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ICMS
18/06/2020 06:50
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19/06/2020 A coerência no diálogo entre precedentes do STF - JOTA Info
Apesar de o acórdão ainda não ter sido publicado, já se pode ter uma boa ideia dos
principais argumentos que fundamentaram a conclusão pela incidência de ISS sobre
os contratos de franquia, a partir da disponibilização do voto condutor proferido pelo
Ministro Relator Gilmar Mendes.
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19/06/2020 A coerência no diálogo entre precedentes do STF - JOTA Info
A íntegra do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes evidencia que “de acordo com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal, o ISS incide sobre atividades que
representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também
incluem uma obrigação de dar”.
Sem prejuízo de uma nova re exão sobre o tema após a publicação do acordão, o
voto do referido ministro evidencia que o STF não teria abandonado totalmente o
conceito de serviço restrito às “obrigações de fazer”.
O julgamento de mérito da ADI nº 1.945 foi iniciado em 2020, sem que haja, por ora,
conclusão. Ademais, ainda não foi disponibilizada íntegra do voto da Ministra
Carmen Lúcia, relatora da ADI nº 1.945. Sem prejuízo, as informações existentes até
o presente momento evidenciam que referida julgadora reconheceu a legitimidade
da incidência de ICMS sobre o download de software, pressupondo-se que o
conceito de mercadoria não seria restrito aos bens corpóreos, abrangendo também
os intangíveis, tendo sido acompanhada pelo Ministro Edson Fachin. O julgamento
da ADI nº 1.945 foi interrompido por conta do pedido de vista formulado pelo
Ministro Dias Toffoli.
A não disponibilização do voto gera curiosidade sobre como teriam sido enfrentados
argumentos importantes contrários à tributação pelo ICMS, como a inexistência de
transferência de propriedade, e, portanto, ausência de circulação jurídica na cessão
de uso de software, bem como sobre a não con guração do conceito de
“mercadoria” no aspecto de sua tangibilidade.
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19/06/2020 A coerência no diálogo entre precedentes do STF - JOTA Info
ISS sobre os contratos de franquia? Estes precedentes devem ser coerentes entre
si?
Ambos os contratos estão descritos nos subitens 1.05, 10.04 e 17.08 da lista anexa
à Lei Complementar nº 116/2003 como serviços tributáveis pelo ISS[1].Veja-se que,
nos dois casos (franquia e direito de uso de software), a materialidade principal
subjacente aos negócios jurídicos é a cessão de direito, em um caso, aquele
referente ao uso de um programa de computador, e no outro, ao uso da marca ou
patente, associada ao direito de distribuição de produtos e serviços.
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19/06/2020 A coerência no diálogo entre precedentes do STF - JOTA Info
Porém, uma leitura mais atenta do voto do Ministro Gilmar Mendes permite concluir
que a mera multiplicidade de cessões de direito (marca, patente, distribuição de
serviços e mercadorias), todas dentro do campo das “obrigações de dar”, não seria
su ciente à sujeição ao imposto municipal.
O traço decisivo à sujeição dos contratos de franquia ao ISS parece ter sido a
conjugação de obrigações de dar (múltiplas cessões de direito) com obrigações de
fazer, que também integram o contrato de franquia. O voto é expresso e contundente
ao citar o artigo 3º, inciso XII da lei de franquias, que cita diversas prestações de
serviços (obrigações de fazer) como integrantes do contrato de franquia, como:
supervisão de rede, treinamento, orientação etc.
Entretanto, parece-nos que, também por este prisma, existe uma grande
similaridade entre contratos de franquia e licença de uso de software. Explicamos: a
lei de software, também de forma cogente, estipula obrigações de fazer ao
licenciante de forma indissociável da cessão de direito de uso. Ou seja, aqui há
também uma obrigação de fazer que necessariamente integra o contrato de cessão
de uso por expressa disposição legal. Referimo-nos aos serviços de suporte técnico.
Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos
direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, ca obrigado,
no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a
assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos
complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas
as suas especi cações.
Como se vê, também no caso das operações com software existem obrigações de
fazer destinadas àquele que licencia diretamente ao usuário nal, ou seja, àquele
que cede a licença de uso.
Porém, por mais intuitiva que possa ser a expectativa de um julgamento uniforme
para ambos os casos, vivenciamos um contexto de verdadeira insegurança jurídica
devido à possiblidade de a conclusão do julgamento da ADI nº 1.945 rmar
entendimento pela legitimidade da incidência de ICMS sobre o download de
software.
Neste cenário, talvez a única mitigação possível para tamanha contradição seria a
restrição dos efeitos da ADI nº 1.945 aos fatos geradores anteriores à Lei
Complementar nº 116/03. Dessa forma, poder-se-ia considerar que, ante o vácuo
legislativo anterior à Lei Complementar nº 116/03, seria possível a incidência de
ICMS sobre o download de software.
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19/06/2020 A coerência no diálogo entre precedentes do STF - JOTA Info
Obviamente, tal circunstância, a nosso ver, não seria apta a superar importantes
argumentos contrários à incidência do ICMS no caso, como a intangibilidade da
oferta, a ausência de “mercadoria” e a inexistência de “circulação jurídica”.
Porém, caso tais argumentos não prevaleçam no deslinde nal da causa, o fato de
os efeitos do julgamento da ADI nº 1.945 serem limitados até o advento da Lei
Complementar nº 116/03, ou, ainda, caso fosse xada modulação de efeitos desta
decisão, a sensação de insegurança jurídica seria mitigada, do ponto de vista
pragmático.
Sobre este ponto, vale lembrar que, de acordo com a OCDE – Organização para
Cooperação e Desenvolvimento Econômico, no comentário 14.1 à sua Convenção
Modelo para Evitar a Bitributação da Renda e do Capital, o “método de transferência
do programa de computador não é relevante. Por exemplo, não é importante se o
usuário acessa o software por meio de uma cópia física ou por meio de
download”[2].
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19/06/2020 A coerência no diálogo entre precedentes do STF - JOTA Info
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[2] OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017,
DANIEL DE PAIVA GOMES – Mestrando em Direito Tributário pela FGV Direito SP. Sócio da área de
Contencioso Tributário em Vieira, Drigo e Vasconcellos Advogados.
LUIZ GUILHERME DE MEDEIROS FERREIRA – Bacharel em Direito pela Universidade Mackenzie,
Especialista em Direito Tributário pela - PUC/SP, Ex-Conselheiro do CARF, Coordenador do Comitê de
Tributação da Brasscom, Advogado em São Paulo.
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