a potncia de ser
humano j est manifesta desde a concepo por isso que mesmo no confinamento in
vitro temos um ser vivo, esperando pela continuidade de seu pleno desenvolvimento.

117
Ratificamos nosso entendimento de que, seguindo-se as teses da embriologia, devese adotar a primeira proposio da filosofia funcionalista, sendo o nascituro pessoa a partir da
fuso do patrimnio gentico. E sendo o nascituro pessoa humana, merecedora de direitos e
proteo, sendo-lhe impossvel afastar a aplicabilidade dos preceitos constitucionais, como a
dignidade da pessoa humana e o direito vida.
4.2. A proteo vida nos tratados internacionais
Abordaremos, a seguir, como o direito vida do nascituro encontra-se plenamente
resguardado diante de tratados internacionais, destacando as principais celebraes de que
nosso pas signatrio. Apresentaremos uma conceituao do que se tratam tais tratados, e
delinearemos o carter normativo dos mesmos em nosso ordenamento, em especial com
relao inovao trazida pela Emenda Constitucional n 45/04.
A definio trazida por Louis Henkin elucida que o termo tratado geralmente
usado para se referir aos acordos obrigatrios celebrados entre sujeitos de Direito
Internacional, que so regulados pelo Direito Internacional297, a qual pode ser
complementada pela de Rebecca M. M. Wallace, firmada com base na Conveno de Viena
de 1969, cujo objetivo foi estabelecer-se como a Lei dos Tratados: para os fins da
Conveno, o termo tratado significa um acordo internacional concludo entre Estados, na
forma escrita e regulado pelo Direito Internacional298. Pelo que se verifica, os tratados
internacionais somente aplicam-se entre os Estados-partes, signatrios, uma vez que pelo
princpio da boa-f no poderia obrigar um Estado que no deseje contrair as obrigaes
jurdicas no plano internacional decorrentes de sua adoo. Frise-se, pois, que os tratados
expressam consenso.
No tocante ao trmite da integrao da norma internacional no direito interno
brasileiro, temos a ocorrncia de quatro fases distintas: 1) a celebrao do tratado
internacional, mediante a negociao, concluso e assinatura, pelo rgo do Poder Executivo,
com competncia privativa do Presidente, nos termos do artigo 84, inciso VIII, da
Constituio Federal. Esta assinatura traduz to somente um aceite provisrio, a
aquiescncia do Estado forma e ao contedo final do tratado, o reconhecimento de que este
autntico e definitivo, mas ainda no produz qualquer efeito vinculante; 2) a aprovao
297Louis Henkin, International law: politics, values and principles, Boston: Martinus Nijhoff, 1990, p. 416
apud Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 44.
298Rebecca M. M. Wallace, International law, 2.ed., London: Sweet & Maxwell, 1992, p. 197 apud Flvia
Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 44.

118
(referendo ou ratificao lato sensu) do tratado internacional, pelo Congresso Nacional,
mediante decreto legislativo, nos termos do artigo 49, inciso I, da Constituio Federal. Esta
ratificao o ato jurdico que irradia necessariamente efeitos no cenrio internacional; 3) a
troca ou depsito dos instrumentos de ratificao pelo rgo do Poder Executivo no rgo
que assuma a custdia do instrumento, por exemplo, um tratado das Naes Unidas implicar
o depsito do instrumento de ratificao na ONU; 4) a promulgao por decreto presidencial,
seguida da publicao do texto em portugus, atravs do Dirio Oficial, assumindo o tratado
paridade normativa das leis ordinrias. A adoo desse iter procedimental complexo, com
aprovao congressional e promulgao executiva do texto convencional, demonstra que o
Brasil adotou o princpio do dualismo moderado.299
Com o advento da Emenda Constitucional n 45/04, foi acrescido o 3 no artigo 5
da Magna Carta, com a seguinte redao: Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais. Tal norma reavivou a discusso quanto hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos.
Nesse sentido, Flvia Piovesan e Antnio Augusto Canado Trindade sempre
defenderam a hierarquia constitucional dos direitos humanos enunciados em tratados
internacionais. O primeiro argumento decorre da exegese do 2 do artigo 5 da CF: os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte, onde compreende-se que a Constituio inclui a seus direitos
expressamente catalogados, aqueles enunciados nos tratados, os quais consequentemente so
incorporados pelo texto constitucional300. O segundo argumento decorre da natureza
materialmente constitucional dos direitos fundamentais, isto , ainda que esses direitos no
sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados
internacionais, a Carta lhes confere o valor jurdico de norma constitucional, j que
preenchem e complementam o catlogo de direitos fundamentais previsto pelo Texto
Constitucional301, integrando os direitos internacionais um bloco de constitucionalidade. Mas
esclarece que, enquanto os tratados de proteo de direitos humanos apresentam valor
299Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 46-50; Pedro Lenza, Direito..., cit., p. 383-386.
300Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 52.
301Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 55.

119
constitucional, os demais tratados internacionais tm fora hierrquica infraconstitucional.
Celso Duvivier de Albuquerque Mello, de seu turno, reconhece a natureza
supraconstitucional dos tratados e convenes em matrias de direitos humanos 302. Para o
autor, as normas constitucionais no teriam poder revogatrio em relao s normas
internacionais, nem mesmo uma emenda constitucional poderia suprimir uma norma
introduzida por tratado internacional de direitos humanos.
Todavia, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto aos tratados
internacionais, independentemente de tratarem de matria de direitos humanos, desde o
julgamento do Recurso Extraordinrio n 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de
Albuquerque (DJ, 29.12.1977), firmara o entendimento de que estariam em paridade com a lei
federal, reconhecendo-lhes status de lei ordinria. Consideraram, ainda, que uma norma
posterior poderia revogar um tratado anterior com ela incompatvel. H de se criticar tal
posicionamento uma vez que o trmino de um tratado est submetido disciplina da
denncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de fazer parte de
um tratado assim como sua adoo implica consenso, o mesmo ocorre com sua denncia.
Ademais, tal posicionamento da Corte Suprema violava tambm a Conveno de Viena de
1969, que no admite o trmino de um tratado por mudana de direito superveniente.
Ocorre que estamos diante de uma possvel mudana de entendimento entre os
Ministros do STF, tendo em vista o julgamento dos recursos extraordinrios RE 466.343/SP e
RE 349.703/RS, no qual se discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel
nos casos de alienao fiduciria em garantia. De um lado h o preceito constitucional do
artigo 5, inciso LXVII: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel, e
de outro, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Decreto 592/02) em seu artigo
11: ningum ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual e a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (Decreto
678/92) em seu artigo 7, 7: ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os
mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigao alimentar.
O Ministro Cezar Peluso, relator do primeiro recurso, negou provimento ao mesmo
por entender que a aplicao do art. 4 do Decreto-Lei 911/69, em todo o seu alcance,
302Celso D. de Albuquerque Mello, O 2 do art. 5 da Constituio Federal, in: Ricardo Logo Torres (Org.),
Teoria dos direitos fundamentais, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25.

120
inconstitucional. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, mas analisou de
forma diferente o status normativo dos tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos, apresentando a interpretao que atribui carter supralegal aos mesmos303:
(...) parece mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica de
supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos. Essa tese pugna pelo
argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais,
porm, diante de seu carter especial em relao aos demais atos normativos
internacionais, tambm seriam dotados de um atributos de supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a
supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento
jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no
contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana. (...)
necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades
emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser
humano. (...)
Portanto, diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais que
cuidam da proteo dos direitos humanos, no difcil entender que a sua
internalizao no ordenamento jurdico, por meio do procedimento de ratificao
previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e
qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

Referida tese evidentemente prioriza o princpio da dignidade da pessoa humana,

porm, merece melhor digresso a possibilidade de paralisao da eficcia jurdica de uma lei
contrria aos tratados ou convenes sobre direitos humanos, mas que mantm guarida no
corpo constitucional.
Em maro de 2008, o Ministro Celso de Mello proferiu seu voto no julgamento dos
REs supra mencionados e no Habeas Corpus 87585, pela inconstitucionalidade da priso
civil de depositrio infiel, entendendo que os tratados que versem sobre direitos humanos, e
dos quais o Brasil seja signatrio, integram o ordenamento jurdico como norma de carter
constitucional, sendo que a Constituio Federal, em seu artigo 4, inciso II, determina a
prevalncia dos direitos humanos sobre outras normas, motivo pelo qual os tratados de direito
humanos, mesmo anteriores a EC 45/04, so normas consideradas constitucionais304:
preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente j enfatizado, as
convenes internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC
n 45/2004, pois, quanto a elas, incide o 2 do art. 5 da Constituio, que lhes
confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integrao e
fazendo com que se subsumam noo mesma de bloco de constitucionalidade.

O atual decano do Tribunal efetivamente alterou seu posicionamento, que era o da

impossibilidade dos tratados transgredirem a normatividade emergente da Constituio, e
passou a partilhar a corrente defendida por Piovesan e Canado Trindade, que, como
mencionado, atribuem carter constitucional aos tratados internacionais. Ressalta a autora que
303V. Informativo 449 e 450 do Supremo Tribunal Federal, e Notcias STF, 22.11.2006, in http://www.stf.jus.br
304Notcias STF, 13.03.2008, in http://www.stf.jus.br

121
conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observncia do
princpio da prevalncia da norma mais favorvel interpretao que se situa em absoluta
consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e
principiologia. Trata-se de interpretao que est em harmonia com os valores da dignidade
humana que valor fundante do sistema constitucional305.
Defendemos neste trabalho, desde o incio, que os valores so fundamentais para o
norteamento, a anlise e a aplicabilidade de um sistema jurdico. Assim, o posicionamento de
que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam natureza materialmente
constitucional igualmente nos parece acertada.
Mas, como ressaltamos, estamos diante de um incio de alterao no posicionamento
jurisprudencial, ainda sendo muito forte o entendimento de que todos os tratados
internacionais de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois
no teriam cumprido a exigncia formal trazida pelo 3 do artigo 5 da CF. Pedro Lenza306
sustenta a possibilidade do Congresso Nacional confirmar os tratados sobre direitos humanos
anteriores EC n 45/04 pelo qurum qualificado das emendas e, somente se observada tal
formalidade, respeitados os limites do poder de reforma das emendas, poder-se-ia falar em
tratado internacional de natureza constitucional, motivo pelo qual nos depararamos com
trs situaes distintas: 1) tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, desde
que aprovados pelo qurum especfico de 3/5 dos votos de seus membros em cada Casa e em
dois turnos de votao, equivalem a emendas constitucionais; 2) tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos, aprovados pela regra anterior Reforma e desde que
no forem confirmadas pelo qurum qualificado, e segundo o entendimento que se assentava
no STF, teriam paridade normativa com as leis ordinrias; 3) tratados e convenes
internacionais de outra natureza, fora normativa de lei ordinria.
Flvia Piovesan discorda, afirmando que307 no seria razovel sustentar que os
tratados de direitos humanos j ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto
os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de
aprovao uma vez que na hermenutica emancipatria dos direitos h que imperar uma
lgica material e no formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalncia
da dignidade humana. hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas, e
305Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 64.
306Pedro Lenza, Direito..., cit., p. 388.
307Flvia Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 72.

122
no o oposto.
Parece-nos acertado o posicionamento da autora, e evidente que afastaria uma
dualidade na anlise dos tratados que versem sobre direitos humanos. Por isso entendemos
que o posicionamento vindouro do Supremo Tribunal Federal ser indispensvel para evitar
tal polmica e afirmar, em definitivo, a tese do bloco de constitucionalidade destes tratados
internacionais com a Constituio Federal. Isto ocorrendo, a nosso ver no mais ser possvel
afastar a teoria da concepo aplicada ao nascituro, uma vez que o direito internacional
sempre se firmou quanto ao reconhecimento de todos os seres da raa humana como
humanos.
Nesse sentido, a Declarao de Genebra, de 1.924, j determinava a necessidade de
proporcionar criana uma proteo especial, o que veio a ser realado com a Declarao
Universal dos Direitos da Criana, de 1.959, assinada pelo Brasil, e pela Conveno sobre os
Direitos da Criana, adotada pela ONU em 1.989, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de
1.990 (e seus dois Protocolos Facultativos, em 27 de janeiro de 2.004). Esta conveno acolhe
a concepo de desenvolvimento integral da criana, definida segundo seu artigo 1 como
todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a no ser que, pela legislao aplicvel, a
maioridade seja atingida mais cedo.
De incio, nota-se que no h meno em tal definio da idade incio para criana,
tal qual ocorre em nosso Estatuto da Criana e do Adolescente, motivo pelo qual nada impede
que sejam compreendidos tambm os nascituros. Outrossim, acolhe a conveno a concepo
do desenvolvimento integral da criana, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direitos,
dentre os quais o direito vida e proteo contra a pena de morte, de locomoo, de
proteo em decorrncia da separao de seus pais, direito educao, sade, a proteo
contra o abuso e explorao sexual, entre outros.
Ao ratificar a conveno, assumimos o dever atribudo aos Estados-partes previsto
em seu artigo 6: 1. Os Estados-partes reconhecem que toda criana tem o direito inerente
vida. 2. Os Estados-partes asseguraro ao mximo a sobrevivncia e o desenvolvimento da
criana. Mais uma vez estamos diante da dignidade da pessoa humana e seu reflexo no
direito vida, e que, sendo aplicado, o desenvolvimento integral somente pode referir-se ao
seu verdadeiro incio, a concepo.
Mas, talvez, o tratado internacional de direitos humanos, com maior relevncia para
o nascituro, seja a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tambm chamada de Pacto

123
de San Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1.969, e que veio a ser ratificado pelo Brasil
mediante o Decreto n 678, de 6 de novembro de 1.992. Alm de reconhecer e assegurar um
catlogo de direitos civis e polticos, determinando aos Estados que alcancem,
progressivamente, a plena realizao dos mesmos mediante adoo de medidas legislativas e
outras apropriadas, ou seja, com a obrigao no apenas de respeitar esses direitos
garantidos na Conveno, mas tambm de assegurar o seu livre e pleno exerccio 308, veio a
asseverar, expressamente:
Artigo 1: (...) 2. Para efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano.
Artigo 4 Direito vida
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser
privado da vida arbitrariamente.

A Conveno clarssima quanto ao que sustentamos neste trabalho: o nascituro

uma pessoa humana, e tem o direito vida desde sua concepo. A expresso em geral,
utilizada no 4,1, decorre da eventual possibilidade de situaes em que haja um conflito de
direitos vida, e que implicar na escolha de apenas um ser preservado, como, por exemplo,
no caso de uma grvida correr indiscutvel e inafastvel risco de morte. Lembramos que as
convenes respeitam as escolhas legislativas dos Estados-parte, tanto que se assim no o
fosse, pas algum assinaria um tratado internacional. Porm, aps apresentar seu
posicionamento de forma sempre veemente e categrica, como a que vemos no 1, 2:
pessoa todo ser humano [grifamos] conduz orientao de que tal posicionamento
venha a ser implementado, de forma efetiva, por todos os signatrios.
Em verdade, nosso pas j prev em lei que o nascituro pessoa, como vimos esta a
correta inteleco do artigo 2 do Cdigo Civil, e deve ser a compreenso do artigo 5,
caput, da Constituio Federal, mas diante da insistncia de posicionamentos contrrios na
doutrina e jurisprudncia, devemos buscar o amparo do Pacto de San Jos da Costa Rica para
que o direito vida do nascituro no seja suprimido.
Relembramos que integrando tal Conveno o bloco de constitucionalidade, e
tornando-se clusula ptrea, qualquer questionamento dever cessar, com o reconhecimento
da vida iniciando-se na concepo, e adotando-se novas medidas para sua preservao e
resguardo.

308Thomas Buergenthal, The inter-american system for the protection of human rights, 1984, p. 442 apud Flvia
Piovesan, Direitos humanos..., cit., p. 245.

124
4.3. A doutrina da proteo integral e o ECA
4.3.1. Evoluo histrica da doutrina da proteo integral
No Brasil, trs foram as doutrinas que se formaram quanto proteo do menor, a
saber, a doutrina do direito penal do menor; a doutrina jurdica do menor em situao
irregular e a doutrina da proteo integral309. A primeira doutrina tinha ateno voltada para a
delinqncia praticada pelo menor, da que concentrada nos Cdigos Penais de 1.830 e 1.890.
A segunda doutrina, estabelecida pelo Cdigo de Menores Lei n 6.697/79, era a filosofia
que impunha ao sistema legal a necessidade de uma proteo especial ao menor que estivesse
em situao de extrema vulnerabilidade, ou j vulnerados por ao/omisso da
famlia/sociedade/Estado, no se preocupando com a preveno, mas com a soluo da
situao j apresentada.
Todavia, referida doutrina j se encontrava desatualizada, tendo em vista que a
necessidade de proporcionar proteo especial criana j havia sido afirmada na Declarao
de Genebra sobre Direitos da Criana de 1.924 e na Declarao sobre os Direitos da Criana,
adotada pela Assemblia Geral em 20 de novembro de 1.959. Assim, quando o Cdigo de
Menores veio a substituir o chamado Cdigo Mello Mattos de 1.927, j havia no mundo
novos conceitos adotados para melhor proteo da criana. Ademais, o Cdigo de Menores
tambm apresentava como defeito o legislar sob um perfil de criana ldico, imaginrio, no
condizente com os problemas prticos que a sociedade vivenciava.
Somente com a Constituio Federal de 1.988 que o ordenamento jurdico
brasileiro passou a adotar a doutrina da proteo integral, mudando o paradigma. Referida
doutrina parte do pressuposto de que crianas e jovens so pessoas em condio peculiar de
desenvolvimento, de modo que ao sistema jurdico compete garantir o livre, harmnico, e
integral desenvolvimento de sua personalidade, respeitando sua dignidade, liberdade e
autonomia. Inegvel que a base de tal doutrina se pauta no valor da dignidade da pessoa
humana, como destaca Joo Benedito Azevedo Marques310:
A sociedade brasileira, ao longo do tempo, nunca respeitou o direito dignidade de
milhes de crianas e adolescentes marginalizados, que so discriminados, social e
economicamente, desde a gestao, passando pela infncia e adolescncia,
continuando pela idade adulta e terminando, muitas vezes, na morte violenta ou
decorrente da subnutrio. (...)
importante salientar que dever de todos velar pela dignidade da criana e do
309Tnia S. Pereira, Direito da criana..., cit., p. 12.
310Joo Benedito Azevedo Marques, Estatuto da criana e do adolescente comentado, So Paulo: Malheiros,
2005, p. 95-96 apud Tnia Pereira, Direito da criana..., cit., p. 167.

125
adolescente. Esta funo no se limita aos pais e aos responsveis legais,
estendendo-se a qualquer pessoa que tenha conhecimento de algum abuso ou
desrespeito dignidade da criana ou adolescente, devendo comunic-lo ao
Ministrio Pblico, que tem a obrigao legal de propor as medidas judiciais e
extrajudiciais necessrias

Paralelamente promulgao da vigente constituio brasileira, foi aprovada, na

sesso de 20 de novembro da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1.989, a Conveno
Internacional dos Direitos da Criana, exigindo de cada Estado-parte que a ratificasse a
tomada de medidas necessrias fiscalizao do cumprimento de suas disposies e
obrigaes concernentes infncia, que compreende os menores de dezoito anos. Ora, o
Brasil ratificou-a atravs do Decreto n 99.710, de 21/11/90, sendo que, como destaca a
professora Tnia da Silva Pereira311, utilizou-se a expresso interesses superiores da criana
(artigo 3.1), demonstrando um carter quantitativo que destoa do original ingls best
interests of the child, que expressa carter qualitativo. Nesse sentido, a doutrina optou pela
traduo literal ao incorporar o princpio do melhor interesse da criana.
Com efeito, a Conveno sobre os Direitos da Criana veio a ampliar o que j estava
propugnado na Declarao Internacional sobre os Direitos da Criana, e que tinha sua origem
nos precedentes jurisprudenciais ingleses, estabelecendo que, ao se exercer o parens patri
autoridade herdada do Estado para atuar como guardio de um indivduo com uma limitao
jurdica, como os infantes , a preocupao no seria nem a controvrsia das partes e nem a
composio da diferena das mesmas, mas sim, o bem estar da criana. De igual forma, nos
Estados Unidos, o princpio do melhor interesse est vinculado s atribuies do Juiz quanto
ao parens patri, sendo introduzido em 1.813 e intensificado aps a 14 Emenda, que
estabeleceu a igualdade do homem com a mulher possibilitando que as necessidades da
criana sobreponham aos interesses dos pais, analisado cada caso concreto.
Como dito, a doutrina da proteo integral, com o princpio da proteo populao
infanto-juvenil e a obrigao do binmio Estado-famlia como um dever social, foi integrada
em definitivo em nosso ordenamento com a Magna Carta de 1.988, e seu artigo 227 o
dispositivo reconhecido pela comunidade internacional como a sntese da Conveno da ONU
de 1.989312:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
311Tnia S. Pereira, O princpio do melhor interesse da criana: da teoria prtica. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 2, n. 6, jul/set 2000, p. 31-32.
312Tnia S. Pereira, Direito da criana..., cit., p. 19 e Tnia S. Pereira, O princpio..., cit., p. 36.

126
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Enfim, editou-se em 13 de julho de 1990 a Lei n 8.069 Estatuto da Criana e do

Adolescente, que adotou como fundamento a doutrina da proteo integral, preconizando que
o direito plena proteo do menor no se dirige apenas a um tipo especfico de menor, mas a
toda a juventude e infncia, tendo em vista serem todos seres humanos que necessitam de
outros seres humanos313. Assim, toda forma de tratamento criana e ao adolescente dever
respeitar o princpio de tal doutrina, com o cuidado, o respeito, a liberdade e a dignidade
como elementos valorativos indispensveis a esses menores.
4.3.2. A doutrina da proteo integral aplicvel ao nascituro
Quando analisamos a vida como direito da personalidade, afirmamos que o nascituro
tem direito a alimentos, o qual se caracteriza como direito conexo sua vida gestacional. No
presente sub-tpico, levando em considerao a harmonia do direito brasileiro frente ao valor
da dignidade da pessoa humana, e tendo em vista a adoo em nosso ordenamento jurdico da
doutrina da proteo integral criana e ao adolescente, podemos concluir que o Estatuto da
Criana e do Adolescente abrange, amplia e ratifica a esfera de proteo ao nascituro.
Outrossim, como j mencionado na anlise do julgamento da ADI n 3510 pelo
Supremo Tribunal Federal, lembramos que a Lei n 8.069/90 em momento algum enuncia que
criana deve ser compreendida como aquela pessoa existente somente a partir do momento
do parto. Assim, quando o Estatuto dispe em seu artigo 2 que considera-se criana, para os
efeitos desta Lei, a pessoa at 12 anos de idade incompletos no possvel depreender-se
que seu termo inicial o nascimento, mas sim a concepo, uma vez que a omisso do
legislador estatutrio no pode ofender o princpio que ele mesmo erigiu.
Justamente pela aplicao da doutrina jurdica da proteo integral que podemos
afirmar que o nascituro foi includo entre os titulares dos direitos fundamentais e garantias
previstas pela Lei n 8.069/90 s crianas e aos adolescentes. Lembramos, tambm, que o
direito implica em coerncia na interpretao legislativa, e possvel verificar a proteo ao
nascituro ao longo de diversos dispositivos do ECA, dentre os quais o artigo 7 que dispe:
Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante
a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.

A nosso ver, tal dispositivo cristalino quanto a sua extenso ao nascituro uma vez
que nele esto garantidas polticas pblicas para que ocorra o nascimento, e afastando-se a
313Tnia S. Pereira, Direito da criana..., cit., p. 24. No mesmo sentido, Luiz Edson Fachin, Direito de
famlia..., cit., p. 261.

127
possibilidade da genitora ser uma adolescente, a nica pessoa que tem interesse maior no
nascimento e que est abrangida pelo carter protetivo da lei o prprio nascituro.
Ainda, refletindo a norma constitucional prevista no artigo 196, CF, h expressa
garantia vida e sade no Estatuto, esta compreendida no direito da pessoa ao
desenvolvimento sadio e harmonioso. Como abordamos na anlise das fases embrionrias, o
desenvolvimento do ser humano como um todo contnuo, coordenado e gradual, iniciandose com a concepo, logo, tambm o nascituro espera ver preservado seu pleno, ntegro e
saudvel crescimento intra-uterino, expresso de uma vida digna. Desta feita, enuncia o artigo
8 da Lei n 8.069/90:
Art. 8 assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento
pr e perinatal.
1 A gestante ser encaminhada aos diferentes nveis de atendimento, segundo
critrios mdicos especficos, obedecendo-se aos critrios de regionalizao e
hierarquizao do sistema.
2 A parturiente ser atendida preferencialmente pelo mesmo mdico que a
acompanhou na fase pr-natal.
3 Incumbe ao poder pblico propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que
dele necessitem.

Esta regra estatutria reitera o entendimento do legislador quanto ao efetivo

atendimento da criana, mediante atendimento pr (desde a gestao) e perinatal (desde as
dores do parto at um ms aps o nascimento). Ou seja, mais uma vez estamos diante de uma
disposio que mais se direciona a um real direito ao nascituro do que a uma garantia da me,
j que a lei protege a criana e o adolescente, e nem sempre a gestante ser adolescente. Citese, nesse sentido, Victor Santos Queiroz314:
Em sua experincia profissional como Promotor de Justia da Infncia e da
Juventude da Comarca de Campos dos Goytacazes entre os anos de 2001 e 2002,
teve certa feita oportunidade de requisitar dos rgos municipais de proteo
criana e ao adolescente locais de atendimento pr-natal prioritrio a uma mulher
carente de recursos materiais e que j contava com dezenove anos de idade, o que
lhe foi em princpio negado ao argumento emanado de um provvel adepto da
teoria natalista ou da personalidade condicional de que uma pessoa com aquela
idade no estaria na faixa de atendimento previsto no art. 2 da Lei 8.069/90.
Todavia, com o esclarecimento de que tal requisio se dirigia principalmente
proteo e garantia dos direitos do nascituro perfeitamente abrangido, pois, pelo
conceito do art. 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente , os dirigentes das
entidades municipais prontamente a atenderam.

Ainda, o rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reconheceu o

direito de um feto figurar como autor de ao em agravos de instrumento movidos pela
Defensoria Pblica de So Paulo em favor de presas grvidas da Cadeia Pblica de So
314Victor Santos Queiroz, A personalidade do nascituro luz do Estatuto da Criana e do Adolescente. Jus
Navigandi, Teresina, a.7, n.61, jan/03. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3603>

128
Bernardo do Campo que necessitavam de exames pr-natal315. Relevante a transcrio de
trecho de referida deciso, mencionada em reportagem de Rogrio Pagnan316:
Eleito o nascituro para integrar o plo ativo da ao, no poderia o juiz determinar
a emenda da inicial por entender impossvel a figurao do feto como autor em
qualquer espcie de demanda. Isso porque, segundo a jurisprudncia, pode o feto,
devidamente representado, desde o momento da concepo, ainda que desprovido de
personalidade jurdica, pleitear judicialmente seus direitos.

A doutrina da proteo integral aplicada ao nascituro tambm pode ser verificada em

alguns dos tipos penais do Ttulo VII do Estatuto. Tendo em vista o artigo 10 do ECA prever
obrigaes aos hospitais e estabelecimentos de sade no atendimento da gestante, e
considerando-se que o inciso I trata da manuteno de registro das atividades desenvolvidas
ao longo da gravidez pelo prazo de dezoito anos, dispe o artigo 228 da Lei n 8.069/90 a
punio frente ao descumprimento de tais exigncias. Ora, a manuteno do pronturio
individual da parturiente visa facilitao no acesso s informaes da me e da criana,
possibilitando a tomada de precaues com base na pronta identificao destes. O resguardo
ao nascituro decorre do fato de que este pronturio engloba o perodo de atendimento prnatal, ou seja, o perodo em que ainda estava desenvolvendo-se no interior do ventre materno.
J o crime prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante
paga ou recompensa previsto no artigo 238 do ECA poder ser estendido pessoa do
nascituro, se a promessa for realizada pela gestante. Nesse sentido, vale destacar o julgado do
E. Superior Tribunal de Justia, proferido no Recurso Especial n 48.119-8 RS, de relatoria
do Ministro Assis Toledo, com a seguinte ementa:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. CRIME DE PROMESSA
DE ENTREGA DE FILHO MEDIANTE PAGA OU RECOMPENSA.
O vocbulo filho, empregado no tipo penal do art. 238 da Lei 8.069/90, abrange
tanto os nascidos como os nascituros.
Todavia, a proposta genrica, sem endereo certo, sem vnculo de qualquer natureza
entre a promitente e terceira pessoa que se proponha a realizar a condio, ato
unilateral imperfeito, sem maiores consequncias, que no preenche os elementos
essenciais do tipo em exame.
Recurso especial no conhecido

No intentamos analisar o aspecto penal do julgado, mas sim a afirmativa do STJ

quanto abrangncia da expresso filho prevista na Lei. Em seu voto, o ministro
fundamentou seu entendimento de que o nascituro abrangido pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, ao menos no que se refere o artigo especfico, com base em lio propalada por
Silmara Chinelato, autora citada no presente trabalho, bem como no brocado romano
315Andrezza Queiroga, Direitos do feto no so novidades, Tribuna do Direito, So Paulo, fev. 2007, p. 25.
316Rogrio Pagnan, Justia de SP aceita feto como autor de ao, A Folha de So Paulo, So Paulo, 8 jan.2007.
Caderno Cotidiano, p. 3.

129
nasciturus pro iam nato habetur, isto , em tudo o que concerne o seu interesse, os
nascituros sero equiparados aos nascidos. Mencionou ainda a lcida ponderao da
Subprocuradoria-geral da Repblica, valendo a meno: a lei feita para o povo, para o
homem comum, e as palavras por ela usadas devem ter, sempre que possvel, o significado
usual, que lhes confere a comunidade a que se destina a norma. E toda mulher grvida, desde
a sabida concepo, refere-se ao fruto da conjuno carnal como ao filho, o filho que est
esperando, o filho que se mexe em sua barriga. E no apenas a gestante, mas o pai, quando
existe e assume, e toda a constelao familiar assim agem.
4.4. A proteo do direito vida frente tipificao do crime de aborto
Inicialmente, destacamos que no seria possvel desconsiderar a problemtica do
aborto tendo em vista nosso posicionamento de que o valor da dignidade da pessoa humana
um valor-fonte de todos os demais, refletindo-se no direito fundamental vida, o qual o
nascituro tambm tem a indispensvel proteo e garantia. Buscaremos tratar dos
questionamentos mediante a contnua correlao entre os direitos penal e o civil, uma vez que
a coerncia hermenutica do sistema jurdico decorrente de referido valor permite a
interpretao das normas em unssono.
Prestado tal esclarecimento, vale destacar que a Parte Especial do Cdigo Penal se
inicia com a proteo dos valores da personalidade do indivduo, onde se inclui o bem
fundamental da vida, origem de todos os demais. Como lembra o saudoso Anbal Bruno, ao
elevar tais valores categoria de bens penalmente tutelados, o Direito procura garantir a
existncia do homem e a segurana de seus interesses primordiais, os quais integram sua
personalidade317. Ora, estamos, pois, diante de crimes contra a pessoa, titular da vida, bem
jurdico supremo que se visa resguardar. E desde a concepo que existe a proteo jurdicopenal da vida humana, demonstrando que, ao contrrio do que afirmam muitos civilistas, e
como j antes asseveramos, o momento em que nosso ordenamento considera existir a
pessoa humana.
Nesse sentido, Carrara pondera que a discusso de haver ou no fisiologicamente
vida no feto deveria ficar a cargo dos mdicos, posto que:
Para ns, basta que haja uma vida, digna de ser respeitada e protegida em si
mesma, independentemente do que respeita famlia (...) No , de modo algum,
incerto que o feto seja um ser vivente: impossvel neg-lo quando, cada dia, a gente
o v crescer e vegetar. Que importa, pois, definir fisiologicamente tal vida? Admitase que seja uma vida agregada, acessria a outra vida, da qual um dia se destacar
317Anbal Bruno, Crimes contra a pessoa, 4. ed., Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976, p. 55.

130
para viver por conta prpria. Mas que se trata de um ser vivo, no se pode negar; e
assim, nessa vitalidade presente, acompanhada da probabilidade de uma vida futura
independente e autnoma, encontra-se suficientemente a objetividade do crime de
quem, perversamente, a destri...318

De certo modo assiste razo ao jurista argentino quanto uma tola preocupao do
direito em buscar solues de questes que h milnios se perpetuam. Mas, ainda que o autor
vise afastar-se do cerne da discusso, expressa sua opinio quanto ao tratamento do nascituro
como um ser vivo e merecedor da tutela jurdica. Assim tambm Magalhes Noronha 319, que
destaca ser a vida humana em seu infinito mistrio merecedora de respeito.
Ressalte-se que ao longo da histria verifica-se a prtica de eliminao do nascituro
pelo aborto sendo recriminada320. Os antigos hindus assemelhavam tal prtica do homicdio
e infanticdio, ao mesmo tempo em que declaravam impura a mulher que o provocasse. No
Cdigo de Hamurbi havia pena pecuniria ao provocador do aborto, variando-se o valor de
acordo com a qualidade da gestante (ser livre ou escrava), a acidentalidade e a voluntariedade
do ato. O Cdigo Hitita igualmente previa multa, que oscilava de acordo com o tempo da
gravidez, mas, caso o marido da abortada no tivesse outro filho, o causador seria decapitado.
Encontramos na Bblia a condenao ao aborto acidental (xodo 21:22). Na Prsia, Zoroastro
igualmente impunha penas aos provocadores, protegendo as jovens, quando seduzidas.
Atribui-se Hipcrates a recomendao a nenhuma mulher darei substncia abortiva, ainda
que os filsofos no condenassem o aborto, por levarem em conta o pensamento de poltica
social preconizado por Aristteles, isto , desde que o feto ainda no tivesse adquirido alma,
seria aconselhado para manter o equilbrio entre a populao e os meios de subsistncia.
Em Roma no se encontra indcio de punio da morte dada ao feto, mas,
posteriormente, a abactio partus foi considerada uma leso ao direito do marido prole; com
Septmio Severo sua prtica passou a ser castigada com pena extraordinria, invocando-se a
lei contra o veneficium, mas foi o cristianismo a introduzir o conceito do aborto, entendendose tratar da morte de um ser humano. Tal afirmao gerou, ento, a discusso acerca do
momento em que este adquiria alma, motivo pelo qual a punio era mais severa a partir da
sexta dcima semana um pequeno ser estaria perdido, morto sem haver ingressado pelo
batismo no seio da Igreja. Tal distino foi abolida a partir do sculo XVIII, entendendo-se o
318Carrara, Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Palma, 1945, apud Nelson
Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 286.
319Magalhes Noronha, Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 54.
320De todo o histrico, cfr.: Celso Papaleo, Aborto e contracepo, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 2224; Ivanildo Alves, Crimes contra a vida, Belm: UNAMA, 1999, p. 192-193; Hungria, Comentrios..., cit.,
1981, p. 269-270; Anbal Bruno, Crimes..., cit., 1976, p. 157-160; Fernando Capez, Curso de direito penal, v.
2, 6. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 110, este ltimo com entendimento contrrio com relao Roma.

131
feto o produto da concepo, passando o aborto a ser definido como fato punido de forma
universal. E mesmo eventuais liberaes para a prtica, como na Rssia, no vingaram por
longos perodos.
No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio no incriminava o aborto praticado pela
prpria gestante, mas sim aquele praticado por terceiro, havendo ou no consentimento da
gestante. O Cdigo de 1890 diferenciava os casos em que havia ou no expulso do feto,
havendo agravao no primeiro caso, inclusive se ocorresse o passamento da gestante em
consequncia do aborto ou dos meios utilizados; ainda, incriminava-se o aborto praticado pela
prpria gestante, mas que era atenuado se fosse praticado para ocultar sua prpria desonra o
valor da honra da mulher era de alto apreo na sociedade da poca, e, como j comentamos,
os valores no so estanques, tanto que o aborto honoris causa veio a ser afastado no cdigo
seguinte.
Enfim, estamos diante de um tipo penal includo no captulo Dos Crimes Contra a
Vida dentro do Ttulo Dos Crimes Contra a Pessoa. Sendo o direito coerncia, no
possvel que em parte de seu ordenamento civil seja o nascituro mera spes person, ao
passo que em outra parte do ordenamento jurdico penal seja considerado pessoa321. Ou
pessoa para todo o direito brasileiro, ou no . E em nosso entendimento, sempre o ser.
4.4.1. Conceituao
Etimologicamente, aborto significa privao de nascimento, posto que ab
corresponde privao e ortus nascimento. Abortamento indica a conduta de abortar, e
aborto o produto da concepo cuja gravidez foi interrompida.
O resultado objetivado pela conduta tpica abortiva pois a interrupo da gravidez,
sendo que qualquer meio comissivo ou omissivo, material ou psquico, poder ser adotado
para provocar, causar, produzir, promover o aborto, motivo pelo qual este um crime de
forma livre.
A prtica do aborto por meios qumicos d-se atravs de substncias orgnicas, como
ingesto de pio ou quinino, ou inorgnicas, mediante arsnico ou mercrio. Por processos
fsicos temos os mecnicos, trmicos e eltricos; os mecnicos podem ser diretos, como o
traumatismo do ovo por puno, deslocamento ou curetagem, por traumatismos do colo do
tero, por traumatismos vaginais; os indiretos envolvem sangrias, banhos, quedas, at
321Damsio de Jesus, Direito penal, v. 2: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 120, levanta tal questo, e
ainda que demonstre partilhar o entendimento da teoria natalista, assume a tutela da vida da pessoa humana
por nascer, para efeitos penais.

132
exerccios exagerados; trmicos englobam emprego de bolsas de gelo na parede do abdmen;
eltricos podero ser atravs de corrente fardica ou galvnica. Enfim, processos psquicos
mediante o susto, sugesto, choque, e assim por diante. Podendo ser cometido por meio de
qualquer comportamento que ocasione o resultado morte do nascituro, no ser necessria a
expulso violenta do mesmo do ventre materno322, mas que sua aniquilao ocorra em
qualquer momento anterior ao fim da gestao, ou melhor, antes do incio do parto, momento
em que poder ocorrer prtica de crime de infanticdio, ou mesmo homicdio323.
Assim, podemos conceituar aborto como a interrupo do processo fisiolgico da
gestao com a conseqente destruio do produto vivo da concepo324.
4.4.2. Espcies
Dentre as espcies, o aborto pode ser: a) natural, onde ocorre a interrupo
espontnea da gravidez325 e, como tal, impunvel; b) acidental, geralmente decorrente de
traumatismo, como uma queda ou tombo, e igualmente impunvel; c) criminoso, delineado
nos artigos 124 a 127 do Cdigo Penal, a seguir analisado e; d) legal, ou consentido, que em
nossa legislao encontra-se pormenorizado nas duas espcies delineadas do artigo 128 do
mesmo Diploma, elucidados em sub-item seguinte.
Outras conceituaes podem ser observadas326:

quanto ao seu objeto: a) ovular, se ocorrido nas oito primeiras semanas, sendo

322Hungria, em seus comentrios sobre o tema, aponta a definio de Tardieu: expulso prematura e
violentamente provocada do produto da concepo, independentemente das circunstncias de idade,
viabilidade e mesmo de formao regular, a contrape de Carrara: dolosa ociso do feto no tero, ou a
sua violenta expulso do ventre materno, da qual resulte a morte, para ento afirmar que a configurao do
crime decorre simplesmente da interrupo da gravidez, e que impor o requisito expulso do feto poderia
conduzir perplexidade, em especial pelo fato de que h casos em que o feto, pelo processo de autlise,
acaba por dissolver-se e ser reabsorvido pelo organismo materno. (Comentrios..., cit., 1981, p. 287-8).
323O objeto jurdico do crime de infanticdio (artigo 123 do Cdigo Penal) o direito vida, mas o tipo penal
exige qualidade especial do sujeito ativo, que ser me da vtima (o que no impede o concurso de agentes,
nos termos da teoria monista, ou unitarista adotada pela legislao brasileira, e delineada nos artigos 29 a 31
do CP); qualidade especial do sujeito passivo, que o neonato (o que acabou de nascer) ou nascente (que
morto durante o parto); uma relao de causalidade especial, que o cometimento do crime, pela me, sob a
influncia do estado puerperal; e uma qualidade especial temporal, uma vez que o matar deve ocorrer
durante o parto ou logo aps. Durante o parto corresponde a todo o perodo relacionado ao parto, de seu
incio (que no momento do rompimento do saco amnitico) ao trmino com a dequitao (desprendimento
da placenta do tero materno). O logo aps guarda relao com o puerprio, perodo que vai da dequitao
at o retorno do organismo materno circunstncia pr-gravtica.
Assim, se a morte ocorre antes do incio do parto, estaremos diante de aborto; se durante o parto ou logo
aps, e presente ao menos as elementares do tipo do 123, CP, estaremos diante de infanticdio; se no
presentes as elementares do tipo, estaremos diante de homicdio.
324Anbal Bruno, Crimes..., cit., 1976, p. 160.
325Ivanildo F. Alves, Crimes..., cit., p. 204, no que tange ao chamado aborto natural, afirma que cerca de 10%
de mulheres grvidas abortam espontaneamente.
326Diniz, O estado atual..., cit., p. 30-32.

133
que, como lembra Mirabete327: Atualmente, grande nmero de pases no mais incrimina
o aborto quando provocado at o terceiro ou quarto ms de gravidez (Sucia, Dinamarca,
Finlndia, Inglaterra, Frana, Alemanha, ustria, Hungria, Japo), o que no ocorre no
direito brasileiro; b) embrionrio, at a dcima-quinta semana; c) fetal, aps tal data;

quanto ao elemento subjetivo de sua prtica: a) sofrido, praticado sem o

consentimento da gestante; b) consentido, praticado com sua anuncia; c) procurado, nos

casos de auto-aborto;

quanto finalidade: a) teraputico, se necessrio para salvar a vida da gestante ou

evitar-lhe enfermidade grave; b) sentimental, quando a gravidez for decorrente de estupro

ou atentado violento ao pudor; c) eugnico, podendo ser utilizado para impedir que a
criana nasa com deformidade ou enfermidade incurvel, mas que tambm pode ser
praticado para aperfeioamento de uma raa328; d) econmico, praticado nos casos em que
o casal ou a gestante no tm recursos para o sustento e educao do filho gestado; e)
esttico, para que a gestante no fique com o corpo disforme com a gravidez; f) honoris
causa, para ocultar a gravidez da sociedade, preservando a honra da gestante.
Segundo preleciona Damsio de Jesus, embora se fale comumente que o sujeito
passivo o feto, o Cdigo no distingue entre vulo fecundado, embrio ou feto.
necessrio, porm, que o objeto material seja produto de desenvolvimento fisiolgico
normal329, uma vez que o aborto natural, que a interrupo espontnea da gravidez, no
punido. A ausncia de distino apresentada pelo jurista depreende a tendncia do Cdigo
Penal brasileiro em proteger o nascituro independentemente de sua fase de desenvolvimento
fisiolgico, demonstrando que todo ser intra-uterino j apresenta vida a ser resguardada.
Note-se que, para que se caracterize aborto, o feto expulso dever ser produto
fisiolgico ainda que apresente anomalias ou deformidades , e no patolgico, caso de
gestaes molares. Neste diapaso, Anbal Bruno330: A mola, por exemplo, que um produto
degenerado da fecundao de um vulo, sem possibilidade de destino humano, no pode ser
objeto de aborto, e tambm Hungria331: Se a gravidez se apresenta como um processo
verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que
327Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, v. 2: parte especial. So Paulo: Atlas, 2007, p. 62.
328Anbal Bruno, Crimes..., cit., 1976, p. 175, lembra as leis de 14 de julho de 1933 e de 26 de novembro de
1935, baixadas na Alemanha do nacional-socialismo para preveno de uma descendncia marcada pela
herana patolgica.
329Damsio de Jesus, Direito penal..., cit., p. 122.
330Bruno, Crimes..., cit., p. 162.
331Hungria, Comentrios..., cit., p. 298. Cfr. tb. Damsio, Direito penal..., cit., p. 122.

134
pudesse salvar a vida do feto, no h que se falar em aborto.
O objeto jurdico tutelado no auto-aborto o direito vida do feto. No abortamento
provocado por terceiro, alm do direito vida do que foi concebido, tambm se protege o
direito vida e incolumidade fsica e psquica da prpria gestante 332. Todavia, Mirabete, ao
tratar do sujeito passivo deste tipo penal, afirma que, ainda que a lei civil resguarde os direitos
do nascituro, no ele o titular do bem jurdico ofendido, mas sim o Estado ou a comunidade
nacional333, sendo a mulher, quando o aborto praticado sem seu consentimento, co-vtima.
Discordamos da opinio do professor Mirabete, pois sendo o nascituro uma pessoa, e sendo o
tipo penal enquadrado no captulo de crimes contra a vida, evidente ser ele o titular do bem
jurdico.
4.4.3. Abortos legais
Prev o Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 128:
No se pune o aborto praticado por mdico:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, se quando incapaz, de seu representante legal.

Mas diante do valor da dignidade da pessoa humana e do direito vida do nascituro,

seria lcita a prtica de um aborto, mesmo que amparada pela lei? Nesse sentido,
apresentamos ponderaes do criminalista e professor de medicina legal Celso Papaleo, sobre
o valor do feto:
Esse embrio um devenir em potncia. Seu valor, no plano filosfico,
idntico ao do ser j existente? Se assim , no pode caber, de forma alguma, o
aborto. Resulta esse um ato criminoso que no se justifica, a menos acarrete a
presena do embrio perigo para a vida da me. Eis uma primeira postura, ao lado
da outra: esse devenir no teria valor atual, mas o viria a ter mais tarde como
pessoa, donde sua presena valer por seu futuro. Ainda aqui, se acolhe o direito de
acesso atividade pessoal reflexiva, legitimando-se o pleno desenvolvimento,
asseverando-se ilcito impedi-lo. Pode, entretanto, registrar-se conflito entre o direito
fetal, do ser em devenir, e o desenvolvimento equilibrado, sadio, do ser que o leva
em si: so as consequncias nocivas da gravidez sobre a gestante, fsicas e psquicas.
Considere-se, quanto a essa negatividade, tambm as coincidentes com gravidez
proveniente de estupro, assim como de contingncias scio-econmicas, ao lado de
graves repercusses sobre o equilbrio fsico e moral da famlia. A vida do casal, por
sua vez, tem de ser examinada, caso possa nascer uma criana deformada ou
gravemente enferma. Sabe-se que as deficincias cromossmicas podem acarretar
danos pesados ao feto, evitveis apenas alguns. Tais eventualidades obrigam a
exame na rea do Direito.334

Acerca do primeiro ponto apresentado, de ter o nascituro um valor igual ao de um ser

332Capez, Curso..., cit., p. 110.
333Mirabete, Manual..., cit., p. 63.
334Papaleo, Aborto..., cit., p. 37-38.

135
j nascido, concordamos com tal equivalncia, motivo pelo qual no poderia ser admitido
qualquer tipo de aborto uma vez estarmos diante de um ser humano com direito vida a ser
preservado. Mas, assim como ocorre com outros direitos fundamentais, h pontos de
confronto, com conflito de direitos a serem resguardados, protegidos e garantidos, situao
em que cada caso concreto dever ser analisado para determinar-se a soluo, que poder,
qui, acarretar na perda de uma vida, como a daquele que vir a nascer. Estaremos diante do
mesmo valor vida a ser preservado, mas qual delas o ser?
A escolha no deve ser tomada pela premissa de que no teria o nascituro valor atual,
apenas alado para o futuro. Ora, dentro da rbita familiar, abrangendo-se de forma direta os
pais, mas tambm por extenso o resto da parentela (avs, irmos, tios, primos), esse
nascituro j apresenta valor no presente. Para estas pessoas, a criana j existe, esperada,
aguardada. Sonhos j so traados, expectativas lanadas, idealizaes, esperanas. Com isso,
e ainda que seu valor seja potncia para o restante da sociedade com quem conviver, no
possvel afastar seu valor presente.
Existindo o valor j no presente, os casos em que esta vida seja obstada devem ser
rigorosamente analisados, com ampla reflexo pela sociedade a ponto de se justificar a
autorizao do Estado para que uma vida se perca. E o artigo 128 do Cdigo Penal apresenta
uma reflexo parcialmente justificvel, e dizemos parcialmente porque no abrange todos os
casos concretos que se verificam nos dias de hoje, em especial diante dos avanos da
medicina. Lembramos sempre que os valores do homem esto sempre em constante evoluo,
e fatores provenientes de outras reas da cincia humana ho de influenciar os cientistas do
direito, mas tambm os legisladores, como representantes da sociedade, na construo de
normas que reflitam a ponderao dos valores alados.
Dito isso, analisemos os casos atualmente previstos na norma acima transcrita, e que
possibilitam a prtica do aborto.
O caso do inciso I o chamado aborto necessrio ou teraputico, realizado pelo
mdico quando a gestante correr risco de morte, inexistindo outro meio para salv-la.
Evidente estado de necessidade, mas sem o requisito de que o perigo seja atual, uma vez que a
constatao de risco pode se dar, graas s tcnicas de exame pr-natal, semanas ou meses
antes da iminncia da morte, da o mdico poder alertar a paciente, para que ambos tomem as
providncias legais a fim de realizar o abortamento legal. Exemplos prticos da ocorrncia de
tal dispositivo: casos de cncer uterino, tuberculose, anemia profunda, leucemia, diabetes.

136
Damsio entende que a permisso do aborto necessrio decorre apenas quando no
h outro meio de salvar a vida da gestante, mas que no h autorizao do Estado quando
provocado a fim de preservar apenas a sade da gestante335. Citando o direito comparado,
Magalhes Noronha lembra que o cdigo penal suo faz tal ampliao, isto , no
necessrio o risco de vida, bastando que a enfermidade seja grave e permanente 336. No
mesmo diapaso, Hungria cita cdigos que permitem tal prtica, como o peruano, o mexicano
e o argentino. Tambm na Inglaterra, Canad e Frana o aborto teraputico, para salvar a vida
da gestante, no considerado criminoso.337
Note-se, todavia, que o mdico dever intervir aps parecer de dois outros colegas,
lavrando-se ata em trs vias, uma encaminhada ao Conselho Regional de Medicina, outra ao
diretor clnico do hospital onde o aborto ser praticado. A nosso ver, esta medida
indispensvel pelo fato de que diagnsticos mdicos decorrem de conjecturas, podendo no
ocorrer certeza absoluta quanto ao perecimento da gestante. Se o Estado haver de autorizar
uma medida de extrema gravidade, posto infringir o direito vida de um ser humano, que ele
no seja tomado pela ponderao de uma nica pessoa, por mais habilitada que seja. Ademais,
no existisse a possibilidade de um profissional mdico errar, no teramos como fato punvel
o homicdio culposo decorrente de inobservncia de regra tcnica de profisso.
Quanto concordncia da gestante ou do representante legal, a mesma pode ser
dispensada, se, por exemplo, a mesma estiver inconsciente e seus familiares impelidos por
outros motivos que interfeririam no decidir sobre qual sacrifcio acordar. Se mais no fora, o
artigo 146, 3, I, do Cdigo Penal autoriza a interveno mdica sem o consentimento se
justificada por iminente perigo de vida.
Como aborda Fernando Capez acerca do aborto necessrio ou teraputico,
h dois bens jurdicos (a vida do feto e da genitora) postos em perigo, de modo que
a preservao de um (vida da genitora) depende da destruio do outro (vida do
feto). O legislador optou pela preservao do bem maior, que, no caso, a vida da
me, diante do sacrifcio de um bem menor, no caso, um ser que ainda no foi
totalmente formado. No seria razovel sacrificar a vida de ambos se, na realidade,
um poderia ser destrudo em favor do outro.338

Logo, com relao ao mesmo valor vida em anlise, da gestante e da vida gestada,
mas que acarretar a morte daquela, o princpio do interesse predominante foi o adotado e o
homem, colocando-se no lugar de Deus, determinou a morte daquele que no merece morrer,
335Damsio, Direito penal, cit., p. 128.
336Noronha, Direito penal, cit., p. 64.
337Hungria, Comentrios..., cit., p. 309.
338Capez, Curso..., cit., p. 124.

137
em sacrifcio para que no se percam duas vidas.
Mas podemos dizer que as duas vidas efetivamente se perderiam? Maria Helena
Diniz defende haverem outros meios que no o aborto para salvar a vida da gestante339. Nesse
sentido, trs diversos exemplos de casos em que, mesmo a gestante com graves doenas, as
quais conduziriam com alta probabilidade a sua morte, possvel salvar-se a vida de me e
filho com um tratamento adequado, ou ainda, que o aborto em nada auxiliou a recuperao.
Por exemplo: gestantes portadoras de estenose mitral com sinais de descompensao, se
convenientemente tratadas, suportariam a gravidez sem risco; uma cirurgia cardiovascular em
gestante portadora de cardiopatia grave poderia salvar a vida de ambos, apenas aconselhandose que a interveno espere o terceiro ms de gestao; a autora cita Jrme K. Urban,
cancerologista, que afirmara o aborto em nada melhorar o prognstico das gestantes onde fora
identificado carcinoma da mama e do colo uterino, aconselhando o tratamento adequado de
forma adaptada; o mesmo no caso de tuberculose pulmonar da gestante, em que tratamento
por antibiticos e por quimioterapia garantiriam a vida de ambos.
Com efeito, se nos dias de hoje possvel realizar com sucesso intervenes
cirrgicas no prprio feto em gestao, podemos afirmar caminharmos para um momento em
que as cincias mdicas possibilitaro tratamentos para resguardar ambas as vidas. E ambas as
vidas devem ser preservadas, sempre que possvel.
Lembramos que o Cdigo Penal vigente foi elaborado pelo legislador de 1940340, e a
medicina da poca no vislumbrava as solues que encontramos no sculo XXI. Tomemos o
caso da embriotomia que Magalhes Noronha defende no caso de aborto teraputico para
salvar a vida da me341 , que envolve as cirurgias destrutivas do feto, com propsito cirrgico
de reduzir o tamanho da criana ainda no tero, permitindo o parto vaginal de uma criana
muito grande para passar pelo canal do parto. Tal procedimento cirrgico realizado quando
parte do corpo do feto j saiu pelo canal do parto, mas o restante permanece preso no interior
do tero, motivo pelo qual no se torna possvel retirar o feto por inciso na me, sem
acarretar riscos ainda maiores para esta. Ainda que a doutrina mdica apresente duas
hipteses em que a embriotomia seja praticada em feto vivo (mediante puno com agulha na

339Diniz, O estado atual..., cit., p. 53-55.

340Na exposio de motivos da parte especial do Cdigo Penal, Francisco Campos assim asseverou mantm o
projeto a incriminao do aborto, mas declara penalmente lcito, quando praticado por mdico habilitado, o
aborto necessrio, ou em caso de prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceo razes de
ordem social e individual, a que o legislador penal no pode deixar de atender.
341Noronha, Direito penal, cit., p. 63.

138
hidrocefalia ou atravs de fratura da clavcula ou brao342), nos dias de hoje, com o avano das
cincias mdicas, o procedimento tolerado apenas nos casos de feto morto, ou to
deformado que a sua sobrevida seja impossvel. Ademais, os riscos para a me seriam to
grandes perigo de lacerao da vagina, colo e tero, fstulas para a bexiga ou reto, ruptura
uterina, hemorragia por lacerao, infeces, ou riscos decorrentes da anestesia profunda
prolongada e desagradveis que a cirurgia raramente utilizada. Em suma, uma prtica
cirrgica extremamente drstica vem sendo minorada, tanto pelos avanos da prpria cincia,
como pela ponderao de seus malefcios gestante e ao nascituro.
Passemos ao segundo caso de aborto legal permitido pela legislao brasileira, que
envolve a problemtica do aborto sentimental, decorrente de estupro. Sua prtica foi tolerada
pela sociedade aps os abusos de violncia sexual praticado ao longo das duas grandes
guerras do sculo passado, sendo que a interveno abortiva fora adotada como soluo
resultante de tal violncia343. Atente-se que, se a gravidez decorreu no de estupro, mas de
atentado violento ao pudor (artigo 214, CP), tambm aplicar-se- tal dispositivo, isentando-se
o agente, frente analogia in bonam partem.344
Qual a justificativa dada pelos penalistas? Em suma, podem ser resumidas pela
assertiva trazida por Fernando Capez: O Estado no pode obrigar a mulher a gerar um filho
que fruto de um coito vagnico violento, dados os danos maiores, em especial psicolgicos,
que isso lhe pode acarretar345. Por outro lado, temos por desproporcional a concluso de
Mirabete, no sentido de que freqentemente o autor do estupro uma pessoa degenerada,
anormal, podendo ocorrer problemas ligados hereditariedade346.
De ante mo nos posicionamos completamente contrrios a tal prtica abortiva.
Suponhamos a situao em que uma pessoa que se envolve amorosamente com uma
mulher, to logo descobre a gravidez da parceira, a abandona porque no queria a
responsabilidade decorrente do ato sexual. Ainda que a cpula tenha sido produto de amor,
esta mulher gestar uma criana fruto de decepo, pois fora abandonada, mas jamais se
cogitaria ou aceitaria que abortasse. A integridade psquica da gestante foi atingida, certo
que com uma intensidade diferente da decorrente de um ato de violncia como o coito sem
342Oxorn, Trabalho de parto, 5. ed, Roca, p. 742.
343Bruno, Crimes..., cit., p. 173.
344Damsio, Direito penal..., cit., p. 128.
345Capez, Curso..., cit., p. 125; no mesmo sentido falou Hungria a favor, sendo interessante a citao atribuda a
Bunding, de profundamente inqua a terrvel exigncia do direito de que a mulher suporte o fruto de sua
involuntria desonra (Comentrios..., cit., p. 312).
346Mirabete, Manual..., cit., p. 69.

139
consentimento, mas no menos frustante para seu ntimo.
Os partidrios do aborto entendem que a interrupo da gestao, nos casos em que a
mulher tenha um abalo em seu direito integridade psquica e emocional, seria uma analogia
em benefcio da parte lesada, o que no aceito porque um aborto legal excludente de
ilicitude.
Entendemos que a melhor alternativa seria o acompanhamento da gestante por todo o
perodo gravtico de um psiclogo profissional, fornecido gratuitamente pelo Estado que
deve resguardar a sade e o bem-estar da populao , medida esta, alis, atualmente prevista
no 5 do artigo 201 do Cdigo de Processo Penal: Se o juiz entender necessrio, poder
encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas
psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado. Esta
medida servir para que a gravidez no seja vista como uma pena para a vtima, mas a
possibilidade de tutela e resguardo de um inocente, que no culpado pela prtica criminosa
de seu pai.
Outrossim, o Estado poderia garantir, com o consentimento voluntrio da gestante,
que a criana seja encaminhada para adoo to logo o parto seja realizado, possibilitando a
proteo integral ao menor, que teria a oportunidade de uma vida digna em famlia que o
deseja, resguardando-se tambm a integridade da vtima, que no pretendia ser me em
decorrncia da violncia contra ela praticada.
4.4.4. Abortos criminosos quanto finalidade e os alvars judiciais
Citamos que dentre as classificaes do aborto temos o critrio da finalidade, que
abrange os j analisados abortos permitidos teraputico e sentimental, e tambm os
criminosos econmico ou social, esttico, honoris causa e eugnico, agora digressados.
Iniciemos a anlise com o aborto social, realizado para impedir que se agrave a
situao de penria ou misria da gestante, o que no se configura como justificativa para tal
ato. H os que defendem, todavia, tal prtica, argumentando ser legtima a prtica abortiva em
face da exploso demogrfica, da escassez de alimentos que levariam fome mundial, ou da
impossibilidade econmica da gestante, que entendendo no ter condies de sustentar uma
criana, submete-se a prticas abortivas em locais anti-higinicos ou com mtodos que
colocam sua prpria sade e vida em risco.
Afirma Anbal Bruno que no se pode ver na hiptese de um estado de necessidade
a ser tomado em considerao pelo Direito Penal, sobretudo em vista do extraordinrio valor

140
do bem a ser sacrificado, mesmo que no se introduza no conceito do estado necessrio a
influncia de um balano comparativo dos bens347.
Com efeito, a fragilidade do argumento de prtica do aborto para controle
populacional ofensiva ao princpio fundamental de nossa Repblica: a dignidade da pessoa
humana que est sendo gestada e que tem o valor supremo da vida a ser resguardado.
Ademais, no seria tal prtica abortiva um escape responsabilidade do Estado em
desenvolver polticas sociais para o crescimento controlado de seus cidados, ou na educao
dos mesmos para que tenham uma paternidade responsvel? Em pases em que foi autorizado
tal aborto, como a antiga URSS, no se verificou qualquer melhora para a sociedade, tanto
que a licitude foi momentnea e logo veio a ser afastada.
O mesmo se diga do ridculo argumento de que a fome que assola regies do pas e
do mundo possa ser combatida, impedindo-se que novos seres humanos nasam. Medida
meramente paliativa, fugaz, e que no garantiria a eliminao da fome, somente solucionada
com polticas sociais do Estado, avaliando onde poderiam ser cultivadas novas reas de
plantio num pas de dimenso continental como o Brasil, repleto de reas que no
correspondem a sua funo social. Ainda, lembramos a errnea distribuio de alimentos no
Brasil e no mundo, valendo destacar ponderaes do nobel em cincias econmicas Amartya
Sen, quanto a crises envolvendo a fome coletiva e a forma para eliminar a fome no mundo
moderno. Ensina o economista que
A fome relaciona-se no s produo de alimentos e expanso agrcola, mas
tambm ao funcionamento de toda a economia e at mesmo mais amplamente
com a ao das disposies polticas e sociais que podem influenciar, direta ou
indiretamente, o potencial das pessoas para adquirir alimentos e obter sade e
nutrio. (...) Subnutrio, fome crnica e fomes coletivas so influenciadas pelo
funcionamento de toda a economia e de toda a sociedade (...) O potencial para
comprar alimentos tem de ser adquirido.348

Tal potencial decorre de circunstncias econmicas como emprego, taxas salariais,

prestao de servio, estabelecimento de um nvel mnimo de rendas e intitulamento para
pessoas afetadas por mudanas econmicas como o desemprego, pelo planejamento de
incentivos de preos sensatos, pelo encorajamento de novas tcnicas com especializao de
mo-de-obra e produtividade, etc. Em suma, a problemtica da fome solucionada com
poltica pblica e no pela prtica abortiva, posto que entre fome e gravidez no existe nexo.
No mesmo diapaso, se a mulher no apresenta condies para prosseguir com a
gestao, ou se a famlia no tem condies suficientes para suster outra criana, este
347Bruno, Crimes..., cit., p. 176.
348Sen, Desenvolvimento..., cit., p. 190.

141
problema h de ser resolvido por medidas de ordem social e educacional. Social porque o
Estado tem o dever constitucional (art. 196) de reduzir o risco de agravos sade, em carter
universal e igualitrio, com a promoo, proteo e recuperao, e mediante polticas sociais e
econmicas.
Ora, j mencionamos que o artigo 8 da Lei n 8.069/90 assegura gestante,
mediante o Sistema nico de Sade, o amplo atendimento pr e perinatal, o que, em verdade,
visa resguardar a prpria pessoa do nascituro. Assim, se por dificuldades econmicas a
gestante no tem condies para arcar com o acompanhamento mdico na fase gestacional, o
Estado a resguardar, amparando sua situao desabonada. E, mesmo aps o parto, o Estado
brasileiro tambm vem adotando polticas de proteo aos desamparados, concedendo bolsasfamlia, para que tais pais possam dar sustana a seus infantes. Se mais no fora, relembramos
que a Lei n 11.804/08 prev alimentos gravdicos, para que o futuro pai ajude a gestante a
cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez.
Todavia, temos que ter em mente que a esses pais tambm devida uma poltica
educacional, para que tenham conscincia da responsabilidade na escolha de ter filhos, para
que entendam o conceito de paternidade responsvel.
Vimos tambm o argumento de que as mulheres sem condies se valeriam de
prticas abortivas clandestinas, que poderiam acarretar em abortos mal realizados, decorrentes
de recursos caseiros como a introduo de objetos pontiagudos no prprio ventre, resultando
em hemorragias, infeces generalizadas, esterilidade irreversvel, ou at a morte349. Em
verdade, entendemos que em tal argumento est inserido outro: o de que as mulheres teriam
um direito ao prprio corpo, igualmente um direito da personalidade e clusula ptrea na
Constituio. Por tal linha de pensamento, a deciso de abortar recairia to somente a elas,
pois detentores do prprio corpo, possibilitando com isso o abortamento esttico, o honoris
causa e o eugnico. Defensora de tal vertente, elucida Slvia Pimentel:
A partir das Conferncias do Cairo e Beijing, a comunidade internacional passa a
reconhecer expressamente o aborto em condies inseguras (emprico) como um
grave problema para a sade pblica e recomenda aos governos que considerem a
possibilidade de reformar as leis que estabelecem medidas punitivas contras as
mulheres que se submeteram a abortos ilegais, assim como de garantir para as
mulheres, em todos os casos, o acesso a servios de qualidade para o tratamento das
complicaes derivadas dos abortos.350

Como se nota, as defensoras da legalizao do aborto entendem que, a partir do

momento em que o Estado brasileiro ratificou em 1.984 a Conveno sobre a Eliminao de
349Diniz, O estado atual..., cit., p. 76-77.
350Slvia Pimentel, Direitos sexuais, direitos reprodutivos e direitos humanos. Lima: CLADEM, 2002, p. 163.

142
todas as formas de Discriminao contra a Mulher, aprovada pelas Naes Unidas em 1.979,
aps a proclamao de 75 como Ano Internacional da Mulher, a criminalizao da prtica
abortiva consistiria em discriminao contra a mulher. Assim estabelece o artigo 1 da
Conveno:
Para fins da presente Conveno, a expresso discriminao contra a mulher
significar toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por
objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela
mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e
da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico,
econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.

Afirmam as defensoras do aborto que, ao incorporar esta norma internacional, os

Estados-partes assumem os deveres

previstos no artigo 2 da Conveno, dos quais

apontamos os previstos nas alneas f e g da CEDAW:

f) adotar todas as medidas adequadas, inclusive de carter legislativo, para
modificar ou derrogar leis, regulamentos, usos e prticas que constituam
discriminao contra a mulher;
g) derrogar todas as disposies penais nacionais que constituam discriminao
contra a mulher.

Nota-se que a Conveno tem um duplo propsito: eliminar a discriminao e

assegurar a igualdade, refletindo a viso de que so as mulheres detentoras dos mesmos
direitos, oportunidades, garantias asseguradas aos homens. Estamos pois diante das seguintes
questes: o crime de aborto uma forma de discriminar a mulher? Legalizar o aborto uma
forma de cumprimento da Conveno?
Slvia Pimentel entende que sim, com base na prtica clandestina do aborto sob
condies insalubres, decorrente de insuficiente educao sexual e reprodutiva populao,
assim como da impossibilidade de acesso aos servios bsicos de sade e planejamento
familiar, apresentando-se sob a forma de duas discriminaes:
A opo de manter vigentes as disposies que criminalizam a prtica do aborto
consentido em nossos pases duplamente discriminatria, porque fere a autonomia,
os direitos humanos e a liberdade fundamental de todas as mulheres, ou porque afeta
de maneira diferente as mulheres conforme seus recursos (econmicos, educativos,
de domiclio rural ou urbano, etc), discriminando aquelas que, por falta de meios ou
condies suficientes, se vem obrigadas a recorrer a um aborto inseguro, com o
qual se viola o princpio de justia e igualdade.351

Com o devido respeito ao entendimento exposto, mas o mesmo que se configura

evidentemente discriminante. Lanar o foco da discusso apenas sobre os direitos
fundamentais das mulheres torna-se inadequado e preconceituoso, uma vez que duas outras
pessoas so afastadas da discusso. A primeira delas o marido, companheiro, ou homem
351Pimentel, Direitos..., cit., p. 165.

143
que, com responsabilidade e conscincia, copulou com a mulher e com ela gerou uma vida.
Esse homem no teria o direito de ser pai? No teria o direito de opinar sobre que rumos
tomar acerca do ser em gestao, no sentido de proteo, resguardo, dedicao, segurana?
Seria o homem um mero doador de semente, que aps seu servio como macho reprodutor
deve se afastar da cena, deixando as questes sobre a gestao totalmente a critrio da
mulher? Somente a mulher ter o direito e as obrigaes decorrentes do poder familiar?
Entendemos que no; as decises devem ser tomadas sempre conjuntamente, por
homem e mulher, justamente pela ocorrncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel, vislumbrados na norma do 7, do artigo 226, da Constituio
Federal, no sentido de que o planejamento familiar livre deciso do casal. Nesse sentido,
citamos o artigo 2 da Lei n 9.263, de 12.01.96, que assim dispe: para fins desta lei,
entende-se planejamento familiar como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que
garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo
homem ou pelo casal.
Quem opta pela quantidade de filhos, o perodo de tempo entre cada filho, a forma
como tero seus filhos (pela via natural ou por inseminao artificial, homloga ou
heterloga), os mtodos de contracepo, entre outros fatores, deve ser sempre o casal. Notese que o planejamento familiar decorre do poder familiar, previsto no artigo 1.631 do Cdigo
Civil, o qual compete, nos casos de casamento ou unio estvel, a ambos os pais: homem e
mulher. A exclusividade ocorre apenas com a falta de um deles, e, ainda assim, tal norma h
de ser vista com critrios, isto , sem que ocorra ofensa aos ditames constitucionais.
Entendemos, alis, ser este o momento oportuno para firmarmos nossa posio de
que o poder familiar deve decorrer da livre iniciativa do casal, e no de imposies externas.
Ainda que o homem formule em seu interior os valores que regero seus pensamentos e
ideais, os quais, como vimos, so influenciados pelos valores culturais, sociais, histricos, isto
no significa que dever sujeitar-se a orientaes ditatoriais. Assim, por exemplo, a teoria
moral-teolgica catlica apostlica romana, com a determinao de que a infertilidade s
possa ser praticada por meios naturais, qual a absteno peridica, e que implica na
proibio de tcnicas anticoncepcionais como a camisinha e a plula, configuram-se como
afronta ao princpio da paternidade responsvel352. Destaque-se, no entanto, que a crtica a
352Paul Eugne Charbonneau, ainda que catlico, demonstra grande lucidez em sua crtica postura vigente,
alegando que no trato da moral conjugal muitos clrigos esto apresentando postura moralista e farisaica,
elucidando seu entendimento com o seguinte irnico dilogo: Casal Padre, ns no podemos mais ter
filhos, que fazer?; Padre Pratiquem a continncia peridica; Isto impossvel, porque minha esposa no

144
este posicionamento moralista encontrado dentro do seio da prpria igreja, como vemos no
enunciado do bispo de Birmingham, Dr. Barnes: imoral evitar a descendncia por motivos
egostas, porm, no menos imoral pr no mundo mais e mais crianas, sem que exista a
possibilidade de boa educao para as mesmas.353
Mas no apenas a igreja interfere no princpio da paternidade responsvel e
planejamento familiar, o Estado tambm o faz nos pases que discriminam o nascimento de
crianas do sexo feminino sob pretexto de questes culturais e patrimoniais. Giovanni
Berlinguer destaca tal desvalorizao, onde os progressos da cincia e a aquisio de direitos
como o aborto legalizado conduzem ao paradoxo que as verdadeiras ou pressupostas
vantagens de uma mulher, a me, so usadas atravs de seu corpo, com o constrangimento ou
o consentimento, para impedir que outra mulher venha ao mundo, sendo avaliada de menor
valor econmico com relao ao nascido macho, da a estatstica de elevado nmero
crescente de busca de clnicas especializadas, na ndia e China, para verificar com
antecedncia o sexo do nascituro354.
este tipo de interferncia que implica em discriminao contra as mulheres, mas o
mesmo no pode ser tomado como regra. Demonstramos que dentro da prpria igreja h
opinies divergentes, e o mesmo se diga quanto aos Estados-partes signatrios da Conveno
sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher. Ainda que este
instrumento tenha sido o que mais recebeu reservas dentre as Convenes internacionais de
direitos humanos, no teve diminuda sua importncia. Maria Isabel Plata cita o exemplo das
mudanas ocorridas na Colmbia a partir da ratificao da Conveno355: em 1.991
promulgou-se nova Constituio, incorporando muitos princpios e direitos das mulheres,
criou-se nova poltica e leis para a sade das mulheres, tanto no ambiente de trabalho, como
familiar, e, nesse sentido, que os programas de planejamento familiar no sejam coercitivos,
nem discriminatrios, mas que respeitem os direitos humanos e os valores individuais e
culturais, sendo que o Programa Profamilia, desenvolvido pelo Governo, proporciona um
tem o ciclo regular; No resta, ento, seno a continncia absoluta; Mas, como a conseguiremos?; Pela
graa dos sacramentos; Mas ns fraquejaremos, bem o sabemos; O firme propsito indispensvel. Nada
h a fazer, se vocs continuarem a pecar; Assim, o senhor nos recusa o acesso aos sacramentos; No seria
possvel de outra forma, j que vocs no tem o firme propsito (Limitao dos nascimentos. So Paulo:
Duas Cidades, 1965, p. 28).
353Barnes apud Ervin Wolffenbttel, A regularizao cientfica da natalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Globo,
1952.
354Giovanni Berlinguer, Questioni di Vita: Etica, scienza, salute. Torino, 1991, p. 111.
355Maria Isabel Plata, Reproductive Rights as Human Rights: The Colombian Case. Revista Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, n. 1, p. 99-116, jan/jun 1995.

145
debate entre pais com mdicos e profissionais da sade para uma conscincia quanto aos
direitos reprodutivos e planejamento familiar.
O exemplo prtico trazido por Maria Isabel Plata derruba a assertiva de que h altas
taxas de abortamento nos pases que criminalizam o aborto pelo fato do mesmo ser nestes
proibido. Ora, entendemos que no porque na Holanda, onde o aborto no considerado
delito, onde existem servios de aborto gratuitos, e onde a populao conta com um amplo e
efetivo acesso aos anticoncepcionais e servios de sade, que as taxas de abortamento sejam
baixas356. No a liberao da prtica que justifica sua baixa taxa de ocorrncia, mas a
educao da populao e a criao de programas factveis de planejamento familiar. Como
afirmava Anbal Bruno: O problema pode e deve ser resolvido por medidas de ordem social
que facultem mulher as condies que lhe permitam cumprir sua maternidade de to
relevante interesse social e humano357. Mas a scio-educao no produz efeitos imediatos,
muitas vezes os resultados se verificam apenas na gerao seguinte. Logo, o que ofende os
direitos humanos fundamentais e a promoo da justia social no a criminalizao do
aborto, ao contrrio, sua liberao sem a conscientizao de planejamento familiar.
Sem que haja preponderncia de apenas um sexo, seja homem, seja mulher, mas que
com coerncia, dilogo, e uma educao social, o casal venha a tomar suas decises sobre a
famlia que entendemos ser a postura adequada para que a paternidade responsvel e o
princpio da dignidade da famlia e da pessoa humana venham a ser alcanados. Por esse
motivo, entendemos que a gestao no direito brasileiro no pode ser afastada da opinio do
homem. Ressaltamos que no defendemos qualquer forma de imposio da opinio do
homem sobre os direitos reprodutivos do casal, mas sim que todas as decises referentes
famlia sejam tomadas por ambos: homem e mulher com a igualdade que receberam da
clusula ptrea do artigo 5 da CF, com o resguardo do primado da dignidade de pessoa
humana, e com a aplicao das disposies previstas na Lei n 9.263/96 e do Cdigo Civil.
Pois bem, afirmamos a pouco que o entendimento de que a discriminao do aborto
fere a autonomia, os direitos humanos e a liberdade fundamental de todas as mulheres que
se constitua em dupla discriminao, contra duas pessoas. A primeira delas, contra o homem,
foi abordada nos pargrafos acima. A segunda delas refere-se ao nascituro.
Que o nascituro pessoa, j reiteradamente nos manifestamos. Como tal, detm o
direito fundamental vida, com igual proteo a de qualquer outro ser humano. Relegar sua
356Pimentel, Direitos..., cit., p. 165-166.
357Bruno, Crimes..., cit., p. 177.

146
vida vontade exclusiva da gestante relegar sua prpria pessoa, rebaixa-lo a coisa, a rs,
trazer de volta a superada dilao de ser parte das vsceras da mulher. Com efeito, no
possvel afastar a simbiose que existe entre me e filho, diante de todas as experincias que
este assimila dela, tanto quanto a emoes, como tambm aos elementos de origem orgnica.
Mas os mesmos direitos humanos alegados pelas feministas, de serem merecedoras de
respeito e igualdade, tambm acompanham os nascituros, conforme previsto na Conveno
sobre os direitos da Criana e Conveno Americana de Direitos Humanos.
Aquela criana em gestao est cumprindo seu papel: desenvolver-se no ambiente
saudvel do tero materno para alcanar os desafios da vida extra-uterina, onde continuar
desenvolvendo-se at seu termo final. O mistrio por detrs de sua criao, e que implica na
gestao pela mulher, no bice para o respeito a sua pessoa, ou seja, no aceitvel que
uma pessoa j consciente de suas decises e atos por mera arrogncia venha a extirpar a vida
de um ser humano indefeso, que no tem condies e meios de manifestar a defesa de seus
direitos. A mulher tem direito a seu prprio corpo? Respondemos positivamente. Mas esse
direito ao prprio corpo possibilita que matem o ser em gestao? De maneira alguma, porque
o nascituro no um rgo interno da me, no um membro que ir se destacar com o parto,
ele um ser vivo que apenas se desenvolve naquele ambiente interno materno. Mas no tem a
mulher o direito de escolher ser, ou no me? Com efeito que sim, j mencionamos que ela
tem direito de escolher quando exercer a maternidade, quanto ser o tempo de espera entre
um filho e outro, os modos como se precaver. Mas todas estas escolhas so anteriores ao fato
gravidez. Uma mulher solteira tem as opes de ter uma vida com liberdade sexual ou com
abstinncia, mas suas escolhas ho de ser tomadas com conscincia, pois a partir do momento
em que engravida, o direito do nascituro h de ser igualmente verificado e respeitado.
Esta linha de raciocnio pr-aborto, de autonomia das mulheres quanto a seu prprio
corpo, tambm fortemente utilizada nos abortos esttico e honoris causa.
O aborto esttico o praticado pela mulher que no quer ter seu corpo disforme em
virtude da gravidez. A alterao fsica, esttica, deveria ser suplantada pela alegria e pelo
amor de ter em seu interior uma vida, que como pessoa a mais digna das criaturas, e nas
palavras de Alfonso Garcia Rubio o que h de mais perfeito em toda a natureza358. Este
tipo de aborto abjeto, ignbil, desprezvel, atitude de profundo egosmo de uma pessoa
358Alfonso Garcia Rubio, Teologia da libertao, poltica ou profetismo, So Paulo: Loyola, 1983, p. 49 apud
Jos Adriano, Direitos Humanos e Dignidade. Revista de Cultura Teolgica, So Paulo, ano IV, n 14, p.712, jan/mar 1996.

147
arrogante e que no tem qualquer respeito pelo seu semelhante. Constitui-se uma afronta total
dignidade da pessoa humana, ao valor da vida, e uma desvirtuao do direito da
personalidade ao prprio corpo.
J o aborto honoris causa praticado para ocultar a gravidez do restante da
sociedade, com a inteno de preservar a honra e reputao social da mulher, geralmente
praticado por solteiras ou adlteras. Lembramos que uma mulher tem direito de precaver-se
da maternidade, utilizando-se mtodos anticoncepcionais; logo, se uma mulher solteira quer
ter uma vida sexualmente ativa, com um ou vrios parceiros, dever resguardar-se antes da
cpula, no se justificando o aborto para preservar sua reputao. Se mais no fora, uma
mulher solteira que porventura engravide no mais vista pela sociedade como mulher
desonrada o valor de resguardo sexual da mulher alterou-se de forma que, j em 1.940, o
Cdigo Penal eliminou tal permisso abortiva. Alis, algumas mulheres que optam pela
produo independente so at mesmo reverenciadas por nossa sociedade atual, que sequer
ponderam se a criana fruto dessa gestao ter sua sade mental e psicolgica preservada, j
que crescer ausente da figura paterna.
Por sua vez, a mulher que descumpre o dever de fidelidade recproca previsto no
artigo 1566, I, do Cdigo Civil no deveria utilizar-se de medida abortiva, brutal e ofensiva
vida humana, para esconder seu adultrio. Ningum obrigado a permanecer casado ou junto
de algum que no ama. O respeito e considerao para com o cnjuge ou companheiro
deveria levar ao reconhecimento de que a relao chegou ao seu fim, buscando a dissoluo.
Deixemos de lado o quesito culpa, pois na prtica nenhum relacionamento termina por
postura unilateral de um dos envolvidos, e consideremos que a comunho de vida tornou-se
impossvel de continuar. Sem o fardo do adultrio (que permanece como ilcito civil) esta
mulher poderia buscar um novo amor e engravidar desse novo relacionamento, e no seria
mal vista por nossa sociedade. Todavia, se, optando pela continuidade do casamento ou da
unio estvel, engravidar de um terceiro e praticar o aborto, a sociedade no entender tal
prtica como lcita, pois a tica no estar mais voltada para a ocultao da desonra, do
contrrio, reconhecer tal atitude como criminosa em face da espria e covarde deciso de
matar um inocente ao invs de adotar a prtica, cada vez mais clere e simples, da dissoluo
da sociedade.
Por fim, analisemos a grande problemtica envolvendo o aborto eugnico.
O argumento mais utilizado pelos defensores de tal aborto pode ser resumido nas

148
palavras de Tailson Pires Costa359: no digno que uma mulher gestante aguarde durante o
perodo de nove meses para organizar o velrio do prprio filho, em vez de comemorar seu
nascimento saudvel, junto aos demais familiares.
Deve-se ter cuidado com tal assertiva, pois transparece o erro de que todo aborto
eugnico ocorre porque a criana gestada no sobreviver. Na realidade, este aborto pode
ocorrer em situaes de eugenia, que nos termos de Stella Maris Martnez a melhoria da
espcie humana, seja eliminando os caracteres genticos indesejveis ou incrementando na
descendncia o nmero de componentes hereditrios apreciados360 o que simplesmente
abominvel , mas tambm quando se identifica anomalias fetais j nos primeiros meses de
gravidez em decorrncia das novas tcnicas de diagnstico pr-natal. Comumente, lembra-se
apenas da anencefalia, m-formao fetal congnita por defeito do fechamento do tubo neural
durante a gestao, mas, como destacam em artigo conjunto Victor Bunduki e outros 361,
diversas so as malformaes do sistema nervoso central: exencefalia, espinha bfida,
holoprosencefalia, agenesia do corpo caloso, as anomalias da fossa posterior e a hidrocefalia,
sendo que William Dobyns tambm destaca a lisencefalia362, e podemos citar tambm
anomalias cromossmicas, do sistema urinrio, cardacas...
Em 17.06.04, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS
distribuiu no Supremo Tribunal Federal a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 54, com relator o Ministro Marco Aurlio de Mello, requerendo a interpretao conforme a
Constituio dos artigos 124, 126 e 128, I e II do Cdigo Penal, para declarar inconstitucional
a interpretao de tais dispositivos como impeditivos da antecipao teraputica do parto nos
casos de gravidez de feto anenceflico por suposta afronta dos preceitos constitucionais da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da legalidade, liberdade e autonomia da vontade
(art. 5, II) e do direito sade (art. 196 a 200)363.
Como se nota, a Corte Suprema do pas dever decidir esta polmica deciso. O
Ministro Marco Aurlio deferiu, em julho/04, liminar reconhecendo o direito constitucional
359Tailson Pires Costa, Dignidade da pessoa humana diante da sano penal, So Paulo: Fiuza Editores, 2004,
p. 23.
360Stella Maris Martnez, Manipulao gentica e direito penal, So Paulo: IBCCRIM : Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, 1998, p. 238 apud Frediano Jos Momesso Teodoro. Aborto eugnico: delito qualificado
pelo preconceito ou discriminao. Curitiba: Juru, 2007, p. 189.
361Bunduki, O diagnstico..., cit., p. 159-163.
362William B. Dobyns et al, Lisencefalia malformao cerebral humana associada com deleo do gene LIS1
localizado no cromossomo 17p13,
363Petio inicial da ADPF n 54, subscrita pelo Dr. Lus Roberto Barroso disponvel no stio do STF:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>

149
de gestantes que decidam realizar operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, o que
para o relator da ADPF no configuraria aborto, posto que manter esse tipo de gestao
resulta em impor mulher, respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica,
alm dos riscos fsicos reconhecidos no mbito da medicina, determinando, ainda, o
sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado sobre a matria, diante da
relevncia do pedido e do risco de manter-se com plena eficcia o ambiente de desencontros
em pronunciamentos judiciais at aqui notados. Mas, em sesso de 20.10.2004, o Plenrio
decidiu no referendar a liminar, com efeitos ex nunc, mantendo-se a suspenso e
sobrestamento dos feitos364. Referido processo teve audincias pblicas no ano de 2008, sem
contudo ter-se iniciado o julgamento do mrito.
Enquanto o mesmo no ocorre, para uma mulher conseguir o aborto com fins
eugnicos imprescindvel seu ingresso na justia para requerer um alvar judicial que
permita tal prtica. Frediano Teodoro365 cita nmeros emprestados de duas pesquisas
realizadas pelo Instituto de Medicina Fetal e Gentica Humana de So Paulo366, que expem
os 263 pedidos de alvar judicial para interrupo seletiva da gravidez, em levantamento entre
agosto/96 a junho/99, cujas causas eram: erros de fechamento do tubo neural anencefalia
(104) e outras formas correlatas (9), malformaes congnitas mltiplas (39), anomalias do
sistema urinrio (34), anomalias cromossmicas (24), anomalias sseas (17), erros de
fechamento da linha mdia (10), hidropisia fetal (5), anomalia cardaca congnita (3), asplenia
(2), bridas amniticas (2), gemelaridade imperfeita (1), sndrome da rubola congnita (1), e
sem informao (12).
Maria Helena Diniz pondera acerca da utilizao destes alvars judiciais, onde
invariavelmente os magistrados procuram responder questo como justificamos o agir?.
Ocorre que, segundo lembra a autora, h inconsistncia jurdica do pedido de autorizao
judicial para aborto eugnico, pois nenhum juiz est autorizado a permitir a prtica de um
delito, cabendo-lhe indeferir in limine o pedido, devido a sua impossibilidade jurdica, por
falta de amparo legal367. Com propriedade, indaga no serem tais alvars um precedente para
que magistrados se pronunciem em casos similares e no permitam o aborto por outro motivo
que entendam suscetvel de sustentar a interrupo seletiva da gravidez. Ainda, possvel
364Notcias STF, 01.07.2004 e 20.10.2004 in <http://www.stf.jus.br>
365Teodoro, Aborto..., cit.
366De autoria dos mdicos Marco Valentin Frigrio, Ivan Salzo, Silvia Pimentel e Thomaz Rafael Gallop,
publicadas na Revista da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, volumes 7 e 8.
367Diniz, O estado atual..., cit., p. 48-9.

150
elaborar, cientificamente, um rol de patologias incurveis para justificar tal abortamento? E se
uma molstia for tida como incurvel no momento do diagnstico, mas a cura for algo
possvel nos anos seguintes, poder-se-ia admitir tal aborto? possvel descartar o erro mdico
no exame fetal que constataria a patologia incurvel? O aborto seletivo no seria uma afronta
dignidade da pessoa humana? Esta acaso depende da viabilidade da pessoa para se
manifestar?
Evidentemente que esta questo tormentosa e merece ampla ponderao. Porm,
exclusivamente no caso dos fetos anenceflicos, e que, como vimos, sua constitucionalidade
ser apreciada pelo STF, entendemos ser possvel o abortamento. Estaria nosso
posicionamento sendo contraditrio com o quanto defendido no presente trabalho?
Entendemos que no, e para tanto repisamos pontos asseverados no tpico 2.3.3: 1) o incio
da vida se d com a concepo, com a fuso do patrimnio gentico da clula-ovo e do
espermatozide, a partir deste momento o desenvolvimento do nascituro contnuo, interno,
gradual e coordenado; 2) se a vida comea com a concepo, logicamente resta afastada a
proposio de que o termo inicial seria com o desenvolvimento neurofisiolgico das
estruturas cerebrais e nervosas da placa neural; 3) o termo final do ser humano a morte
cerebral, sendo possvel, no entanto, a manuteno do organismo biologicamente ativo por
meio de mquinas e drogas, o que no implica em perpetuao de vida; 4) o no
desenvolvimento pelo nascituro de suas estruturas cerebrais equivaleria a sua morte ainda
que filosoficamente somente morre quem nasa, podemos dizer que o nascituro morreu
porque j era vivo desde a concepo , mas o organismo intra-uterino pode continuar
biologicamente ativo por intermdio dos nutrientes que recebe da me, que teria funo
anloga aos respiradores e medicamentos ministrados ao organismo extra-uterino. Tanto que,
quando desligado da me aps o parto, invariavelmente morre.
Qualquer outro abortamento por anomalia fetal em que haja atividade cerebral deve
ser evitado, pois o nascituro continuar estando vivo no ventre materno, visando a
continuidade de seu desenvolvimento. Todavia, ao Estado caber: adotar medidas necessrias
para impedir o nascimento de pessoas por meio de controle gentico; conscientizar os pais
para o fato da criana possuir uma deficincia fsica e mental, para que o recebam com o
mesmo amor e carinho que o fariam se nascesse sem anomalias, fornecendo se necessrio
apoio psicolgico; aplicar medidas para que estes nascituros portadores de anomalias
congnitas recebam toda a assistncia mdica para que no tenham bices ao seu nascimento.

151
CONCLUSES

Os homens, dotados com a capacidade de agir, pensar e ser o que so de forma livre,
fazem escolhas pautadas em valores que recebem da sociedade, da famlia, e de suas prprias
convices. Estes valores tambm esto atrelados histria, podendo modificar-se ao longo
do fluxo contnuo e inexorvel da humanidade. Em face da caracterstica da bipolaridade,
teremos valores positivos que se contrapem a valores negativos, geralmente um se
manifestando aps a proeminncia de seu oposto. A Segunda Guerra Mundial expressou ao
mundo o contra-valor do desrespeito ao ser humano, e seu trmino possibilitou que o valor da
dignidade da pessoa humana que j se manifestava ao longo das diversas eras histricas
fosse erigido como valor supremo.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi o documento que igualou o valor
da dignidade da pessoa humana ao respeito, passando a ser expressado em tratados e
convenes internacionais e positivado em ordenamentos jurdicos diversos. No direito
brasileiro foi destacado como princpio fundamental, delineado no artigo 1, inciso III, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Por ser multidimensional associa-se a
condies ligadas pessoa humana, como o direito vida, integridade fsica, igualdade, ao
respeito, entre outros.
Sendo o direito coerncia e harmonia, o valor da dignidade da pessoa humana erigido
pelo homem como fundamental dever estar presente no ordenamento jurdico como um todo,
devendo ser utilizado como critrio hermenutico na interpretao da Constituio e das
normas infraconstitucionais.
Em decorrncia do valor da dignidade da pessoa humana, temos o princpio de
respeito vida, que abrange todas as pessoas da raa humana. Pessoa o ente fsico e moral
suscetvel de direitos e obrigaes; sendo pessoa natural a que se refere ao ser humano,
independentemente de seu estgio de desenvolvimento, sexo, cor, etnia ou qualquer outro
discriminante. O nascituro, aquele que h de nascer, j concebido e que tem vida intra-uterina
deve ser compreendido como pessoa, pois j um ser humano em desenvolvimento.
A divergncia na leitura dos textos do direito romano levaram ao questionamento da
existncia das pessoas antes do nascimento, o que influenciou a formulao de diversas
teorias por parte dos juristas clssicos. Os projetos de Cdigo Civil no Brasil, em especial o
de Teixeira de Freitas, apontavam a inteno de considerar-se o nascituro pessoa humana, mas

152
por influncia da doutrina alem os conceitos de personalidade e capacidade foram
confundidos, o que resultou no artigo 4 do Cdigo Civil brasileiro de 1.916, que possibilitava
dupla interpretao exegtica, situao mantida na redao do artigo 2 do vigente Cdigo
Civil brasileiro Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002.
Sendo personalidade a aptido para ser sujeito ou titular de direitos, e capacidade a
maior ou menor extenso dos direitos de pessoa, podemos afirmar que o nascituro detentor
de personalidade e possui certa capacidade de direito, ainda que no tenha capacidade de
exerccio aptido para a pessoa exercer e defender de modo pessoal e direto seus direitos.
Cabvel, ainda, a afirmao do nascituro possuir dupla personalidade: a jurdica formal
relacionada aos seus direitos da personalidade, e a jurdica material atinente aos direitos
patrimoniais, que se mantm em estado potencial, condicionadas ao nascimento com vida.
As trs teorias jurdicas acerca do incio da vida, atualmente defendidas pela doutrina
mundial, so a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista, que afirma
comear a personalidade da pessoa com a concepo e que entendemos ser a que melhor se
ajusta ao ordenamento jurdico brasileiro, diante do valor da dignidade da pessoa humana.
Esta teoria jurdica ainda acompanha a evoluo da cincia mdica e os avanos da
embriologia, ajustando-se perfeitamente primeira proposio da filosofia funcionalista,
segundo a qual o nascituro pessoa aps a fuso do patrimnio gentico da clula-ovo e do
espermatozide, momento em que passa a se desenvolver de forma contnua, interna,
coordenada e gradual.
Sendo o nascituro pessoa humana, possui direitos decorrentes de sua personalidade,
subjetivos e dos quais no poder separar-se, posto que intransmissveis, irrenunciveis,
absolutos e oponveis erga omnes, implicando no dever jurdico de respeito a todos, inclusive
do Estado. Sua personalidade no poderia manifestar-se sem vida, motivo pelo qual este
direito se coloca como o mais relevante entre os direitos essenciais do ser humano. O valor da
dignidade da pessoa humana, refletido ordenadamente no direito, impe o respeito a uma vida
digna, que ao nascituro verifica-se com seu pleno desenvolvimento gestacional e inexorvel
direito de nascer. Este resguardo vida como direito da pessoa humana acarreta na plena
proteo dos direitos a ela relacionados, como a integridade fsica e psquica do nascituro
que protege sua incolumidade de corpo e mente e se expressa pela impossibilidade de danos
em decorrncia de fatores ambientais, no submisso a cirurgias necessrias, erros em
diagnsticos pr-natais, transmisso de doenas, fumo, entre outros, e que importar na

153
reparao dos mesmos, caso venham a ocorrer. Tambm, em decorrncia da vida, tem o
nascituro direito a alimentos para seu pleno e sadio desenvolvimento gestacional, que j vinha
previsto pela jurisprudncia e que atualmente est regulado pela Lei n 11.804/08, que
possibilita gestante requerer alimentos para gastos como os de assistncia mdica e
psicolgica, exames complementares, parto e medicamentos.
O direito vida do nascituro, decorrncia do valor da dignidade da pessoa humana,
se apresenta como direito fundamental de aplicabilidade imediata, expresso no artigo 5,
caput, da Constituio Federal, o qual trata do direito de no ser morto proibio de
adoo de qualquer atitude que resulte no trmino no espontneo do processo vital , de
continuar vivo, e de ter uma vida digna. No julgamento da ADI 3.510-DF o Supremo Tribunal
Federal abordou a questo da inviolabilidade do direito vida e o respeito dignidade da
pessoa humana no tocante aos embries humanos produzidos por fertilizao in vitro,
entendendo ser constitucional a utilizao de suas clulas-tronco embrionrias, o que
entendemos ser contrrio aos prprios ditames de nosso ordenamento jurdico e oposto ao
valor da pessoa humana que rege nossa sociedade.
Ainda que existam defensores de que a hierarquia de tratados e convenes de
direitos humanos seja constitucional, por fora do 2, do artigo 5, da CF, o posicionamento
do STF era de que equivaliam a leis ordinrias. Tal exegese demonstra mudanas aps a
introduo do 3 ao artigo 5 da Constituio, que acena para o entendimento de que todos
os tratados de direitos humanos integram um mesmo bloco de constitucionalidade, o que,
concretizando-se, no poder afastar a teoria concepcionista e o direito vida do nascituro,
previsto na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, ou Pacto de San Jos da Costa
Rica e na Conveno sobre os Direitos da Criana, que acolheu a doutrina da proteo
integral, dos quais o Brasil signatrio.
A doutrina da proteo integral tambm est prevista no artigo 227 da Constituio
Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069/90, que tambm protegem a
pessoa do nascituro, com o direito a sua plena proteo, com o cuidado, o respeito e a
dignidade como elementos valorativos indispensveis. Dispositivos especficos como o 2, 7,
8, 10 e 228 so exemplos da proteo ao direito vida do nascituro, com a preservao de
seu ntegro e saudvel desenvolvimento intra-uterino e vida digna.
O direito vida do nascituro igualmente resta expressado na proteo penal, com a
tipificao do delito do aborto. No tocante aos abortos legais, entendemos que o praticado

154
para salvar a vida da gestante somente deve ser aplicado em casos extremos, onde haveria
efetivo conflito entre os direitos vida da me e do nascituro, com a total impossibilidade de
preservar-se a vida de ambos; e nos posicionamos de forma contrria ao aborto sentimental,
sugerindo que fossem adotadas pelo Estado as medidas previstas no artigo 201, 5, do
Cdigo de Processo Penal e at a facilitao da adoo do recm-nascido. No tocante aos
abortos criminosos quanto finalidade, nos posicionamos contrariamente aos abortos social
pois responsabilidade do Estado adotar medidas para uma melhor qualidade de vida da
populao , esttico e honoris causa posto que, no havendo confronto com a Conveno
sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, o nascituro no
parte do corpo da mulher do qual a mesma teria o direito de dispr, e porque devem os pais
arcar com as responsabilidades de um planejamento familiar adequado, tal qual disposto no
artigo 226, 7 da Constituio Federal e na Lei n 9.263/96. Quanto ao aborto eugnico,
entendemos que apenas nos casos de anencefalia ou anomalias fetais em que no haja
atividade cerebral pode-se cogitar sua permisso sem afronta ao valor da dignidade da pessoa
humana, mas afasta-se sua autorizao por meio de alvars judiciais, sendo indispensvel a
procedncia da ADPF n 54, pelo Supremo Tribunal Federal.

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