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Fontes do Direito
Mestrado em
ISCTAC
Beira
2018
Inácio Chitsumba
Fontes do Direito
Docente:
ISCTAC
Beira
2018
Índice
CAPÍTULO I: INTRODUÇÃO.......................................................................................................3
1. Problema...................................................................................................................................4
2. Justificativa...............................................................................................................................4
3. Objectivos.................................................................................................................................4
3.1 Objectivo geral.......................................................................................................................4
3.2 Objectivos específicos............................................................................................................4
4. Hipótese....................................................................................................................................4
5. Metodologia..............................................................................................................................4
6. Relevância................................................................................................................................5
CAPITULO II: Quadro Conceptual.................................................................................................6
2.1 O Direito e Sua Conceitualização..............................................................................................6
2.2 Fontes de Direito....................................................................................................................8
2.2.1 Fontes de Direito Técnico-jurídicas..................................................................................10
2.2.1.1 A Lei...........................................................................................................................11
2.2.1.2 O Costume..................................................................................................................11
2.2.1.3 A Jurisprudência.........................................................................................................13
2.2.1.4 A Doutrina..................................................................................................................14
2.3 Hierarquia das fontes normativas.........................................................................................15
Conclusão......................................................................................................................................17
Referencias Bibliográfica..............................................................................................................18
CAPÍTULO I: INTRODUÇÃO
O homem não vive isolado como uma ilha no meio do oceano, ele vive junto a outros
indivíduos e assim se comportando, ele vive em sociedade. Com isso, podemos perceber porque
se afirma que “o homem é um ser social”, portanto, a vida em sociedade depende de sua própria
natureza e das suas necessidades e aspirações.
Esta visão é fruto da reflexão em torno do que vindo a ser aflorado na literatura ligada
as Normas Jurídicas onde destacamos a Teoria do Estado Social de J. J. Rousseau segundo a
qual o homem por natureza é bom, mas a sociedade o corrompe e da Teoria Associal de Tomas
Hobbes, ao considerar que o homem é um ser mau por natureza, e que a sociedade lhe torna
bom. Associada a estas duas teorias, encontramos a Teoria Eclética de Jonh Locke, ao referir que
mesmo sendo bom, o homem por natureza pode ser mau na sociedade, e sendo mau por natureza,
a sociedade pode lhe tornar bom.
O homem na sua forma de ser, estar e fazer dentro da sociedade guia-se por regras que
regulam o seu comportamento em vários aspectos ligados a filosofia de vida e as políticas de
uma sociedade. Numa perspectiva didáctica, não podemos pensar numa sociedade, sem antes
pensarmos nos seres humanos que a compõem. De igual modo, não podemos pensar nos homens
em uma sociedade, sem pensar nas normas regem o ser, estar e fazer dentro dela.
Portanto, com vista a materializar esta análise, a estrutura apresentada obedece, para
além desta introdução, que comporta o problema do estudo, a justificativa, os objectivos que se
pretendem alcançar, a hipótese e a metodologia empregue, outros elementos como o quadro
conceptual (onde se apresenta o modelo teórico de análise da hierarquia das fontes do direito); a
caracterização das fontes; análise e interpretação de sua lógica de articulação; conclusões; e por
fim a bibliografia consultada.
1. Problema
As sociedades são de forma geral regidas por várias normas, uma vez que nela, ocorrem
factos jurídicos e factos relevantes que podem criar, modificar ou extinguir o direito. As
sociedades são complexas, e partindo do princípio de que as fontes do direito são o ponto de
partida para a busca da norma, numa sociedade multicultural como a moçambicana, importa
analisar a hierarquia das fontes do Direito a luz das formas de criação, modificação e
extinção, no caso específico de Moçambique.
2. Justificativa
O interesse pela realização deste estudo ancora-se em primeiro lugar ao facto de o autor
ser mestrando em Gestão de Recursos Humanos, afecto na Universidade Pedagógica (UP) como
docente. Segundo, pela necessidade complexidade multicultural vivida em Moçambique onde em
algumas regiões não se leva em consideração a hierarquia das fontes de Direito vigentes.
3. Objectivos
3.1 Objectivo geral
Este trabalho, procura de uma maneira geral, analisar a hierarquia das fontes do Direito
a luz das formas de criação, modificação e extinção.
4. Hipótese
A premissa de partida é de que a hierarquia das fontes do direito varia de sociedade para
sociedade em função de hierarquia adoptada por está.
5. Metodologia
Do ponto de vista dos seus objectivos, trata-se de uma Pesquisa Explicativa que “visa
identificar os factores que determinam ou contribuem para a ocorrência dos
fenómenos. Aprofunda o conhecimento da realidade porque explica a razão, o
“porquê” das coisas”. Silva (2001:21). Nesta pesquisa o autor procura
identificar as fontes de direito e analisa a realidade que norteia a sua
hierarquização.
6. Relevância
Vivendo em uma sociedade, o homem deve pautar por comportamento que seja
adequado a sociedade onde ele esta inserido, para tal existem normas e/ou regras que regem o
comportamento do individuo. Segundo Sousa e Galvão (2000: 9) o “Direito anda associado à
ideia de um conjunto de regras de comportamento social ou de cada dessas regras. A lei é
Direito. O regulamento é Direito. Os estatutos são Direito. Todos eles constituem Direito que
preside à nossa vida em sociedade.”
A palavra "direito" vem do latim directus, a, um, "que segue regras pré-determinadas ou
um dado preceito", do particípio passado do verbo dirigere. O termo evoluiu em português da
forma "directo" (1277) a "dereyto" (1292) até chegar à grafia actual (documentada no século
XIII).
Assim, este autor considera ainda que “Direito é o sistema normativo de conduta social,
coactivamente protegido porque mobilizado à realização da justiça”.
Pode-se depreender como exposto acima que as normas jurídicas têm por objectivo criar
direitos e obrigações para pessoas, quer sejam pessoas naturais ou jurídicas. E associado a este
aspecto, o direito também disciplina as coisas e os animais, com o objectivo de proteger direitos
ou gerar obrigações para pessoas, ainda que, modernamente, o interesse protegido possa ser o de
toda uma colectividade ou, até mesmo, da humanidade abstractamente.
Sousa e Galvão (2000:10) dividem o direito em dois, sendo o direito subjectivo e direito
objectivo. Segundo estes autores, “ao direito como poder de cada qual agir ou exigir um
comportamento de outrem chama-se direito subjectivo. E, ao contrário do direito objectivo,
normalmente escrito com maiúscula, o direito subjectivo é-o com minúscula”. Acrescentam
ainda que, o Direito objectivo cria, modifica e extingue o direito subjectivo.
As normas do direito são criadas, modificadas e extintas por meio de certos tipos de
actos, chamados pelos juristas de fontes do direito. A fonte é ao mesmo tempo processo e facto:
processo de criação de normas e facto deste processo (a norma em si). Como já referimos acima,
as fontes do direito são o ponto de partida para a busca da norma. Contem a norma. Assim sendo,
são modos de formação e revelação das normas jurídicas.
Portanto, são várias as fontes de Direito, e a base para sua criação se encontra na
sociedade, onde este aparece para reger as relações entre os seres humanos. A ênfase para este
estudo vai para o sentido técnico-jurídico numa perspectiva próxima do sentido tradicional pelo
facto de ter maior sedimentação.
A história do direito, que é muito complexa, dita que nos séculos XIX e XX e nos países
europeus afirmou-se que apenas havia uma fonte formal do direito, a lei; e que não haveria outro
direito senão o que fosse criado e formulado pelo legislador, o mesmo acontecia, nos sistemas
jurídicos dos países socialistas de tendência comunista (Gilissen 1979:26).
2.2.1.1 A Lei
A lei é tida também como acto legislativo, que segundo Sousa e Galvão (2000:46) é um
acto do poder político do Estado que provem do órgão constitucionalmente competente, obedece
a um procedimento constitucionalmente definido e reveste a forma constitucionalmente
qualificada de lei.
Para este autor, associa-se a definição da lei, o facto de ter conteúdo político uma vez
que contem opções ou escolhas colectivas com uma liberdade só limitada pela constituição.
Assim, a lei visa reger as relações entre cidadãos ou entre estes e o poder político.
Assim a lei, pode ser entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade
superior (em geral, o poder Legislativo ou a Administração pública), formulados por escrito e
segundo procedimentos específicos. E pode-se incluir neste grupo os regulamentos
administrativos.
2.2.1.2 O Costume
Por outro lado, Sousa e Galvão (2000:150), consideram que o costume supõe dos
elementos essenciais. O uso, ou um a pratica social reiterada – o usus. E a convicção da
obrigatoriedade da conduta que é objecto de repetição ao longo do tempo – a opinião júris vel
necessitatis.
Os usos, consideradas por Pereira (2001:92) como fonte diversa do costume, que
consistem na conduta social repetida duradouramente. Estes são acolhidos como fonte de direito
quando a lei expressamente os admita, por isso são fonte apenas mediata.
O autor refere ainda que, “o mero uso, só por si, não é suficiente para definir o costume.
Pode existir uso, sem que esse uso se juridifique e crie Direito”.
Podemos assim entender que costume é a regra não escrita que se forma pela repetição
reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório
(isto é, constitui uma norma do direito) e necessário. O costume é fruto da dinâmica da sociedade
civil.
Isto revela que, além do direito escrito, a lei, existe um outro direito, não escrito,
costumeiro ou consuetudinário, que é fruto das pulsões diárias do grupo e da sociedade, sem
necessidade de intervenção do poder político do Estado. (Sousa e Galvão 2000:149).
2. Costume praeter legem – costume que regula a matéria não prevista pela
lei, isto é, vai para além da lei;
Os casos mais frequentes os dois últimos, isto é, o praeter e o contra legem. No entanto
é importante frisar que, em qualquer dos casos, a relevância jurídica não depende do facto de ser
acolhido, consagrado ou, sequer, tolerado pela lei.
2.2.1.3 A Jurisprudência
É uma decisão dada por um órgão jurisdicional como é o caso do tribunal, isto é,
conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo poder Judiciário.
Esta ideia é defendida Pereira (2001:92) que considera a jurisprudência como uma
“decisão jurisdicional, e, complexivamente, o conjunto das orientacoes seguidas pelos tribunais
no julgamento de casos concretos”. Refere que, esta, é uma fonte constitucional mas não legal de
normas jurídicas positivas.
Em Moçambique temos a jurisprudência do tribunal, do conselho constitucional e do
tribunal regional. Encontramos:
Tribunal supremo
Tribunal regional
Conselho constitucional
1. Tribunal distrital
2. Tribunal provincial
3. Tribunal regional
4. Tribunal supremo
2.2.1.4 A Doutrina
Trata-se da opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito. O conjunto de
ideias, o que já se pensou e foi registado ou escrito por académicos que podem influenciar de
forma directa ou indirecta a tomada de decisões.
2) Constituição
Pereira (2001:95), refere que cabe a este nível, as normas constitucionais originárias e
textos de valor constitucional. E acrescenta que “quando reconhecidos, os costumes
constitucionais, neste nível devem ser tambem acolhidos, assim como o direito internacional
quando reconhecido constitucionalmente e as leis de revisão constitucional quando juridicamente
validas e eficazes.
Têm todo o mesmo valor, contudo, existem procedimentos de formação distintos e/ou
com articulações de precedência, por isso algumas leis tem valor reforçado. (Pereira 2001:95).
Sousa e Galvão (2000:45), referem que esta corresponde a prática de actos de conteúdo
político proveniente dos órgãos constitucionalmente competentes e que revestem a forma externa
da lei. Considera a lei um acto do poder politico do Estado, e visa a regulação de relações
sociais, só excepcionalmente cuidando da organização do poder politico do Estado.
Segundo Pereira (2001:97) este tipo legislativo só prevalece sobre os tipos de actos do
6o nível reportados ao território da respectiva região autónoma.
Conclusão
O direito vigente nos países da Europa influenciou a regência das normas nos países
africanos durante o processo de colonização.
O costume é uma prática normativa aceite por uma determinada sociedade e pode ser
passada de geração por geração, de carácter obrigatório associado a uma convicção desta
obrigatoriedade. Assim podemos considerar o costume como uma forma de ser estar e fazer
dentro de uma sociedade com convicção de sua obrigatoriedade.
A doutrina desempenha um papel preponderante através dos seus reflexos nas funções
legislativas, jurisdicional e administrativa do estado.
Referencias Bibliográfica
SILVA, Edna da Lucia, Metodologia da pesquisa e elaboração de dissertação. 3. ed. rev. atual.
Florianópolis, 2001.
PEREIRA, Potyara Amazoneida Pereira. Estado, regulação social e controle democrático. In:
BRAVO; PEREIRA (org.). Política social e democracia. São Paulo: Cortez; Rio de Janeiro:
UERJ, 2001.
GILISSEN, John, Introdução histórica ao direito, Lisboa, Fundação Gulbenkian, 1988 (ed. orig. :
Bruxelles, Bruylant,. 1979).