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enquadramento normativo:
Quando falamos de CI normalmente estamos a falar de contratos de comércio,
mas não necessariamente, podemos tratar de um CI civil, que nem as partes e
nem o objeto sejam comerciantes, ou atos de comércio.
A característica essencial elementar e que sem ela não aplicamos esta figura, é
o facto de os contratos serem de alguma maneira pontos de ligação com
ordens jurídicas distintas.
Art. 14º e seguintes - normas de conflitos de lei, destinam-se a regular as
questões civis aplicáveis a estrangeiros, a pessoas que não tem identidade ou
residência nacional, que se designam por conflitos de normas.
Por exemplo, se A está casado com B, espanhol, reside em França, trabalha
na Bélgica e morre na Suíça, este facto tem diversas conexões com vários
ordenamentos jurídicos, e é para isso que serve o DIP, e pode acontecer que
essas ordens jurídicas queiram se aplicar a este facto ou pode acontecer que
em virtude dessa regras todas nenhuma se queiram aplicar ao facto, e estamos
perante conflito negativo.
O problema no DIP é aplicação das leis no espaço. Já nos CI comerciais no
âmbito do comércio, o DIP dá soluções perigosas, dá soluções desadequadas,
ou seja, os CI no comercio internacional, tem uma característica que tem de ser
algo que funciona muito rapidamente, o interesse do comercio determina que
tudo se passa muito depressa, e tem de haver previsibilidade, segurança e
certeza. E a segurança e certeza não é o verdadeiro aparas-mo, em situações
de relações miricas civis, sucessórias, reais, etc, não tem boa aplicação nos CI
porque gera incertezas e os comercias não tem vontade de aplicar e discutir,
se é esse contrato que se aplica ou o outro.
No Comercio internacional se houver um litígio ou uma questão, a resposta
está ali, e é comum a ambas as partes, a ambas sabem que é aquela resposta,
e nenhuma das partes vai andar a discutir. Desde há muito tempo que os
comerciantes ou mercadores criaram regras que se aplicam às suas relações,
que são especificamente e caratizadamente aplicáveis à sua relação dos
contratos de comercio, que se chama lex mercatória, é uma espécie de ordem
jurídica que tem uma base no costume e é distinta desagrada dos sistemas
jurídicos nacionais, e é adequada á resolução dos conflitos do âmbito do
comercio internacional, é um autorregulação dos agentes do comercio
internacional, é uma regulamentação criada pelos próprios agentes, tendo por
base regras de costume, práticas contratuais recorrentes, modelos de
clausulas, e certas regras que são criadas por instituições dedicadas a este
tema. É uma lei que não tem uma imanência, uma raiz estadual, é uma lei dos
mercadores, dos comerciantes, não é uma lei do estado aplicável aos
comerciantes.
Dificilmente a regulação dos CI tem uma fonte, origem estadual; normalmente
os Ci tem uma finte lex mercatória, significa que, os instrumentos jurídicos que
decorrem da lex mercatória não são instrumentos jurídicos consagrados por
ordens jurídicas nacionais, são aquilo a que se chama soft law, lei suave, por
oposição a hard law, a lei estadual, a que estamos habituados a lidar, como o
cc, o Código comercial, etc. Soft law, não são aprovados na assembleia da
república, são criadas pelos próprios comerciantes, é uma lei que em certa
medida pode ser colocada e causa.
Então porque é que os Estados não se juntam e não fazem uma lex mercatori,
e que seja comum a todo o comércio internacional, e que depois os Estados
adaptaram? Os estados não fazem porque não é fácil. Mas há tentativas.
Instrumentos:
(sacar convenção) Convenção das nações unidas sobre os contratos de
compra e venda internacional de mercadorias - www. Onecitral.org – foi
aprovada em abril de 1980 num órgão diplomático das nações unidas, que se
chama comissão das nações unidas para o direito do comercio internacional
CNUDCI ou , entrou em vigor a 1 de janeiro de 1980, a convenção é hard law,
porque os estados, os subscritores da convenção e ratifiquem passam a ser
direito interno, como é o cc, o código comercial, o CSC.
Com esta convenção visa o regime jurídico unificado e atual destinado a
regular o contrato de c-v de mercadorias. Portanto o que se pretende é ter o tal
regime uniformizado, aplicado a todos, de forma a aumentar a certeza das
partes nas tricas e, portanto, suprimir incertezas jurídicas relativamente a esses
contratos. Notem que a convenção de Viena, é hard law, mas no seu art. 6º diz
que as partes podem convencionar a exclusão ou os artigos tais e tai não se
aplicam e aplicam-se sim outras regras. Na verdade, é a primeira vez onde os
estados conseguem passar um documento uniformizadora de contratos
internacionais.
Convenção de Viena aplica-se a muitos Estados, onde Portugal está inserido,
mas ainda não ratificou a convenção.
Há outras figuras mais soft law:
- Figura dos princípios unidruit, são um conjunto de princípios que foram
elaborados por um instituto internacional, é autónoma ainda que nela
participem diversos países, sediada em Roma onde possui muitos documentos,
procura estudar as necessidades emitidos para harmonização do direito
privado dos diversos Estados, e com base nisto em 1984 lança a primeira
versão, e depois tem vindo a atualizar estes princípios, e hoje é a versão de
2016. O instituto UNIDRUIT procura regular contratos de comércio
internacional e quando as partes o decidem fazê-lo, mediante a sua vontade
expressa ou tácita. Os princípios UNIDRUIT tem uma finalidade, pretende-se
inspirar os legisladores locais nas diversas soluções de direito, sendo sempre
de aplicação voluntária. O legislador procura nas soluções que apresenta
passar por cima das soluções dos diversos Estados, soluções que não
signifiquem a adoção de um ordenamento jurídico em detrimento do outro,
como no Direito Alemão a aquisição faz-se pelo modulo, no Direito português é
pelo titulo, estas divergências com este instituto tenta passar por cima disto e
encontrar soluções, e fazer partes entre as várias ordens jurídicas.
Os princípios aplicam-se aos CI e tem uma natureza universal.
- Projeto do código Europeu dos contratos (PEDEC) – elaborado no âmbito
da União Europeia, são para os países da EU, e tem um longo trabalho
acumulado, saiu em 1982, em 1990 são revistos, assim como em 2003. São
uma tentativa de fazer um código europeu dos contratos que, substitui-se as
leis locais, de forma a criar nos agentes do Comércio Internacional uma
segurança uniformidade, que estivessem tranquilos que vou aplicar as regras
deste código e sei que também o são em outras ordens, mas é um projeto que
nunca passou para regulamento ou diretiva, é mais um conjunto de normas que
as partes podem chamar a aplicar-se se assim quiserem e remeter
expressamente ou tacitamente.
Estas figuras são lex mercatori e soft law.
Para além disso, há outras fontes de soft law:
(sacar) Regras estabelecidas pela camara do comércio internacional (CCI),
é uma organização de empresários, que começou no seculo passado, por
haver uma necessidade de as partes organizarem e remedirem os seus
conflitos, não havia grande vontade em sujeitar os seus conflitos à arbitragem,
aos tribunais comuns, houve desde cedo vontade de encontrar soluções
rápidas e eficiente para os problemas.
Começando a criar um conjunto de regras de arbitragem criando um tribunal
arbitral, mas discutir as partes os seus diferendos, depois criaram regras
uniformizadoras dos créditos documentados, criando os INCOTERMS, que são
terminologia uniformizada composta por 3 letras, que regula ou que traduz os
aspetos essenciais de uma transação internacional, quanto à entrega, quanto
ao risco, pagamento, transporte.
Uma organização verdadeiramente particular, hoje em dia está em todo o
mundo, e é o líder de mercado, em termos de arbitragens.
Outra, é mais especializada, que se chama FIDIC - contratos dos consultores e
engenheiros, essencialmente focada na engenharia, arquitetura, e construção,
nos trabalhos, nos contratos, que englobam. Onde tem os contratos de
standard de construção, de desenho. Apresenta uma estrutura contratual
igualizada.
Hoje em dia na construção internacional a FIDIC é fonte de contrato
internacional.
Clausula de força maior
Tem reflexo no nosso direito. Art.º 790.º CCiv quando há uma situação de
impossibilidade objetiva o devedor fica exonerado do cumprimento das
obrigações. Tem por objetivo situações de impossibilidade de cumprimento e
diz respeito a casos de força maior (factos que estão para la da capacidade do
devedor cumprir e são inevitáveis) ou casos furtuitos (facto seria evitável se
fosse previsto). 792.º e 793.º estão ligados à impossibilidade objetiva.
Nos dias em que estamos a viver estamos perante um motivo de força maior
que é esta epidemia que tem bloqueado a economia e tem provocado que os
países emitam ordens de confinamento, estado de emergência, bloqueios de
aeroportos e com isto é impossível que o devedor cumpra as suas obrigações.
Os juristas procuram encontrar na força maior algo que permita aos seus
clientes uma situação de suspensão de cumprimento dos seus clientes. Esta
epidemia provoca uma impossibilidade temporária e as pessoas têm invocado
a suspensão das suas obrigações. Os empreiteiros em princípio não podem
invocar a força maior porque no diploma do estado de emergência esta
atividade não esta abrangida pela proibição do estado de emergência. Também
não é possível invocar a clausula de força maior no cumprimento de um
contrato de promessa porque os notários por exemplo continuam a funcionar.
Já na parte dos centros comerciais o encerramento dessas atividades faz com
que estes não estejam sujeitos a nenhuma consequência pelo cumprimento da
obrigação de estar aberta, já a obrigação de pagar a renda ainda não esta
suspensa pois ainda não esta previsto no diploma do estado de emergência.
Esta obrigação mantém-se. Há aqui uma situação desequilibrada pois esses
lojistas não podem desenvolver a sua atividade, mas têm de pagar na mesma a
renda. Os lojistas não podem invocar a força maior para não pagar a renda
pois não esta previsto no estado de emergência.
Aqui o cumprimento é possível mas está afetado por uma situação que o torna
altamente gravoso para a parte que tem que cumprir. Continua a ser possível o
desenvolvimento da atividade, mas há dadas circunstancias que tornam o
cumprimento mais difícil, por exemplo vai ter que se importar não da china mas
de outro pais que tem uma politica alfandegaria apertada.
Todos os países têm a situação de hard ship, mas tratada de forma muito
distinta. Na coman law esta situação chama-se material adverse change, o
direito anglo-saxonico não prevê isto, quem vai ficar agravado vai ter de
cumprir na mesma. No direito francês se houver uma alteração das
circunstâncias que provoca um agravamento das condições de cumprimento só
tem relevância se isso gerar uma impossibilidade. No direito italiano, que nos
seguimos, tem uma regra que consagra a figura da onerosidade excessiva, em
que é possível alterar as condições do contrato.
No sistema português art.º 437.º CCiv no caso de haver uma alteração anormal
e superveniente das circunstancias, a parte lesada pode pedir a resolução do
contrato ou a sua alteração se em resultado dessa alteração das circunstância
fica numa situação em que a sua prestação fique desequilibrada em termos
que atentem contra o principio da boa fé e isso não esteja coberto pelos riscos
do contrato. Em obrigações demos que as situações de dificuldade agravada
de cumprimento, maior onerosidade não tem relevância. Ex.: tenho de ir fazer
uma obra no porto mas a autoestrada está em obras e tenho de ir por outra
estrada que me vai ficar mais caro, mas eu devedor não posso invocar este
facto perante o credor. Mas no art.º 437 CCiv não estamos a falar de dificultas
prestandi, estamos a falar de algo mais grave. Não é possível invocar a
alteração de circunstancias quando se está em mora no contrato art.º 438.º
CCiv.
Esta não é uma clausula natural, é uma clausula que as partes inserem.
CCI
UNIDROIT
Cláusula de dano excedente – vou ter o dano excedente mas vou ter o ónus da
prova de provar esse dano. Permite que quando tem um dano extra se possa
pedir o valor que está na cláusula penal bem como o dano excedente mas o
credor tem de o provar.
Cláusula penal – art.º 810.º e ss CCiv.
Tem 3 funções:
A mediação quando corre bem é ótimo, porque traz uma grande contenção de
tempo e de custos.
Forma de resolução de conflitos, que não é construída pelas partes, mas sim
pelos tribunais.
Desvantagens:
Institucional vs ad hoc
Voluntaria vs necessária
Existe direito internacional publico que regula esta matéria, a questão de saber
se os diferentes estados devem ou não reconhecer decisões arbitrais.
A convenção de Nova York – diz aos estados que os mesmos deverão
reconhecer convenções de arbitragem e deverão reconhecer e executar e
permitir a execuções das sentenças arbitrais estrangeiras.
Cláusulas de arbitragem
Lei Uncitral é a lei modelo da arbitragem, modelo de lei aprovado pela
UNCITRAL, atualizada em 2006.
A pág. 29 do ficheiro explica porque existe. Este é a verdadeira soft law, é o
modelo que a uncitral adotou e recomenda aos países que incorporem as
regras e princípios que estão aqui. A nossa LAV na parte da arbitragem
internacional segue os princípios desta lei modelo.
Clausulas compromissórias – ao contrario do compromissos arbitrais ( é o
acordo entre as partes na pendencia de um litigio, onde estas decidem recorrer
à arbitragem) são clausulas inseridas em contratos em que as partes acórdão
no caso de um futuro litigio esse será submetido a arbitragem. A clausula
compromissória que está inserida num contrato está sujeita a um principio, art.º
16.º da lei modelo uma clausula.
A lei modelo vem consagrar a autonomia da cláusula, o contrato pode estar
todo mal, violador de regras mas o facto de o contrato ser nulo ou invalido não
arrasta na invalidade a clausula compromissória é ela que dá sustentação a
permitir que o tribunal se pronuncie sobre o tema.
Art.º 18.º LAV o tribunal arbitral define a sua própria competência. Principio de
competência para avaliar a sua competência.
Art.º 18.º n.º2 independência da cláusula. O contrato e a clausula funcionam de
forma autónoma e não se contaminam. Autonomia do contrato face à clausula
e da cláusula face ao contrato.
Direito aplicável na clausula compromissória – art.º 52.º n.º1 LAV as partes
na clausula podem acordar que os árbitros decidem segundo a equidade. Se
numa clausula se disser que a lei aplicável é a lei portuguesa o que se está a
querer dizer que se aplica a lei material da lei portuguesa e não as suas
normas de conflitos de leis.
Art.º 28.º da lei modelo encontra-se os princípios.
Art.º 53.º LAV irrecorribilidade da sentença a não ser que a parte vencida
considere que na decisão arbitral os árbitros violaram os princípios do art.º 46.º.
mas as partes podem convencionar na clausula compromissória a sua
recorribilidade mas normalmente as partes convencionam a não recorribilidade.
Art.º 54.º LAV. Mesmo que não haja recurso é sempre impugnável pelo art.º
46.º
Modelo de cláusula
A CCI tem proposta de modelo de clausula
Art.º 29.º e 30.º.
INCOTERMS
É a camara de comercio internacional que desenvolve esta ferramenta,
atualmente composto por 11 incoterms. Verdadeiramente soft law, o estado
não tem absolutamente nada a ver com os incoterms. É uma entidade
absolutamente particular, que atualmente atravessa todo o comercio
internacional.
Desde 1812 existia uma expressão, no âmbito do comercio internacional
conhecida como FOD – FREE ON BOARD. O FOD já era referido nos tribunais
no início do sec 29, e já se falava num determinado conjunto de condições, em
que uma expedição de mercadorias. FOD significa livre a bordo, o que significa
que um vendedor entregava as mercadorias no barco indicado pelo comprador,
e nesse momento o risco de perda e deterioração das mercadorias passava
para o comprador. Ainda no sec19, mais tarde, aparece outra sigla – CF –
COST NA FRETE -custo e frete – significava que o vendedor entregava as
mercadorias a bordo do navio, no entanto, esse frete, transporte tinha que ser
organizado pelo vendedor. O vendedor tinha que contratar o transporte, e
colocar as mercadorias dentro do transporte por si contratado e aí exonerava-
se.
Ainda hoje estes são INCOTERMS válidos.
No sec20, quando a ICC aparece. A ICC tentava identificar os principais termos
comerciais.
Em 1936, aprece a primeira versão dos INCOTERMS. Era um conjunto de
expressões que tem um significado comum, que significa exatamente o mesmo
para todos. Esta versão apenas incluía 6 INCOTERMS.
(resto da história não apanhei – ver esquema da evolução no ICC)
A que esteve mais recentemente em vigor foi a versão de 2010, mas como se
trata de lex mercatoria, soft law, quando sai uma lei de uma determinada
matéria essa lei revoga a lei anterior deixando de se aplicar, passando apenas
a aplicar-se aos casos passados, não tendo aplicação para o futuro, já nos
INCOTERMS não acontece isto. O facto de ter a versão de INCTERMS de
2010, não impede que recorra a INCOTERMS de versões anteriores.
Em 2020, os INCOTERMS, o DAT (a entrega é colocada à disposição do
comprador num terminal do local de destino, e o vendedor assume todos os
riscos em carregar e colocar no terminal) deixou de haver e passou a haver o
DPU (deliverd at place unloaded) – a transferência do risco do vendedor para o
comprador ocorre no local de descarga no local de destino, passando o risco
para o comprador. Em 2020 há uma alteração de clarificação em que se trocou
uma sigla. O facto de 2020 tiverem suprimido este INCOTERM, não significa
que as parte não possam utilizar a expressão de 2010. As partes são livre de
manter e utilizar os INCOTERMS anteriores, tendo apenas de fazer referência
a isso.
Os INCOTERMS atualmente são 11.
Encontra-se no site ICC, mas também as empresas que fazem transportes,
também têm sempre uma secção dedicada aos INCOTERMS.
INCOTERMS
CIP (Carriage And Insurance Paid To) – porte e Seguro pago até …
O vendedor entrega as mercadorias ao transportador ou a outra pessoa
nomeada pelo vendedor num lugar acordado e o vendedor deve contratar e
pagar os custos de transporte necessários para trazer as mercadorias para
o local de destino nomeado.
O vendedor também contrata uma cobertura de segura contra o risco do
comprador de perda ou dano às mercadorias durante o transporte. O vendedor
é obrigado a obter segura apenas com cobertura mínima. Caso o comprador
deseje ter mais proteção de seguro, precisará concordar tanto expressamente
com o vendedor ou fazer seu próprio contrato de seguro extra.
https://www.dhl.com/pt-pt/home/as-nossas-divisoes/frete/servico-ao-
cliente/incoterms-2020.html
Incoterms
O que significa " Incoterms ® "?