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Os elementos do conceito de ato administrativo:

comparação entre distintos modelos

Maren Guimarães Taborda *

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. I – A CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO

FRANCÊS. 1.1 A Definição. 1.2 Elementos da Definição. 1.3 Complementos da Definição.
II - A FORMULAÇÃO LEGAL DO DIREITO ALEMÃO. 2.1 Considerações Sobre a Lei
Alemã de Procedimento Administrativo. 2.2 Os Elementos do Conceito de Ato
Administrativo, conforme § 35 da Lei do Procedimento Administrativo. III - A
ENFORMAÇÃO DO CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO NO DIREITO
BRASILEIRO. 3.1 Ato Administrativo e Função Administrativa. 3.2 Os Critérios de
Caracterização da Função Administrativa. CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

A obra científica é um trabalho de unificação em que o conhecimento se realiza com a

operação de determinação, isto é, de limitação de um dado da realidade: só se pode dizer
que existe uma ciência quando se demonstra a homogeneidade de certos fenômenos, são
estes caracterizados e, depois, encontra-se um princípio que sirva de base à disciplina assim
fundada [1] . Quando alguém - o jurista - isola a vida jurídica de um povo, considerando os
membros de uma comunidade exclusivamente em sua relação com a ordem jurídica,
prescindindo de uma infinidade de diferenças entre os homens, à toda evidência, tenta
abarcar em um conceito - “direito” - a totalidade das relações jurídicas, ou, dito de outra
maneira, interpreta a realidade das relações humanas enquanto conteúdo de “normas”.

Segundo a tradição filosófica ocidental, são os conceitos que tornam possível a descrição,
classificação e a previsão dos objetos cognoscíveis [2] e, tendo um significado genérico
resultante do labor intelectual de abstração das notas e características individuais, sua
função primeira e fundamental é a mesma da linguagem, ou seja, a comunicação. Os
conceitos de direito são abstrações subministradas por regras jurídicas positivas que se
propõem a ordenar a pluralidade das regras, submetendo-as a pontos de vista que as
unifiquem [3] . São os conceitos jurídicos, então, enunciados relacionadores de normas,
pontos em que se aglutinam efeitos de direito e, por isso mesmo, são classificações,
sistematizações, permitindo que se conheçam a natureza (essência/ substância e
significação) e a função (operação) dessas relações normativas. Assim, se a ordem jurídica
imputa certas conseqüências a determinados pressupostos, o trabalho do jurista consistirá
em conhecer o direito aplicável às diversas situações, a partir de um processo lógico que
organiza tal conhecimento supondo a identificação das situações aparentadas entre si e o
regime a que se submetem. Um conceito jurídico (ou a referida aglutinação de efeitos de
direito) pode ser dado, previamente, pela lei ou ser construído pela via jurisprudencial, mas
não necessariamente.

A tendência moderna dos ordenamentos jurídicos é a de assegurar a unidade da ordem

jurídica [4] pela articulação de sentido de um conjunto de princípios estruturais - categorias
e instituições jurídicas fundamentais - e , no Direito Administrativo, são certas noções
verticais (poder público, serviço público e pessoa pública) e horizontais (ato administrativo,
contrato, domínio público) que asseguram a coesão do ordenamento [5] .

A doutrina publicista continental do séc. XIX, buscando um critério de caracterização da

Função Administrativa na ordem estatal, ora sob o ponto de vista da prática de atos
(comparando os atos administrativos com os legislativos e jurisdicionais segundo seu valor
formal e material), ora sob o ponto de vista de uma atividade específica (o serviço público),
acabou por construir noções ou conceitos nucleares ou “matrizes conceituais clássicas” [6] ,
que, apesar de se estarem transformando, ainda são essenciais na elaboração científica do
direito público, principalmente o direito administrativo. Considerando que o conceito de
‘ato administrativo’ é um dos resultados mais significativos deste labor porque permite
ordenar e sistematizar uma enorme gama de conhecimentos sobre a função administrativa,
desde seus princípios gerais até noções mais detalhadas, cabe verificar os traços gerais
dessa construção e seus principais modelos, até porque tal conceito é uma formulação que
combina vários critérios caracterizadores da Função Administrativa, principalmente o
critério orgânico – qualidade do autor do ato - e o critério material – conteúdo intrínseco da
atividade.

Dentre as funções sociais da Administração - em consideração a seus fins -, existem dois

objetivos principais: o primeiro, que tende submeter a vida social a uma ordem jurídica
determinada, a uma regulamentação. É a função normativa: certos comportamentos são
prescritos, proibidos ou autorizados. O segundo objetivo implica uma função de prestação
(fornecer bens e serviços). Daí que, para realizar suas atividades, a Administração pode
utilizar-se de meios de direito privado ou de sua qualidade de poder público (prerrogativas
exorbitantes). Quando se utiliza desta última qualidade, a Administração detém um poder
de agir unilateralmente no interesse geral: suas decisões se impõem e dispõem de
numerosos poderes que são conseqüência do precedente [7] . Essas decisões são o que se
denomina, geralmente, ato administrativo.

A noção de ‘ato administrativo’ surgiu na França, no âmbito do contencioso administrativo,

como “expressão prática do principio da separação entre Administração e Justiça” [8] ou
como manifestação da ‘concepção francesa’ da teoria da separação de poderes. Por essa
razão, numa primeira fase, a noção de ato administrativo serviu para delimitar as ações da
Administração que restavam subtraídas da fiscalização pelos tribunais judiciais. Em um
momento posterior, quando se verifica a plena jurisdicionalização do contencioso
administrativo, a noção passa a ser utilizada para definir as atuações da Administração
sujeitas ao controle dos tribunais administrativos. Por isso, o conceito de ato administrativo
que emerge do contencioso vai apresentar, no Estado liberal, dupla função: de um lado, é
visto como privilégio da Administração, manifestação do poder administrativo no caso
concreto, “acto unilateral cujos efeitos são susceptíveis de ser impostos aos particulares
pela via coactiva”; de outro lado, constitui instrumento de garantia dos particulares [9] .
Criação da doutrina publicista do séc. XIX, a noção de ato adminsitrativo surgiu para
individualizar um tipo de ação estatal com características contrapostas às dos atos civis
(tido como privados) e às dos atos típicos dos Poderes Legislativo e Judiciário - lei e
sentença -. Não sendo essa noção unívoca nos ordenamentos jurídicos em geral e estando
relacionada com a própria definição do que seja Função Administrativa, exige que se faça
referência a determinados pontos de vista, distinguindo mesmo os diversos sistemas de
Direitos da Administração Pública. Neste particular, como assevera Forsthoff [10] , o ato
administrativo é um conceito empírico, construído pela ciência e fundado na experiência,
não podendo ser inferido de considerações abstratas. Por conseguinte, esse conceito não
apriorístico é determinado pelos seus fins, e sendo a expressão concreta do cumprimento da
função jurídica-pública da Administração, não é e nem pode ser uma categoria geral de
todos os ordenamentos jurídicos de matriz romano-germânica que possa ser generalizada
no espaço e no tempo (ao contrário do negócio jurídico privado, da sentença e da lei).
Assim, a busca de seu conceito deve levar em conta as particularidades históricas de cada
ordenamento positivo e reconhecer a existência de uma lógica própria do ato administrativo
em cada um desses ordenamentos, uma vez que a simples existência de um aparato
administrativo não comporta, necessariamente, que a ação deste se expresse, juridicamente,
em atos administrativos, como, por exemplo, nos tipos de Estados historicamente
precedentes ao Estado de Direito (Estado patrimonial e Estado de polícia) [11] .

De qualquer modo, no tratamento conceitual do ato administrativo, há um certo consenso

entre os publicistas dos países de tradição continental em reservar esta expressão para os
atos correspondentes ao exercício de funções típicas do Poder Executivo, ou seja, às
manifestações estatais que, normalmente, são peculiares a esse conjunto orgânico,
compreendendo-se a Administração Pública mesma como um conjunto de atividades que se
manifesta por meio de atos jurídicos, produtores de efeitos jurídicos, já que esta, por
definição, visa operações para satisfação de interesses gerais comunitários ou estatais,
produzindo conseqüências de direito. As autoridades públicas, ao proverem a satisfação das
necessidades gerais, servem-se de prerrogativas especiais, próprias da potestade pública,
para fazer prevalecer o interesse geral.

O ato administrativo expressa, por conseguinte, o exercício mesmo da função

administrativa na organização estatal, conforme o regime de competência e a produção de
efeitos diretos e indiretos na consecução de seus fins, uma vez que administrar é atuar e
realizar segundo fins predeterminados, ou atividade de quem não é dono. Produto da função
pública administrativa, o ato administrativo cumpre tarefas de direção, organização e
governo, com uma face concreta positiva e finalística, diferindo dos atos jurídicos privados
em relação a seus pressupostos (elementos constitutivos), interesse público a realizar,
processo de formação, mérito (oportunidade e conveniência) e eficácia. Ele é, assim, a
concretização da “comunicação entre as pessoas públicas e os administrados” [12] e sua
teorização é ponto de partida para toda construção dogmática jurídico-administrativa.
Conquanto atos administrativos tenham sempre existido, só no início do séc. XIX, mais
precisamente em 1812, surgiu a expressão “ato administrativo”, na quarta edição do
Repertório de Jurisprudência Merlin, em substituição a outras como ‘ato do fisco’, ‘atos do
rei’ ou ‘atos da coroa’, nos seguintes termos: “Ato administrativo é ou um decreto, decisão
da autoridade administrativa, ou uma ação, fato do administrador, relacionado com suas
funções” [13] .

A expressão só apareceu no séc. XIX porque o conceito de ato administrativo, sendo fruto
da confluência de três princípios estruturantes do Estado de Direito (separação de poderes,
legalidade administrativa e controle, pelos cidadãos, dos atos do poder público,
determinante das relações jurídicas entre estes e a Administração) não poderia existir antes
daquela dogmática. Isso determina, de resto, que a configuração do ato administrativo
dependa de como se organizam os poderes públicos em cada ordenamento estatal e, por
isso, não há (nem pode haver) uma noção unívoca de ato administrativo. Necessário, então,
verificar seus modelos-matrizes, ou principais, bem como a configuração que assume no
direito brasileiro.

I - CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO FRANCÊS

A definição de ato administrativo no direito francês sempre foi objeto de profundas

indagações e motivo de consideráveis incertezas e dificuldades. De modo geral, os juristas
o conceituam como espécie de ‘ato jurídico’ – declaração de vontade -, emitido pela
Administração “no desempenho de seus serviços públicos e para pleno exercício de seus
direitos”(Haurion) ou, ainda, “declaração de vontade, conforme à lei e feita no sentido de
criar uma situação jurídica subjetiva (Duguit) [14] , ou, como assevera Laubadère: “o ato
administrativo se define em sentido estrito como sendo todo ato que, praticado por uma
autoridade ou agente administrativo por ocasião do funcionamento de um serviço público
administrativo, e que depende, quanto ao seu contencioso, da competência da jurisdição
administrativa” [15] . De acordo com Michel Virally [16] , os elementos da definição
devem ser encontrados, primeiramente, na jurisprudência do Conselho de Estado francês
porque o conceito foi elaborado a propósito da admissibilidade de recursos por excesso de
poder. Por esta razão, ato administrativo é, primeiramente, aquele ato “que pode ser atacado
diante dos tribunais administrativos” e, uma vez que a doutrina raramente o considerou em
si mesmo, sempre estudando-o no quadro da investigação dos critérios de competência,
acabou por complicar a definição e contribuir para torná-la incerta [17] .

1.1 A Definição

Considerado em si mesmo, isto é, segundo seus caracteres próprios, o ato administrativo

pode ser definido através de seus elementos materiais e por isso, apresenta-se como “ato
não contencioso de alcance individual, que se opõe, por estas duas características, à lei, ato
de alcance geral e ao ato jurisdicional, ato contencioso” [18] . Essa definição, contudo, não
pode ser utilizada em direito positivo, porque não abrange os regulamentos administrativos.

Definido por seus elementos formais, de outra parte, ato administrativo será aquele ato
“cumprido por um órgão do Estado” qualificado de ‘órgão administrativo’ e, então, não se
distingue se tal ato tem caráter individual ou geral. De acordo com Virally [19] , a definição
formal pode ser utilizada em direito positivo e, efetivamente, é critério que aparece na lei e
na jurisprudência, como no art. 32 da ordenança de 31 de julho de 1945, sobre o Conselho
de Estado, verbis: “O Conselho de Estado estatui soberanamente sobre os recursos de
anulação por excesso de poder impetrados contra os atos das diversas autoridades
administrativas” [20] , ou, ainda, a lei que dispõe sobre organização administrativa, ao
estabelecer a separação das autoridades administrativas e judiciárias e proibir aos tribunais
da ordem judiciária conhecer as “operações dos corpos administrativos”. O problema
dessas definições é o fato de que, em muitos casos, os atos das autoridades administrativas
são conhecidos pelos tribunais ordinários e submetidos ao direito privado, como as
chamadas “medidas de ordem interior” ou “atos que causam prejuízo”. Assim, Virally
acaba definindo o ato administrativo de forma bastante larga, como “ato jurídico emanado
de uma autoridade administrativa e que escapam ao direito privado” [21] .

Pierre Devolvé faz objeções a tais assertivas e assegura que “a noção de ato administrativo
pode ser determinada independentemente de toda consideração contenciosa” [22] . Ele
entende, por ‘ato administrativo’ o ato unilateral, embora admita que, de maneira geral,
também os contratos administrativos são atos administrativos, já que os atos jurídicos
englobam manifestações de vontade que produzem efeitos de direito unilaterais ou
contratuais. Por conseguinte, ele afirma: “o ato administrativo é um ato jurídico adotado
unilateralmente por uma autoridade administrativa, que incide sobre o ordenamento
jurídico e afeta os direitos ou obrigações de terceiros sem o seu consentimento” [23] .
Assim também Rivero, ao afirmar que ato administrativo é “um acto de vontade destinado a
introduzir uma mudança nas relações de direito que existem no momento em que ele se
produz, ou melhor, a modificar o ordenamento jurídico” [24] , ou, ainda, Stassinopoulous:
“nós definimos o ato administrativo individual como declaração de vontade emitida por
um órgão administrativo e que determina de um modo unilateral o que é o direito em um
caso individual” [25] .

Tal conceito pode ser decomposto em seus elementos principais, isto é, em ‘ato jurídico’,
‘ato unilateral’, ‘ato de uma autoridade administrativa’ e ‘ato que afeta o ordenamento
jurídico’, como segue.

1.2 Elementos da Definição

Inicialmente, ato administrativo é ato jurídico – manifestação de vontade destinada a

produzir efeitos de direito – e, por isso, distingue-e4 dos fatos materiais. Ainda que fatos
materiais possam produzir efeitos de direito (uma escavação que provoca um acidente, por
exemplo) ou que possam estar vinculados a um comportamento que implique certa
atividade ou manifestação de vontade (quando a Administração retarda a execução de uma
medida), não estão destinados a produzir efeitos de direito “queridos” ou “desejados”; no
máximo, haverá conseqüências jurídicas no terreno da responsabilidade. Ao contrário,
determinados atos materiais podem ser atos administrativos, como é o caso do silêncio da
Administração: prolongado durante certo tempo, ele equivale a uma decisão. Isto, no
entanto, só pode ser determinado pelos textos legislativos ou regulamentares e a
conseqüência é, então, que o “ato resulta do fato” [26] . Em outros casos, “o ato acompanha
o fato material” mas dele se diferencia, como no caso em que o administrado demanda uma
permissão de construir e a Administração nega por qualquer motivo: aí, tem-se um ato
jurídico, isto é, uma decisão de rejeição. Isso é assim porque a Administração ou pratica
atos jurídicos que fixam os direitos e respectivas obrigações das pessoas públicas e dos
administrados e é decisão (atividade normativa), ou leva a cabo “a massa de operações
tanto materiais como intelectuais que a satisfação do interesse geral exige”, e é operação
(prestação de bens e serviços) [27] . No segundo caso, pode criar obrigações de maneira
indireta, isto é, quando executa materialmente obrigações preexistentes, sem que nisso
esteja envolvida qualquer “manifestação de vontade”.

Em segundo lugar, ato administrativo é ato unilateral entendido como ato de uma só
vontade, ainda que esta vontade emane de muitos órgãos ou de muitas pessoas. Essa
unilateralidade se evidencia nos atos emanados de um agente único, como nos casos de
decisões ministeriais, mas não é incompatível com a existência de uma pluralidade de
autores: notadamente, é o caso de atos de órgãos que são preparados por muitas pessoas ou
onde há uma associação para elaboração dos atos. Da mesma forma, ainda que a vontade se
exprima através de um órgão colegiado, o ato, em si mesmo considerado, é de uma só
autoridade: o órgão [28] .

Quanto aos atos emanados de órgãos que exprimem vontades de pessoas jurídicas
diferentes, ainda assim são unilaterais, porque essa qualidade advém do fato de que a
vontade de duas ou mais pessoas diferentes não está destinada a reger suas recíprocas
relações, mas a produzir efeitos sobre terceiros sem seu consentimento: tal é o caso de uma
decisão adotada por dois Prefeitos para regulamentar a circulação sobre uma estrada que
está no limite entre duas cidades [29] . Sendo assim, a unilateralidade dos atos
administrativos se refere aos efeitos sobre os destinatários, isto é, o ato é unilateral porque
tem por objeto produzir conseqüências sobre pessoas que não fizeram parte de sua
elaboração. Neste caso, referem-se aos efeitos sobre os administrados, mas, mesmo que se
trate de pessoas pertencentes à Administração, tais atos a elas se impõem, no exercício de
sua atividade, uma vez que os funcionários não são terceiros em relação à Administração,
embora o sejam em relação aos atos que deles emanam, nas mesmas condições que os
administrados [30] .

Resulta disso que o ato unilateral pode produzir conseqüências para seu autor, como no
caso dos regulamentos, e esta qualidade resulta do fato de não haver consentimento de seus
destinatários para que ele se aplique. Ainda que a elaboração de certos atos contenha a
previsão de consultas a interesses ou obtenção de adesão, isto não os transforma, de plano,
em atos bilaterais ou de natureza contratual, porque sua autoridade e seus efeitos resultam,
sempre, de sua efetiva adoção pela Administração Pública [31] . Embora o recurso a
processos autoritários nem sempre ocorra, como no caso dos atos bilaterais, em que a
Administração se utiliza da técnica do contrato, a decisão unilateral continua a ser o
processo mais característico da ação administrativa.

O ato administrativo também é, segundo o direito francês, ato de uma autoridade

administrativa, e isto põe em causa a questão de saber o que é, afinal de contas, uma
‘autoridade administrativa’, uma vez que a expressão é ambígua e pode designar tanto um
poder de comando quanto o órgão que exerce tal poder. Nesse caso, de acordo com
Devolvé, “a consideração de poder é mais importante que a de órgão: o órgão nada mais é
do que o suporte do poder” e, nesta situação, “ato administrativo é aquele que emana de um
órgão que exerce um poder administrativo” [32] . Por poder, entenda-se a capacidade de
comandar, de obrigar, de impor e o ato administrativo, assim, põe em causa um poder de
ação unilateral, que é administrativo porque está vinculado ao Executivo e sua estrutura
(aspecto orgânico) e porque designa atividades destinadas à satisfação de interesses gerais
(aspecto material). As atividades de interesse geral são administrativas porque, diretamente
ou indiretamente, estão a cargo de órgãos pertencentes ao Executivo e, no centro dessa
organização e dessas atividades, “se encontra um regime exorbitante de direito comum que
permite aos órgãos cumprir suas funções pelo exercício de prerrogativas” [33] .

Há que se fazer referência, também, que nem todos os atos emanados dos órgãos da
Administração são ‘administrativos’, uma vez que esses órgãos, podem, em muitos casos,
agir como autoridades legislativas ou jurisdicionais. Por último, atos administrativos podem
emanar de órgãos exteriores à Administração que, investidos de prerrogativas exorbitantes
ou poderes administrativos, exercem função administrativa [34] .

Por fim, ato administrativo é ato que afeta o ordenamento jurídico, de vez que provoca
vários efeitos sobre os sujeitos de direito, principalmente o de constituir direitos e
obrigações [35] . Assim considerado, o ato administrativo pode modificar o ordenamento
jurídico, quando cria tais obrigações e direitos, ou pode simplesmente tomar posição frente
ao ordenamento já existente (manter seu estado), como no caso dos atos negativos, que
rejeitam uma demanda ou recusam uma autorização [36] . Da mesma forma, o ato
administrativo não modifica o ordenamento quando constitui uma aplicação correta do
ordenamento vigente, pois, no caso de uma autorização recusada ao particular, este, antes
de demandar, não tinha nenhum direito; após a recusa, continua a não ter direito a nada. Em
se tratando de certas decisões positivas, também não há qualquer modificação do
ordenamento jurídico, mas tão-somente uma precisão ou explicitação de seu conteúdo,
como no caso do Arrêt “Comité d’entreprise de la societé nationale de télévision en couleur
Antenne 2” do Conselho de Estado, [37] relativo a um decreto que declarou incompatível
com a estrutura particular e a missão de serviço público das sociedades nacionais de
programa, e, por conseguinte, inaplicáveis, várias disposições da Lei das Sociedades
Anônimas (Lei 66-537, de 24 de julho de 1966) e do Código do Trabalho, principalmente
aquelas que tratam da representação do comitê de empresa no Conselho de Administração.
Por igual, as circulares interpretativas não afetam o ordenamento jurídico porque não
contêm ‘comando’ e porque apenas esclarecem disposições já formuladas nos textos a que
se referem; ao contrário, os decretos interpretativos são atos administrativos porque, além
de conterem um ‘comando’, fazem aplicação da lei expressa em termos genéricos [38] . Em
última instância, o ato administrativo afeta o ordenamento jurídico de duas maneiras, mas
sempre comporta uma vontade de tomar uma certa posição sobre o direito aplicável.

1.3 Complementos da Definição

No direito francês, a noção de ato administrativo se aproxima e está associada às noções de

‘decisão executória’, ‘atos que causam prejuízo’ e ‘atos recorríveis’, ainda que com elas
não se confunda. A expressão ‘decisão executória’, embora um pouco ambígua, tem sido
empregada na doutrina, jurisprudência e legislação para indicar ato no qual a
Administração emprega as prerrogativas características do poder público para modificar,
unilateralmente, situações jurídicas [39] . A expressão, que pressupõe a idéia de “poder
público”(puissance publique), cunhada por Haurion indica, segundo ele, “toda declaração
de vontade que tem em vista a produção de um e
CanaisCartõesCelebridadesChatCriançasDiversãoDownloadsEducaçãoEsportesGamesiG
EmpresasMulherMultimídiaMúsicaNotíciasServiçosShopping
feito de direito para os administrados, emitida por uma autoridade administrativa, isto é, de
uma forma que acarreta a execução de ofício” [40] .

De acordo com Chapus, “um ato unilateral é uma decisão quando a manifestação de
vontade de seu autor se traduz pela edição de uma norma destinada a modificar o
ordenamento jurídico ou, bem ao contrário, a lhe manter o estado” [41] . A decisão
executória, é, por conseguinte, a manifestação de vontade da autoridade administrativa que
tem em vista produzir efeitos de direitos sobre os administrados e por isso, poderá assumir
qualquer forma: é decisão executória tanto um decreto, editado sob forma solene, quanto
uma expressão oral ou, até mesmo, em certos casos, o silêncio. Já Jacqueline Morand-
Deviller qualifica a decisão executória de “ato unilateral” que constitui a “regra
fundamental de direito público’, porque é ato “criador de direitos” ao modificar a ordem
jurídica existente, conferir prerrogativas aos particulares e criar obrigações a seu encargo
[42] .

Embora a jurisprudência tenha ignorado por algum tempo a fórmula ‘decisão executória’,
passou a utilizá-la, a partir de meados dos anos 70 do séc. XX, e passou à legislação (Lei nº
82-213, de 2 de março de 1982), que dispôs: “os atos das autoridades locais são executórios
de pleno direito desde que tenham sido publicados ou tenham sido notificados seus
interessados” [43] . Após esta generalização, é lícito afirmar, como o faz Devolvé, que a
decisão executória compreende dois componentes: a) toma posição, resolve uma questão ou
determina uma solução e b) provoca ela mesma sua execução. Neste último aspecto, ela
produz uma modificação obrigatória no ordenamento jurídico: “a obrigação provoca a
modificação ao mesmo tempo em que a modificação provoca a obrigação” [44] , mas esses
elementos podem estar dissociados, na medida em pode existir obrigação sem modificação
do ordenamento jurídico e uma modificação no ordenamento sem obrigação.

No sentido conferido à expressão pela jurisprudência, ato administrativo se distingue

claramente da decisão executória, pois a primeira é um ato administrativo que modifica o
ordenamento jurídico, mas existem atos administrativos que o afetam sem modificar o
ordenamento jurídico. Os atos administrativos que não são, ao mesmo tempo, decisões
executórias, são suscetíveis de recurso mas não de sursis; as decisões executórias, ao
contrário, são suscetíveis de recurso e de sursis [45] .

De outra parte, existem medidas que modificam o ordenamento jurídico mas não têm
caráter obrigatório: são os atos administrativos que permitem, autorizam e habilitam, que
não comportam, necessariamente, uma obrigação de execução, mas modificam
imediatamente uma situação. Registre-se ainda, que o legislador introduziu a noção de que
uma decisão só é executória se cumprir certas formalidades e se for efetiva, deslocando o
termo ‘executório’ da decisão ela mesma para o ‘poder que a põe em causa’, de modo que
‘o ato é executório se efetivamente entra em vigor’ [46] .
As relações entre ato administrativo e atos que causam prejuízos (acte faisant grief)
também não são tão claras, uma vez que o prejuízo deve situar-se em relação à pessoa do
requerente a não ao ato em si mesmo. Odent definiu tais atos como

“os atos ou decisões que, por sua natureza, não podem produzir algum efeito sobre a
situação material ou jurídica de um requerente, notadamente porque a ele não interessam
nem direta nem indiretamente ou porque eles não têm caráter executório ou porque não
constituem verdadeiras decisões, nem podem ser objeto de um debate contencioso” [47] .

A jurisprudência faz referência aos atos que causam prejuízos como “atos executórios que
causam prejuízos”, (C.E., 10 de fevereiro de 1978) como quem associa algo à expressão
‘decisão executória’, ao mesmo tempo em que vê ‘atos que causam prejuízos’ em decisões
que não são executórias e que não acrescentam nada ao ordenamento jurídico ( C.E. 23 de
janeiro de 1970 e 20 de junho de 1975). Enfim, a jurisprudência também fala em “atos que
causam prejuízos sem fazer menção ao seu caráter executório e sem que eles possam ser
considerados como realizados”( C.E. 17 de maio de 1974) [48] .

Em última instância, a jurisprudência caracteriza os efeitos de tais atos, isto é, os efeitos

que eles produzem nas situações jurídicas dos administrados, não se tratando tais efeitos,
necessariamente, de modificações no ordenamento jurídico. O essencial, diz Devolvé, [49]
é que tais atos “são suscetíveis de acarretar conseqüências jurídicas sobre os administrados”
e, por isso, deve ser considerado um critério autônomo. Por conseguinte, a expressão
“decisão que causa prejuízo’, ao acrescentar qualquer coisa à ‘decisão’, pode ser relativa
aos atos que tomam uma decisão que se impõe e, daí, são decisões. Se o ato não produz
efeito sobre o ordenamento jurídico (por exemplo, as medidas de ordem interior), ele não
causa qualquer prejuízo (ils ne font pas grief). Sendo assim, o ato administrativo afeta o
ordenamento; o ato que causa prejuízo também, de modo que “um ato unilateral praticado
por uma autoridade administrativa e que causa prejuízo é um ato administrativo” [50] .
Assim se diferenciam diferentes categorias de atos unilaterais da Administração: atos que
causam prejuízos (atos administrativos); dentre eles, há os que modificam o ordenamento
jurídico (são as decisões executórias).

Por último, a equação ato administrativo = ato suscetível de recurso por excesso de poder
pode ser posta, uma vez que se verifica que um ato suscetível de recurso por excesso de
poder é, necessariamente, um ato administrativo, mas existem atos administrativos que não
são suscetíveis de qualquer recurso, seja diante dos tribunais administrativos, seja diante
dos tribunais ordinários, o que é o caso dos atos de governo. Mas um ato pode não ser
suscetível de recurso por excesso de poder, ser suscetível de recurso perante a Jurisdição
Comum, e, ainda assim, não ser ato administrativo: é o caso do regulamento interior de um
comitê econômico agrícola (C.E., 21 de maio de 1976) ou da decisão de dirigentes de uma
escola privada expulsando um estudante (C.E., 30 de junho de 1978) [51] . Em outros
casos, o ato escapa ao controle dos tribunais administrativos (depende dos tribunais
comuns) porque a lei assim determinou, mas é considerado, para todos os efeitos, ato
administrativo, o que é a hipótese de aplicação da lei de 22 de julho de 1966, sobre seguro-
doença e seguro-maternidade dos trabalhadores não assalariados das profissões não
agrícolas. Em conclusão, considerando a equação ‘ato administrativo/ controle
jurisdicional’, existem várias gradações: a) existem atos da Administração que não são atos
administrativos (medidas de ordem interior) e não são passíveis de controle; b) há atos
administrativos que, em razão de seu conteúdo, também são subtraídos ao controle judicial
(atos de governo); c) alguns atos administrativos são subtraídos do controle do juiz
administrativo e submetidos ao controle do juiz comum; d) outros atos administrativos,
suscetíveis de recurso por excesso de poder diante dos tribunais administrativos, não são,
todavia, ‘decisões executórias’ no sentido da jurisprudência Amoros, nem podem ser objeto
de suspensão de execução; e) por fim, existem atos administrativos (decisões executórias)
que podem ser objeto de recurso por excesso de poder, bem como de suspensão de
execução [52] .

Para Chapus [53] , considerando-se a atividade administrativa em si mesma, feita a

abstração de fins e meios, constata-se que ela se concretiza de ofício e simplesmente pelo
cumprimento de atos. De um ponto de vista mais sintético, ela aparece como traduzindo-se
pela execução de serviços. As atividades mais importantes da Administração se traduzem
no poder regulamentar e na polícia administrativa, porque a Administração Pública tem
prerrogativas de ação e de proteção (monopólio legal, intangibilidade das obras públicas,
não pode ser objeto de injunções judiciais, domínio público imprescritível, regime desigual
de compensação nos contratos: o colaborador não pode propor à pessoa pública a exceção
de inexecução). Na concepção stricto sensu, ato administrativo é ato unilateral da
autoridade administrativa - decisão executória -, isto é, ato no qual a Administração
emprega o poder de modificar unilateralmente situações jurídicas. Só as autoridades
administrativas, detentoras de poderes públicos podem tomar decisões executórias.

Quanto ao objeto, o ato pode ser ‘ato-regra’ (disposição geral), ‘ato subjetivo’ (atinge
situação jurídica individual) e ‘ato-condição’( aplica a um caso individual um estatuto
geral) e, quanto à formação, unilateral (decisão executória), bi ou plurilateral (contratos)
[54] . Os atos unilaterais ainda podem ser ‘decisórios/ regulamentares’(norma geral e
abstrata) e ‘não regulamentares’ (decisão individual - os destinatários são nominativamente
designados) e ‘não decisórios’. À parte, figuram os ‘atos mistos’, com a concessão, após
1930, que é, simultaneamente, ato regulamentar e contrato [55] .

Há que se ressaltar que, na França, todos os atos formalmente administrativos são sujeitos a
controle judicial (recurso por excesso de poder): os atos não decisórios são insuscetíveis de
recurso, como as medidas de ordem interior (circulares, diretivas). Os regulamentos,
embora sejam atos materialmente legislativos (normativos), são, formalmente,
administrativos, o que os submete ao regime dos Atos Administrativos. Neste particular, a
doutrina francesa entende que a Administração Pública não pode escolher se vai agir
unilateral ou bilateralmente quando se acha investida do poder regulamentar, ou em caso de
medida de ordem pública (polícia administrativa). Quanto aos atos praticados por
organismos privados de utilidade pública, organismos do tipo profissional ou corporativo, a
jurisprudência moderna entendeu que certos atos emanados de organismos privados, porque
são decisões unilaterais que põem em causa a execução de um serviço público podem
constituir-se em atos administrativos. Resumindo, na França, o ato se define como
administrativo se for praticado por uma autoridade administrativa ou por uma pessoa no
exercício de uma prerrogativa de poder público, isto é, poder de decisão que tem em vista
a execução de um serviço público.
II - A FORMULAÇÃO LEGAL DO DIREITO ALEMÃO

O Direito alemão concebe o ato administrativo do ponto de vista material, isto é,

relativamente ao objeto e natureza da atividade. Este critério tem relevância na distinção
entre atos administrativos e atos jurisdicionais e se vincula com seu alcance (efeitos
jurídicos de caráter externo e individual). De acordo com o critério material, é pela
finalidade que se distinguem as funções estatais, de modo que a Legislação cria direito, a
Jurisdição protege e mantém o direito, e a Administração conserva a nação e desenvolve a
cultura [56] . A Administração, no entanto, contém operações ativas e não intelectuais, e
assim, a Função Administrativa também se constitui por atos que não tocam os direitos dos
particulares, mas concernem ao serviço público ou se remetem à simples execução da lei.
Por isso é que, para a escola normativista (Kelsen e Merkl), a função administrativa realiza
uma concretização mais impulsionada e se situa em uma etapa seguinte àquela que estatui
generalizadamente.

Dentre as formas de atuação da Administração, reguladas pelo direito público com efeitos
externos, figuram os atos jurídicos abstratos e gerais (regulamentos), concretos-unilaterais
(ato administrativo e declarações análogas) e concretos- bilaterais (contratos
administrativos). No âmbito das relações internas, regulados pelo direito público, estão os
atos abstratos e gerais(circulares) e concretos (ordens individuais). Para além disso, a
Administração também atua praticando atos materiais, igualmente regidos pelo direito
público [57] .

Criação doutrinária que acabou consagrada em lei (Lei Federal sobre Procedimento
Administrativo - VwVfG -, de 24 de maio de 1976 ), o ato administrativo sempre figurou,
na doutrina, na jursprudência e nas leis, como ‘decreto’, ‘disposição’, ‘ordem’, ‘decisão’,
‘resolução’, etc ou, com menção ao seu conteúdo, como ‘autorização’, ‘permissão’,
‘declaração’ ou dispensa, mas só começou a se tornar uma noção individualizada e global
após 1960, com a Lei sobre organização dos Tribunais Administrativos
(Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ), no qual aparece como “ato da administração” ( §
25-I ) [58] .

Definido legalmente através do § 35 da Lei Federal sobre Procedimento Administrativo, é

ato administrativo, no direito alemão, o ato de autoridade pela qual a Administração
estabelece ou modifica direito subjetivo, opondo-se, assim, à norma jurídica geral e abstrata
(lei). O ato administrativo deve submeter-se à lei; isto é, só se admitem alterações nas
posições subjetivas se assim estiver prescrito, e só a violação de direito subjetivo autoriza a
demandar a anulação dos atos administrativos.

2.1 Considerações Sobre a Lei Alemã de Procedimento Administrativo

A Lei federal sobre procedimento administrativo, e as leis dos Länder (de idêntico
conteúdo) não contêm somente disposições relativas ao procedimento seguido pela
Administração, mas também direito administrativo material, na medida em que estão em
relação com o procedimento (konnexe Materien) [59] . Nestas condições, a lei federal
realizou um codificação parcial do procedimento administrativo não contencioso ao mesmo
tempo em que regulamenta o regime dos atos da Administração e dispõe sobre o direito da
organização administrativa [60] . Quanto ao âmbito de aplicação, o “código” federal de
procedimento administrativo se aplica a título subsidiário - na falta de disposições
expressamente contrárias (§ 1, alíneas. 1 e 2) [61] - uma vez que as regras particulares de
procedimento contidas nas diversas leis federais continuam em vigor. Assim, a lei federal
pode aplicar-se sempre que uma autoridade do Estado Federal, de um Land, dos municípios
e consórcio de municípios ou uma qualquer pessoa jurídica de direito público exerça
atividade administrativa de direito público [62] . Enfim, a lei federal é aplicável quando age
uma autoridade da Federação ou de um Estado, quando exista uma atividade administrativa
qualificada como ‘ atividade de direito público’, nos casos em que as normas jurídicas
federais não contenham disposições diversas ou contrárias, ou que não se enquadre nas
exceções previstas no § 2º e se trate de ‘procedimento administrativo’ [63] e, ainda, em se
tratando de uma atividade de autoridade regional, esta não é regulada por uma lei regional
de procedimento administrativo [64] .

A lei exclui de seu domínio de aplicação as operações administrativas internas e os

procedimentos que tendem à edição de um regulamento governamental ou regulamento
local, a emissão de qualquer declaração jurídica ou a prática de um ato real, [65] bem como
as atividades de administração da Igreja, das associações religiosas e das comunidades
ideológicas, conforme § 2º, alínea 1 [66] . Além disso, também estão excluídos do âmbito
de aplicação da lei setores importantes da atividade administrativa, como a administração
fiscal, objeto de uma harmonização e regulação próprias (Agabeordnung, de 16 de março
de 1976), a administração social, também objeto de uma codificação parcial
(Socialgesetzbuch), a administração penal e a administração da justiça [67] .

Todavia são as disposições relativas aos atos da administração que são extremamente
desenvolvidas e relevantes, porque constituem praticamente a motivação da lei. Tais
disposições são importantes porque definem o regime jurídico de dois tipos de atos
jurídicos da Administração, a saber o ato administrativo (individual) e o contrato
administrativo. Considerando que a legislação existente quase não contém regras relativas
ao ato ou contrato administrativo, tais regras são, na prática, mais importantes que as regras
de procedimento [68] .

Franz Mayer [69] chama a atenção para o fato de que, até 1960, a dogmática
administrativista alemã (“desenvolvida sempre mais na direção de uma radical
conceitualização jurídica”) não se tenha questionado sobre o que se podia entender, em
definitivo, do ponto de vista científico, por ‘Administração’ e por ‘procedimento
administrativo’, bem como sobre a ausência deste tema em obras fundamentais de direito
público, como as de W. Jellineck e Forsthoff. Ele ressalta, no entanto, que Lorenz Von
Stein já tinha advogado a tese de uma codificação geral do direito administrativo e que as
primeiras tentativas legislativas de normatizar em direção a um direito procedimental
administrativa unitário (Gewerbeordnung, de 21 de junho de 1869 – código comercial -;
Reichsversicherungsordnung, de 19 de julho de 1911 – código de assistência do Reich – e
Reichsabgabernordnung, de 13 de dezembro de 1919 – código tributário do Reich) não
conduziram, contudo, a uma codificação geral do procedimento. Tal codificação é fruto da
configuração do direito administrativo contemporâneo, que inclui a tendência a uma
atuação administrativa transparente, entre outras não menos relevantes. Nesse sentido, é
lícito afirmar-se que a República Federal da Alemanha constitui um exemplo de
concretização da transparência administrativa mais no que diz respeito ao procedimento,
pois o que foi reclamado pelos seus cidadãos, no curso dos anos setenta do séc. XX, foi a
“democratização da sociedade” através da participação e não propriamente a transparência
administrativa. Por isso, na Alemanha, a transparência foi concebida como um meio de
desenvolver a participação dos cidadãos na ação da administração e aparece como a
“antecâmara” do Estado de Direito [70] .

De qualquer modo, antes da codificação, a questão do procedimento administrativo foi

discutida e problematizada no âmbito da doutrina alemã, e, segundo Bettermann (fervoroso
defensor da codificação do procedimento), ainda que a verdadeira e eficaz proteção jurídica
dos cidadãos se dê através dos tribunais, o procedimento se constitui em auxiliar da
Administração e em importante instrumento dessa proteção [71] . Por isso, “quanto mais
difícil for a decisão, mais formalizado deve ser o seu procedimento”, principalmente
quando se tratar de atos administrativos desfavoráveis. Assim, “o procedimento
administrativo regula a competência, a forma, a publicidade, a execução, a revogação e a
modificação de decisões das autoridades administrativas, bem como o seu controlo” [72] .
Advém daí ser a lei do procedimento alemã a confirmação da tese de Werner [73] (o direito
administrativo é o direito constitucional concretizado) porque a Constituição necessita da
concretização operada pelo procedimento administrativo a fim de realizar-se “a partir de
baixo”, sendo uma espécie de lei fundamental para a Administração e, simultaneamente,
uma lei do cidadão, já que este não é um puro objeto do procedimento, mas dele participa
de forma ativa [74] . Enfim, como afirma Maurer, [75] a lei de procedimento administrativo
persegue diferentes fins, tais como a unificação do direito, a simplificação e a
racionalização da administração, e, o mais importante, a lei beneficia o cidadão no curso do
procedimento administrativo porque, doravante, seus direitos estão expressamente fixados e
garantidos. Do ponto de vista do direito administrativo geral, a lei também contribui no
sentido de suprimir as ambigüidades em relação à aplicação dos princípios gerais de direito
administrativo, de resolver controvérsias e, em certos casos, de abrir novas vias de
discussão e fundamentação desses princípios.

2.2 Os Elementos do Conceito de Ato Administrativo, conforme § 35 da Lei do

Procedimento Administrativo

Na lei de procedimento, o ato administrativo figura como disposição, decisão, autorização e

dispensa e decreto, em uma definição bem próxima àquela clássica de Otto Mayer [76]
(“declaração de autoridade pública determinando a consideração de um administrado, em
um caso concreto, que seja ou esteja conforme ao direito”), verbis: § 35 – “É ato
administrativo todo decreto, decisão ou outra medida de autoridade, que é adotado por uma
autoridade administrativa para disciplinar um caso específico no âmbito do direito público e
que visa produzir seus efeitos de direito diretamente ao exterior. É uma medida geral o ato
administrativo que tem como destinatário um âmbito pessoal determinado, ou determinável
segundo um critério geral, ou que se refira à característica de direito público de uma coisa
ou à sua utilização por parte da comunidade” [77] .

A formulação que figura na lei é, de certa forma, o resultado da construção dogmática da

ciência jurídica alemã, que se ateve ao aprofundamento de institutos ou fenômenos
jurídicos singulares, como o ato administrativo e os direitos públicos subjetivos, [78] e
Forsthoff [79] , já em 1955, contrapondo-se a Otto Mayer e ao conceito mais orientado à
sentença judicial, definiu os atos administrativos como “atos unilaterais e soberanos das
Autoridades Administrativas, dos quais emana um efeito jurídico imediato, com exceção da
criação do Direito e da Jurisdição” [80] .

Já partindo da definição legal, Maurer assevera ser ato administrativo “toda a medida,
decisão ou decreto do poder público praticado por uma autoridade administrativa, em vista
a regular um caso em espécie relevante de direito público e que visa produzir seus efeitos
de direito diretamente à esfera de terceiros,” [81] e Mallmann, [82] que “um ato
administrativo é cada ordem ou outra medida soberana no direito público que parte de uma
autoridade para regular um caso particular e que está ajustada para produzir efeitos externos
jurídicos”.

As objeções doutrinárias formuladas contra a definição cingem-se a ‘questões de detalhe’,

e, para Brohm, o que importa na definição é o resultado (finalidade, que tem força
obrigatória para a Administração), de um processo de formação de vontade e de tratamento
de informações no quadro de exercício de competências do poder público que são a este
reconhecidos, independentemente do fato de conter ou não uma regulamentação endereçada
a um cidadão [83] .

Outrossim, no que tange ao conjunto de problemas que a definição legal levanta, deve ser
ressaltado, primeiramente, que para o direito alemão, há diferenças entre ‘ato nulo’ e ‘ato
inexistente’, de modo que existe um ato administrativo sempre que estejam presentes os
elementos da definição, independentemente de estarem presentes os seus requisitos de
validade [84] . Dessa forma, “no Direito alemão casos de nulidade não são tratados como
casos de não-existência” e, por isso, o tratamento dos elementos essenciais do ato
administrativo é de especial interesse. Por igual, a diferença entre os atos administrativos e
outras atuações da Administração, que têm um valor jurídico separado e são tratados
segundo certas regras, resulta, “entre outras coisas, dos elementos de direito do ato
administrativo’ [85] .

A fórmula legal contém seis ‘definibilidades’: medida, autoridade, direito público,

regulação, caso particular e efeitos externos e, por conseguinte, o primeiro elemento que se
depreende do texto da lei é ser o ato administrativo uma ‘medida’, uma ordem obrigatória,
uma declaração de vontade ou mais declarações concordantes que visam produzir efeitos
jurídicos: criar, modificar, ab-rogar ou constatar, com força obrigatória, direitos e
obrigações, ou reconhecer a validade de atos administrativos com característica real ou,
ainda, determinar o estatuto jurídico de um bem [86] .

‘Medida’ é “uma atividade que persegue um objetivo e que contém uma declaração de
vontade” [87] e, daí ser o ato administrativo um ato jurídico, isto é, ato que produz
diretamente efeitos jurídicos, com exclusão dos ‘atos-fatos’, ainda que estes últimos,
eventualmente, possam constituir atos administrativos [88] . Como assegura Mallmann, “ao
afetado deve estar claro que a autoridade dele espera algo ou lhe atribui algo” e, daí,
medida ou regulamentação pode ser, por exemplo, sinal feito com a mão (de um policial do
tráfego) ou sinal mecânico, desde que os destinatários o interpretem corretamente. Em caso
de dúvida, valem os princípios de interpretação do Código civil, empregados
analogicamente [89] .

Mallmann [90] também observa que o texto legal, ao falar em ‘medidas soberanas’ suscita
vários problemas, “porque a lei não deixa reconhecer simultaneamente o que ela entende
com aquele adjetivo”, mas como a expressão, no texto, está em conexão com o termo
‘jurídico-público’ (‘definibilidade’ não muito distante), alguns autores a qualificam como
‘medida unilateral’, de modo a ressaltar o aspecto de a autoridade proceder com o cidadão
em posição de supremacia. A maioria dos autores, ao contrário, não reconhece valor
próprio à expressão ‘soberano’, pois “a medida já de qualquer modo está coordenada ao
direito público. Com isso, os conceitos soberano e jurídico-público são empregados em um
e mesmo sentido” [91] .

Maurer, a seu turno, critica o texto legal dizendo ser ambivalente a expressão ‘medida’,
pois se aplica tanto à atividade em causa – a emissão de um ato administrativo - quanto ao
resultado – o ato uma vez emitido e suas co
CanaisCartõesCelebridadesChatCriançasDiversãoDownloadsEducaçãoEsportesGamesiG
EmpresasMulherMultimídiaMúsicaNotíciasServiçosShopping

nseqüências - isto é, a lei usa a expressão na primeira acepção (fala em medida com fins de
regulamentação), como também na segunda, quando refere a ‘ab-rogação de atos
administrativos [92] . Por outro lado, de acordo com ele, ainda faltam, na definição legal, os
atos puramente materiais que não produzem efeitos jurídicos diretos (levantamento de um
obstáculo, recomendações, informações, etc), mas que, sob certas circunstâncias,
constituem atos administrativos como, por exemplo, o anúncio da transferência de um
crédito alimentar a cargo da Administração (§ 90, I,II e III da Lei Federal sobre Assistência
Social) ou a decisão do Tribunal Federal Administrativo, segundo a qual a comunicação
endereçada a uma Câmara de Ofícios relativamente ao cancelamento de uma inscrição no
registro de ofícios constitui, conforme o § 13, III da Lei sobre Organização de Ofícios
(Handwerksordnung), um ato administrativo. Esta decisão, à toda evidência, pôs o
problema de saber se só o cancelamento e não simplesmente a publicação produz efeitos de
direito. [93] Da mesma forma, a formulação legal não abrange atos que têm um caráter
preparatório e parcial, porque eles ainda não constituem ainda uma regulamentação
definitiva. São operações de caráter procedimental, como uma audiência que prepara uma
decisão, ou uma perícia que prepara uma decisão de revogação de uma permissão de
conduzir automóveis. O problema, nessas hipóteses é que a Lei sobre os Tribunais
Administrativos, de 1960, prevê recursos oponíveis a tais atos [94] . Por último, no sentido
da lei, não são, igualmente, atos administrativos, as simples declarações produtoras de
efeitos que não têm caráter imperativo (declaração de compensação, fixação de um prazo,
exercício do direito de retenção) [95] .

No que concerne ao segundo elemento – uma autoridade - , leva-se em conta que “cada ato
administrativo deve ser promulgado por uma autoridade estatal”, [96] e a própria lei, no seu
§ 1º define o que deva ser assim considerado: todo órgão que assuma tarefas da
Administração Pública, seja ele público ou privado. Por isso, na definição se incluem
grupos autônomos, órgãos constitucionais, órgãos colegiados ou pessoas que exercem um
serviço público, desde que atuem com uma certa autonomia e independência, como é o caso
das empresas construtoras de rodovias, que asseguram suas obras com sinais de circulação,
sem intervenção direta da Polícia Rodoviária ou, ainda, a hipótese dos inspetores de carne
que, mediante um carimbo, certificam a adequação da mesma para consumo [97] .

As conseqüências da formulação legal é que as medidas emanadas das pessoas privadas não
são atos administrativos, sendo o empresário concessionário de um serviço público uma
“exceção aparente”, acentua Maurer [98] . Além disso, se a ótica da lei é funcional e não
orgânica, os atos legislativos, de governo e jurisdicionais não são mais do que atos
administrativos. Só não o serão se forem objeto de uma menção expressa dos tribunais
administrativos para que sejam excluídos da categoria dos atos administrativos. O resultado
da menção legal a um ato de ‘autoridade’ é, por conseguinte, que o ato administrativo,
“sendo uma medida tomada exclusivamente por uma autoridade, constitui, a este título, um
ato de caráter unilateral” [99] . O fato de certos atos administrativos conterem a previsão de
participação do interessado em sua formulação ou um acordo de interesses (atos
administrativos submetidos a prévio acordo), não os descaracteriza como ato unilateral. Se
a doutrina, antes da Lei, via o ato administrativo como uma declaração de vontade análoga
aos atos jurídicos civis, isso foi superado, pois a prescrição legal deixa claro que as relações
jurídicas entre a Administração e os cidadãos não são comparáveis às relações civis: o ato
administrativo é uma declaração de vontade que tem a faculdade de obrigar a todos e põe
em jogo, sempre, um poder superior [100] .

O terceiro elemento constitutivo de direito do ato administrativo - ‘direito público’ ou

‘poder público’- põe em evidência que todo ato administrativo é regulamentação, medida,
tomada segundo o direito público, não sendo imaginável que possa ele estar sujeito a
determinações de direito privado. Com isso, para o direito alemão, a delimitação entre
direito público e direito privado é essencial e, tradicionalmente, tem sido feita de acordo
com três critérios, a saber: a) o do interesse, segundo o qual se trata de direito público
sempre que o caso que está na base serve especialmente ao interesse público; [101] b)
critério da subordinação: é direito público quando o cidadão está em uma posição de
sujeição para com a autoridade. Se as partes estão no mesmo plano, isto é, o Estado não
aparece imbuído de imperium, a relação é jurídico-civil; [102] e c) critério do sujeito, no
qual deve ser examinado se a Administração tem uma faculdade e tarefa soberana [103] .

Em virtude de tal formulação da lei, não constituem atos administrativos todos os atos
jurídicos de direito privado e as medidas de direito administrativo privado, como a
denunciação de um contrato de locação e a outorga de subvenção, respectivamente. Da
mesma forma, excluem-se as medidas que põem em relevo o direito constitucional, o
direito processual, o direito canônico e o direito internacional, elevando-se a critério
dominante a ratio do ramo do Direito de que se trata e não o órgão que pratica o ato.
Quando o Presidente Federal assina e promulga uma lei, por exemplo, o faz segundo o
direito constitucional; quando demite um funcionário, age segundo o direito administrativo
[104] .
De outra parte, todo ato administrativo contém uma regulação, isto é, tem por objetivo a
produção de efeitos jurídicos, razão pela qual meras informações, opiniões, repetições ou
conselhos, ao não produzirem diretamente modificações jurídicas, não são considerados
atos administrativos [105] . Isso põe a questão de saber-se até que ponto uma declaração
pode ou não ser uma ‘regulação’ no sentido de ser um ato administrativo, pois, na hipótese
em que uma modificação jurídica se assenta em uma declaração, como no caso de
declaração de tempo de serviço de um funcionário, tem-se, à toda evidência, um ato
administrativo. Da mesma forma, as promessas escritas: são “regulações que são atos
administrativos sob condições legais especiais”, porque seus efeitos ocorrerão no futuro
[106] . Se, no entanto, a promessa, embora oral, produzir, para o cidadão, uma confiança
juridicamente relevante, tudo indica, segundo Mallmann, que a Administração estará
obrigada a indenizar, mesmo que esta questão não esteja suficientemente discutida no
direito alemão e, por isso mesmo, não se tenha, ainda uma definição conclusiva. De forma
análoga, quando um cidadão requer uma autorização à Administração e esta recusa, a
recusa se torna irrevogável e, se após isso, o cidadão requer novamente e a Administração,
mais uma vez, recusa, esclarecendo “que nem o fato que está na base da decisão antiga nem
a situação jurídica interinamente se modificaram, então está claro que ela não adotou
regulação com estas palavras, porque a situação jurídica do cidadão permanece(...) assim
como ela era antes” [107] . Discussão diferente é saber como uma recusa deve ser valorada,
isto é, se ela não contém regulação “porque nenhum dos direitos que até agora resultaram
foram modificados por uma recusa”, ou se ela é regulação no sentido de ato administrativo,
quando, tratando-se de direitos do cidadão, a decisão recusante não é senão outra coisa “que
a imagem reflexa de uma concessão jurídico-administrativa”. Para Mallmann, “não se pode
abster-se”, nestes casos, “de ver em decisões recusantes também regulações no sentido de
atos administrativos” [108] .

O elemento ‘disposição sobre um caso particular’ responde à necessidade de distinguir

regra de direito que concerne a um número indeterminado de casos e um número
indeterminado de pessoas e constituir uma regulamentação de caráter geral e abstrato. A
dificuldade, nesse caso, está na qualificação do regulamento de aplicação da lei, porque, ou
a Administração edita uma norma que concerne a uma situação de fato concreta e visa uma
pessoa determinada(concreto individual), ou o caráter individual deve ser igualmente
admitido quando a regulamentação (concreta) visa um grupo de pessoas em que os
membros são identificados ou identificáveis. Esta fronteira não é numérica, devendo ser
traçada em função da resposta de se saber se o grupo de pessoas destinatárias existe
objetivamente ou não; se ele é fechado ou aberto, ou suscetível de estender-se. Quando a
regulação tem caráter concreto e geral - situação de fato determinada e número determinado
de pessoas (v.g. ato de proibir uma manifestação) que critério deve ser determinante para a
qualificação jurídica de um ato: o fato de seus destinatários serem individualizados ou a
característica concreta da administração?

O ato administrativo tem domínio de aplicação externo - tende a produzir seus efeitos,
dependendo do conteúdo objetivo do ato e aparece destinado a produzir efeitos externos –,
estando excluídas as instruções de serviço (não irradiam efeitos externos) e as ordens de
superior hierárquico ao funcionário subordinado. Em caso de troca ou alterações de função,
a jurisprudência se considera, excepcionalmente, diante de um ato administrativo, pois o
funcionário tem direitos oponíveis ao superior hierárquico.
A lei federal e as leis dos länder sobre procedimento administrativo impõem sejam
motivados os atos administrativos, quer dizer, expostas as razões de fato e de direito que
conduziram a administração a tomar sua decisão (§ 39). Entretanto, como a noção alemã do
que seja ato administrativo só compreende atos administrativos individuais e concretos, a
obrigação de motivar é limitada, na medida em que pode ser satisfeita através de um
recurso administrativo proposto a um juiz administrativo. A regra da motivação sofre
algumas exceções: não é necessário motivar se o ato foi praticado em resposta à demanda
de seu destinatário e não afeta direitos de terceiro; se o destinatário já conhece as razões da
decisão da administração; quando a administração toma medidas em grande quantidade ou
de acordo com procedimentos automáticos, enfim, quando uma disposição legal ou
regulamentar previu em detalhe tal comportamento, como no caso do § 23 sobre a lei de
estrangeiros, que determina a recusa de autorização de entrada no país, preenchidas certas
condições. Se os planos constituem uma variedade particular de ato coletivo (decisão
coletiva), nos quais devem ser verificados os elementos externos de validade, como
competência, forma, motivação e procedimento, não precisam, todavia, ser motivados.

III - A ENFORMAÇÃO DO CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO NO DIREITO

BRASILEIRO

Presente na teoria democrática moderna [109] a premissa de que todo ato político tem de
tolerar um controle [110] por parte dos cidadãos, a caracterização dos atos administrativos
interessa ao uso dos remédios jurisdicionais, de vez que o amparo ao indivíduo em face dos
procedimentos estatais se dá através da apreciação destes pelo Poder Judiciário, em um
sistema de controle por jurisdição comum ou de jurisdição especial. No ordenamento
jurídico brasileiro, o conceito de ato administrativo não consta da lei, não foi
suficientemente delimitado pelos Tribunais, e a doutrina não é unívoca quanto ao seu
conceito [111] . A formulação de conceitos gerais por via de jurisprudência é difícil em
razão do sistema de controle jurisdicional da Administração adotado no Brasil desde a
primeira Constituição republicana, no qual as autoridades judiciárias conhecem de
quaisquer ações, independentemente de estas se terem originado ou não em atos da
Administração Pública. Pela via jurisdicional, o indivíduo pode controlar os atos
administrativos preventivamente, quando procura sustar ato lesivo, em via de execução, e, a
posteriori, quanto intenta ação para ressarcir prejuízo decorrente da execução
administrativa. Assim, não havendo no País justiça administrativa especializada, integrante
do Poder Judiciário Geral, como na Alemanha, ou independente, como na França, e
existindo também formas de controle interno (art. 74 da Constituição da República
Federativa do Brasil), a jurisprudência em matéria administrativa é difusa e, não raro,
ambígua.

Há, então, um problema empírico a resolver: que atos estatais são considerados atos
administrativos, para o fim de compor situações contenciosas entre a Administração e os
administrados? Ou, dito de outra forma: como saber se os remédios jurisdicionais
específicos, previstos no ordenamento jurídico brasileiro (mandado de segurança -
individual ou coletivo -, ação popular, ação civil pública, processo judicial de
desapropriação, ação executiva fiscal, ação de nulidade de patente de invenção e de marca
de indústria, habeas corpus e habeas data) podem ser propostos pela Administração ou
contra ela, se não existe um conceito legal de ato administrativo e a jurisprudência não é
uniforme (nem o pode ser) utilizando ora critérios orgânico-formais, ora materiais e
funcionais, para a caracterização dos atos administrativos?

Ato de enformar é ato de colocar na forma, dar uma forma a algo. Dado que o conceito de
ato administrativo, no Direito Brasileiro, não possui uma forma inequívoca (de base legal
ou jurisprudencial), a busca de seu conceito restringe-se à verificação de como o mesmo
está sendo enformado pela doutrina, isto é, em que pontos há consenso quanto ao seu
conteúdo e sua possível forma. Assim, de um modo geral, pode-se dizer que o conceito de
ato administrativo está sendo enformado pela doutrina brasileira a partir da definição de ato
jurídico contida no CCB, art. 81, de modo que o ato administrativo vem definido como um
ato jurídico informado, matizado, pela finalidade pública.

3.1 Ato Administrativo e Função Administrativa

Segundo Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é toda manifestação de vontade

unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
resguardar, adquirir, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações
aos administrados e a si própria [112] . Hely Lopes Meirelles justifica sua posição
argumentando que se a Administração Pública “realiza sua função executiva por meio de
atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos”, o conceito de
ato administrativo só é diferente do conceito de ato jurídico porque é informado por uma
“finalidade pública”.

Outros autores também conceituam o ato administrativo a partir do conceito de ato jurídico
civil, como Ruy Cirne Lima, assegurando ser ato administrativo: “(...) todo o ato de
administração pública que seja lícito e tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos se denomina ato jurídico (art. 81, Cód. Civ.) [113]
e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirmando que:

“no direito brasileiro, alguns autores definem o ato administrativo a partir do conceito de
ato jurídico. Consideram que este é o gênero de que aquele é uma das espécies. Com efeito,
o conceito de ato jurídico pertence à teoria geral do direito, não sendo específico do direito
civil.” [114]

Relacionando o conceito de ato com a noção de função administrativa, Alcino Salazar [115]
, a partir da tese de Seabra Fagundes - atos administrativos são aqueles “através dos quais o
Estado determina situações jurídicas individuais e concorre para sua formação” [116] ,
asseverou que ato administrativo é aquele que “determina situações jurídicas para os casos
individuais, compreendendo tanto os atos subjetivos como os atos-condição, mas excluindo
atos materiais.” No final de sua famosa monografia, o autor acaba por conceituar ato
administrativo como “uma declaração de vontade produzindo um efeito de direito” [117] .

Caio Tácito [118] a seu turno, localiza o conceito de ato administrativo e suas
conseqüências jurídicas no núcleo do Direito Administrativo, “o centro por assim dizer do
seu sistema planetário”, caracterizando a própria função administrativa em face das demais
funções estatais (legislativa e jurisdicional), segundo critérios orgânico-formais e/ou
materiais. Régis Fernando de Oliveira [119] também faz a observação de que a noção de
função administrativa deve integrar o conceito de ato administrativo, de modo que fiquem
nele englobados também os atos políticos: “pode-se definir o ato administrativo como
declaração unilateral do Estado, ou de quem faça suas vezes, no exercício de função
administrativa, que produza efeitos jurídicos individuais e mediatos”.

Estas últimas definições seguem um método, qual seja: define-se primeiro o que é Função
Administrativa, segundo critérios orgânicos, formais e materiais (positivos e residuais) e se
excluem da definição os fatos administrativos, pela consideração material de que ato
administrativo é, antes de tudo, ato jurídico – declaração de vontade. O resultado pode ser a
definição estrita de Fernando Mendes de Almeida, [120] segundo a qual é ato
administrativo a declaração de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos, ou a de José
Cretella Júnior, bastante larga:

“ato administrativo é a manifestação da vontade do Estado, por seus representantes, no

exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de
poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer,
modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria
administrativa” [121] .

Oswaldo [122] e Celso Antonio [123] Bandeira de Mello, em suas formulações, consideram
ser ato administrativo aquele praticado pelas autoridades públicas, sob o regime de direito
público, de modo que, em sentido amplo, são atos administrativos os atos gerais abstratos,
como os regulamentos e as instruções e os atos negociais, como os contratos
administrativos. [124] A concepção de que é ato administrativo tanto o ato jurídico
unilateral (stricto sensu), quanto o ato jurídico bilateral (contrato administrativo) surgiu no
âmbito do contencioso administrativo francês, foi adotada no Brasil e é em tudo diferente
da concepção alemã, que, como já se viu, não inclui o contrato administrativo no conceito
de ato administrativo. Na Alemanha, o contrato administrativo é um modo alternativo de
atuação da Administração Pública, conforme previsão contida da Lei de Procedimento
Administrativo, artigos 54 a 61 [125] .

Já os atos administrativos em sentido estrito são atos jurídicos unilaterais expedidos pelo
Estado no exercício de Função Administrativa e manifestados no uso das prerrogativas de
autoridades típicas de sua posição pública de supremacia. Conceituado pela generalidade da
doutrina brasileira em termos sumários, como ato jurídico, isto é, declaração de vontade do
Estado, de seus representantes ou de quem quer que exerça função administrativa em
sentido material [126] ou formal [127] produzindo efeitos de direitos (aquisição, resguardo,
modificação ou extinção de direitos), o ato administrativo típico é sempre manifestação
volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de poder público, visando
produzir algum efeito jurídico, o que o distingue do fato administrativo (realização material
da administração). Assim, é ato jurídico que apresenta traços particulares, submete-se a
princípios e regras próprios concernentes à sua produção, validade e eficácia. Se tal ato se
expressa numa das funções estatais (administrar/executar), nele se estampam prerrogativas
e os limites estabelecidos para o exercício da mesma. Não há, por conseguinte, liberdade de
querer: a declaração de vontade só serve para cumprir uma finalidade prévia prevista em
lei, pois a Administração é atividade ordenada segundo um fim [128] . O fim é estabelecido
como um dever, havendo a submissão à regra de direito (só é permitido o que a lei
autoriza), e há tipicidade: o ato administrativo só pode buscar uma finalidade que esteja
prevista como típica da lei. Por fim, ao direito não é irrelevante o meio utilizado para
chegar-se a um resultado valioso e, por isso, o ato administrativo tem um caráter formal,
isto é, não prescinde de certos modelos e exigências de exteriorização e da necessidade de
expor razões. Se o ato é meio pelo qual se realiza a Função Administrativa, está marcado
pelas mesmas sujeições que a caracterizam, de sorte a traduzir, in concreto, os mecanismos
de proteção e defesa dos administrados que inspiram a sujeição da Função Administrativa à
legalidade.

O conceito stricto sensu de ato administrativo como manifestação unilateral do Estado não
contempla os atos administrativos que dependem, para sua eficácia, da manifestação
unilateral de vontade do particular, como a aceitação de nomeação para cargo público, que
é o típico “ato formativo gerador” [129] . Por isso, autores como Pontes de Miranda [130] e
Almiro do Couto e Silva [131] , sustentam ser necessário precisar qual conceito de ato
jurídico se está a referir: ato jurídico stricto sensu, cujo conteúdo, forma e efeito são
determinados por lei; negócio jurídico, cujo conteúdo, forma efeitos podem ser
determinados pelas partes, para além das previsões legais; atos-fatos ou simplesmente fatos
jurídicos. Pontes de Miranda, aliás, chegou a afirmar que “poucos assuntos reclamam mais
precisão da doutrina do que êsse.” Themístocles Brandão Cavalvanti, em posição
divergente, entende que essa distinção deve ser evitada, pois o que interessa aos atos
administrativos é que estes são manifestações de vontade do Estado, por seus
representantes, cuja execução é capaz de produzir conseqüências jurídicas diretas ou
indiretas: os “negócios administrativos” ou “negócios de direito público” produzem efeitos
diretos, e os atos administrativos, conseqüências indiretas e eventuais [132] .

A distinção entre administrativo stricto sensu e ato administrativo lato sensu, é, às vezes,
problemática, como no caso paradigmático da permissão, pois, embora a doutrina
juspublicista brasileira a tenha concebido sempre como ato administrativo unilateral,
precário e discricionário, a Lei 8.987/95, no art. 16, inciso 18 e art. 40 afirmou ser esta um
‘contrato de adesão’, modificando a sua natureza jurídica. A permissão é contrato de adesão
em que existe uma atividade de cooperação vinculada a uma determinada finalidade:
prestação de um serviço público, porque a Administração Pública se utiliza, cada vez mais,
de formas negociais de relacionamento com os administrados. A finalidade das concessões
e das permissões é, então, a prestação de um serviço, e sua função, “viabilizar a prestação
adequada dos serviços públicos”. [133] Como se vê, a permissão não mais se qualifica
como ato administrativo unilateral: se é ato administrativo, é bilateral, é contrato, de modo
que cabe no conceito de ato administrativo stricto sensu desenvolvido pela doutrina.
Enfim, se existe dificuldade em conceituar o ato de administrativo no direito brasileiro, esta
diz respeito à caracterização da Função Administrativa que só se deixa descrever a partir de
uma combinação de critérios.

3.2 Os Critérios de Caracterização da Função Administrativa

Dado que a função administrativa é a mais compreensiva das funções estatais e só pode ser
delimitada e caracterizada em conformidade com a feição que assume a organização dos
poderes em cada Estado concreto, a teoria jurídica das funções, ao procurar um critério que
sirva de base para essa caracterização, formulou vários critérios, mas nenhum deles pode,
exclusivamente, descrevê-la adequadamente.

Pelo critério orgânico ou subjetivo, também chamado formal porque identifica órgão com
poder, exercem função administrativa os órgãos do Poder Executivo. Este critério, contudo,
não é suficiente para delimitar a Função Administrativa frente às demais funções estatais
formalizadas na construção do ‘Estado de Direito’ – legislação, jurisdição, execução -
porque conceitua a função administrativa em atenção aos órgãos estatais ou de outras
pessoas jurídicas que fazem suas vezes, em um aspecto puramente formal. Ainda que os
regulamentos administrativos sejam atos materialmente legislativos, sua natureza de ato
formalmente administrativo é suficiente para submetê-los ao regime dos atos
administrativos. Ao contrário, uma medida editada pelo Poder Legislativo (órgão), ainda
que materialmente administrativa, beneficia-se do regime jurídico de todas as leis formais e
não poderá ser anulada por tribunais.

A definição da função administrativa e, por conseguinte, do ato administrativo, com base

no critério orgânico coloca o problema de saber se todos os atos praticados por pessoas
jurídicas públicas entram nesta categoria e, mesmo, se determinados atos praticados por
pessoas jurídicas privadas podem assim ser considerados. O critério orgânico também não
dá conta do fato de a função administrativa ser exercida pelos demais poderes nem do fato
de o Executivo não ser só administrador, mas é particularmente importante para o direito
brasileiro, em consideração a seus efeitos no controle concentrado de constitucionalidade
(lei que seja materialmente um ato administrativo não é passível de controle de
constitucionalidade concentrado) e nas condições de admissibilidade do mandado de
segurança, segundo as quais a lei de efeito concreto é impugnável por esse remédio (se a lei
desobedece à Constituição, ou se houve desvio de finalidade) porque se equipara
materialmente a ato administrativo (art. 5°, LXIX). De qualquer forma, de acordo com a
Constituição Federal, a Administração Pública é caracterizada em sentido orgânico ou
subjetivo pelas pessoas públicas políticas (União, Estados, Municípios e DF) e pelos órgãos
(órgãos do Executivo: art. 84º, II, VI, XXV e § único; órgãos do Legislativo: art. 49º, X,
XII, XIV, XVI, XVII; 51º, IV; 52º, V a IX, XIII; órgãos do Judiciário: art. 93º, I a VIII, X;
96º, I, “b” a “f”; 96º, II, “a” a “d”; 98º; 99º, como também pelas pessoas administrativas
lato sensu isto é, pertencentes à Administração “direta, indireta, fundacional”(art. 37º).

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oBodyTextIndent>Pelo critério material negativo, de exclusão, é função administrativa o

que não pode ser subsumido na função legislativa nem na função jurisdicional. Pelo critério
material positivo, é ato administrativo a decisão que regula um assunto particular ou um
caso individual. Isto acabou por reafirmar a tese de Forsthoff – a Administração não se
deixa definir, mas tão-somente descrever. Nas descrições materiais da função
administrativa, contudo, verifica-se a existência de, pelo menos, dois problemas, a saber: a)
as funções variam de autor para autor, havendo uma correlação ou dependência das
classificações das orientações teóricas globais perfilhadas pelos autores e b) as
características e critérios usados para a identificação de cada uma das funções também
variam de autor para autor, transformando o tema em uma babel de classificações. Além
disso, todas as tentativas de definição material conhecem exceções às suas regras
definidoras e acabam por produzir ‘zonas cinzentas’, como a qualificação da jurisdição
voluntária (atividade materialmente administrativa), a jurisdição administrativa - decisões
baseadas em critérios de justiça material - e a fixação dos efeitos em decisões sobre
inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Pelo critério do serviço público, que também é material, é processo administrativo todo
processo que se relaciona com o funcionamento de um serviço público e, daí, o regime
especial da Administração se explica, em cada um de seus elementos, pela idéia de
‘finalidade do serviço público’: a responsabilidade pelo funcionamento dos serviços
públicos está submetida a um regime exorbitante; os contratos celebrados pela
Administração são administrativos quando o objeto é a realização de um serviço público; os
agentes têm status de funcionários públicos quando participam de forma permanente de um
serviço público e, finalmente, os bens estão submetidos a um regime jurídico especial em
razão de sua afetação a um serviço público.

Sendo assim, em sentido material, a Função Administrativa se caracteriza: a) pelo poder de

polícia ou por ser administração ordenadora, ou seja, pelo conjunto de atividades de
controle, restrições ou até benefícios aos direitos fundamentais em nome do interesse
público; b) pela prestação de serviços públicos; c) pela intervenção, isto é, regulamentação
e fiscalização da atividade econômica privada; d) pelo fomento (incentivos à iniciativa
privada, tais como isenções, bancos de desenvolvimento, empréstimos subsidiados etc); e)
pela participação na atividade econômica privada (“Estado-empresário” ou “Estado
concorrencial” - art. 173º, §§ 2° e 3° da CF 88).

Finalmente, em sentido formal lato sensu, a Administração pode ser caracterizada pela
existência de um “Regime jurídico-administrativo”, isto é, pelos princípios expressos
informadores da atividade (art 37º, caput, fine); pelos princípios e deveres não expressos
(dever de proporcionalidade, princípio da razoabilidade e da economicidade) e pelas regras
de implementação dos princípios. Já em senso stricto, isto é, do ponto de vista
procedimental, a Administração se revela através dos procedimentos de desapropriação
(arts. 5°, XXIV; 182º, § 3° e § 4°, III; 184º); do uso de propriedade privada (art. 5°, XXV);
da utilização do devido processo administrativo (5°, LV); da exigência de concurso
público e licitação para assegurar o princípio da igualdade (art. 37º, II a V, XXI, §§ 1° e 2°
e art. 175º) e da exigência de decisões fundamentadas (art. 92º, X).

CONCLUSÃO

Destaca-se, em conclusão, que a concepção francesa dos atos administrativos combina o

critério orgânico, ou formal, com o funcional (serviço público) e, assim, no direito francês,
o conceito de ato administrativo comporta um sentido formal – orgânico (todos os atos que
emanam de uma autoridade administrativa), um sentido material, que leva em consideração
o objeto do ato e sua natureza interna, isto é são medidas de alcance individual (atos
subjetivos e atos-condição, de acordo com a definição de Duguit), enquanto não são atos
jurisdicionais e, finalmente, um sentindo funcional (leva em conta o direito aplicável e a
existência de um serviço público) [134] .

Na Alemanha, ‘ ato administrativo’ é um conceito estrito, que diz respeito tão-somente aos
atos concretos e unilaterais da Administração e não aos atos bilaterais. Por conseguinte, no
direito alemão, estão excluídos da categoria formal ‘ato administrativo’ os contratos
administrativos, as medidas tomadas segundo o direito privado, as medidas de ordem
interior e os regulamentos administrativos, e, incluídos, as ‘decisões coletivas’ e os
‘planos’. [135] Sendo assim, sob tal categoria se encontra um grupo de medidas
administrativas que, embora variadas, apresentam traços comuns e estão submetidas a
regras jurídicas comuns, como por exemplo, a autorização de circulação, de construção,
proibição de exercer atividade profissional, decisão fixando o montante de taxas, etc [136] .

No Brasil, prescindindo de verificar a formação dos atos administrativos, seus elementos e

classificação, os traços gerais das formulações doutrinárias que fixam o conceito de ato
administrativo podem ser assim agrupados: a) ato administrativo é declaração de vontade,
isto é, vontade exteriorizada, que produz efeitos de direito, de modo que o silêncio, por
exemplo, não é ato jurídico, ainda que os autores citados usem indistintamente as
expressões ‘declaração’/’manifestação’; [137] b)provém do Estado ou de quem exerça
função administrativa, consoante previsão contida no art. 1º, § 1º da Lei Federal nº
9.784/99, verbis: “ Art. 1º Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta(....). § 1º Os preceitos
desta lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativos e Judiciário da União,
quando no desempenho de função administrativa.”; c) é sempre ato executivo, isto é, tende
a concretizar a lei e a Constituição, produzindo efeitos jurídicos imediatos e concretos [138]
.

Isto posto, se, na Alemanha, o conceito de administração é definido pelo de lei (prescrições
que têm por efeito modificar o direito individual, compreendendo todos os atos que não se
referem diretamente aos cidadãos, ou, mesmo que a eles se refiram, ficam dentro dos
limites do direito individual, estabelecidos nas leis vigentes), na França e no Brasil, ao
contrário, define-se a Administração como o campo de ação que coincide com a execução
de leis. Em resumo, comparando-se distintos modelos do conceito de ato administrativo,
pode-se afirmar, com Malberg, que tanto em um sistema quanto em outro (guardadas as
diferenças apontadas), “em princípio, um ato administrativo qualquer só tem valor
constitucional à condição de executar a lei ou estar fundado nela” [139] .

Como citar este Artigo:

TABORDA, Maren Guimarães. Os Elementos do Conceito de Ato Administrativo:

comparação entre distintos modelos. Disponível em: <http://www.mvdireito.hpg.com.br>
Acesso em: 13 ago 2001.
--------------------------------------------------------------------------------

[1] Cf. COING, in: Zur Geschichte des Privatrechtssystems, apud CANARIS, Claus-
Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.Tradução portuguesa de Systemdenken und
Systembegriff in der Jurisprudenz, p. 14 e HEGEL, F. Introdução à História da Filosofia.
Coimbra: Arménio Amado, 1974, p.105.

[2] ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Ed. Mestre Jou, 1970.,
p.151.

[3] Cf. JELLINECK, Georg. Teoria General de Estado. Buenos Aires: Editorial Albatros,
1970, p. 120.

[4] Sobre o problema de um ordenamento jurídico ser a sua unidade, ver, também,
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 5a. Ed., Brasília: UnB, 1994;
HART, L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1990.

[5] MARCOU, Gérard. Intégration juridique et logiques nationales. In: Les Mutations Du
Droit de L’Administration en Europe. Pluralisme et convergences, Gérard MARCOU et
alli. Paris: Editions L’Harmattan, 1995, p. 15.

[6] Cf. MEDAUAR, Odete. O Direito administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992 p. 173.

[7] Cf. CHAPUS, René. Droit Administratif Général. Paris: Montechrestien, 1993, p.379.

[8] Cf. PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em Busca do Acto
Administrativo Perdido. Coimbra, Almedina, 1996,p. 43.

[9] Cf. PEREIRA DA SILVA, (nota 8), pp. 45/46.

[10] FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de

Estudios Politicos, 1958,pp. 299/280.

[11] GIANNINI, Massimo Severo. Enciclopedia del Diritto.Vol. IV. Milão: Giuffrè, 1988,
verbete “Atto Amministrativo”, pp. 157 a 159.

[12] CRETELLA JÚNIOR, José. Do Ato Administrativo. São Paulo: José Bushatsky,
Editor, 1977, p. 2.

[13] Cf. CRETELLA JÚNIOR, (nota 12), p. 4 , GIANNINI, (nota 11), p. 159 e MAYER,
Otto. Le Droit Administratif Allemand. Paris: V. Giard & E. Brière, 1903. p. 72. Otto
Mayer esclarece que os grandes repertórios de direito, anteriores à Revolução, não traziam
ainda a expressão. No Repertório de Denizart (1771) e no de Guyot (1784), a palavra “ato”
só tem significação para a Justiça e para o direito civil. O Repertório de Merlin originou-se
no Repertório de Guyot, que, a partir da 3ª edição, Merlin editou em seu nome, fazendo os
acréscimos necessários sobre o ‘novo direito’. Na Lei de 16 do Frutidor do Ano III, a
expressão que aparece para designar os atos administrativos é ‘atos de administração’.

[14] Cf. CRETELLA JÚNIOR, (nota 12), p. 6.

[15] LAUBADÈRE, André. Droit Administratif Spécial. Paris: PUF, 1958, p. 9.

[16] VIRALLY, Michel. Acte Administratif. In: ODENT, Raymod e WALINE, Marcel
(org.) Répertoire de Droit Public et Administratif DALLOZ. Tome I. Paris: Jurisprudence
Générale Dalloz, 1958, p. 6.

[17] Cf. VIRALLY, (nota 16), p. 6.

[18] Cf. VIRALLY, (nota 16), p. 6, verbis: “acte non contentieux à portée individuelle, (...)
s’opposant par ces deux caractères à la loi, acte à portée générale et à acte juridictionnel,
acte contentieux”.

[19] VIRALLY, (nota 16 ), p.6.

[20] Cf. VIRALLY, (nota 16), p. 6.

[21] Cf. VIRALLY, (nota 16), p. 7, verbis: “acte juridique émanant d’une autorité
administrative et échappant au droit privé”.

[22] DEVOLVÉ, Pierre. Acte Administratif. In: GAZIER, François, DRAGO, Roland
(org.) Répertoire de Contentieux Administratif DALLOZ . Tome I. Paris: Dalloz, 1996, p.
4., verbis: “la notion d’acte administratif pourrait être déterminée indépendamment de
toute considerátion contentieuse”.

[23] DEVOLVÉ, (nota 22), p. 5, verbis: L’acte administratif est un acte juridique adopté
unilatéralement par une autorité administrative, portant sur l’ordonnancement juridique
affectant les droits ou les obligations des tiers sans leur consentement”.

[24] RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p.101.

[25] STASSINOPOULOS, Michel. Traité des Actes Administratifs. Atenas: [ s.ed.],

1954,.p. 37.

[26] Cf. DEVOLVÉ, (nota 22), p. 5 e STASSINOPOULOS, (nota 25 ), p. 37;

[27] Cf. RIVERO, (nota 24), p. 101.

[28] Cf. DEVOLVÉ, (nota 22), p. 5.

[29] Cf. DEVOLVÉ, (nota 22), p. 6.

[30] Cf. DEVOLVÉ, (nota 22), p. 6.

[31] DEVOLVÉ, (nota 22), p. 6. No texto, o autor faz uma comparação entre o
consentimento necessário aos impostos e ao consentimento nos atos unilaterais, dizendo
que, no primeiro caso, “o princípio do consentimento exige que o imposto seja estabelecido
pelos representantes dos contribuintes”, mas que isso não implica o consentimento
individual do contribuinte para que o imposto a ele se imponha. No segundo caso, o acordo
pode exprimir uma adesão, mas se é a vontade da Administração – e só a dela – que é
determinante para impor a adoção, “o ato é um ato administrativo unilateral”.

[32] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 6.

[33] DEVOLVÉ, (nota 22), p.7.

[34] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 7

[35] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 7.

[36] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 7.

[37] Decisão do Conselho de Estado de 26 de abril de 1978, Concl. Massot, cf. DEVOLVÉ,
(nota 22), p. 7.

[38] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 8. Ainda sobre a distinção entre circulares interpretativas
e circulares com caráter regulamentar, ver, CHAPUS, (nota 7), pp. 414 a 416.

[39] Cf. RIVERO, (nota 24), p. 106.

[40] In: Précis de Droit Administratif, 11ª ed., p. 358, apud DEVOLVÉ, (nota 22), p. 8,
verbis: “la décision exécutoire est toute déclaration de volonté en vue de produire un effet
de droit vis-à-vis des administrés, émise par une autorité administrative, c’est-à-dire dans
une forme qui entraine l’execution d’office”.

[41] CHAPUS, (nota 7), p. 405.

[42] MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Cours de Droit Administratif. Paris:

Montechrestien, 1991,p. 262.

[43] DEVOLVÉ, (nota 22 ), p. 8, verbis: “les actes des autorités locales <sont exécutoires
de plein droit dès qu’il a été prócedé à leur publication ou à leur notification aux
intéressés>”

[44] DEVOLVÉ, (nota 22), p. 8: “l’obligation provoque la modification autant que la

modification provoque l’obligation”.

[45] Cf. DEVOLVÉ (nota 22 ), p. 9.

[46] Cf. DEVOLVÉ, (nota 22), p. 9. No texto, o autor assevera que isto foi um‘escorregão’
(glissement) no vocabulário, realizado pelo legislador.

[47] Apud DEVOLVÉ, (nota 22), p. 9: “les actes ou les décisions qui, par leurs natures, ne
peuvent avoir aucun effet sur la situation matérielle ou juridique d’un requérant, notamment
parce qu’ils ne l’intéressent ni directement ni indirectement ou parce qu’ils n’ont aucun
caractère exécutoire ou parce qu’ils ne constituent pas vraies décisions faire l’objet d’un
débat contentieux”.

[48] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 10.

[49] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 10.

[50] DEVOLVÉ, (nota 22), p. 10.

[51] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 11.

[52] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), p. 11.

[53] CHAPUS, (nota 7), pp. 384/385.

[54] Cf. RIVERO, (nota 24 ), pp. 103/104.

[55] Cf. RIVERO, (nota 24), p. 105 e CHAPUS, (nota 7), p. 400.

[56] CF. JELLINECK (nota 3), p. 464.

[57] Cf. MAURER, Harmut Manuel de Droit Administratif Allemand. Paris: LGDJ,
1994,pp.182/183.

[58] Cf. MAURER, (nota 57), p. 185 e FORSTHOFF, (nota 10), p. 280.

[59] Cf. MAURER, (nota 57), p. 89.

[60] Cf. FROMONT, Michel. La Codification du Droit Administratif par la Loi du 25 Mai
1976. RDPSP. Paris: LGDJ, nº 6, 1977,p. 1285.

[61] “ § 1 - (1) Esta lei se aplica às atividades de direito público das autoridades: 1) do
Estado Federal, dos entes públicos federais, dos institutos e fundações de direito público; 2)
dos Estados-membros, dos Municípios, dos Consórcios de Municípios, das outras pessoas
jurídicas de direito público submetidas ao controle do Estado-membro, quando atuando por
delegação do Estado Federal, equanto a normatização do Estado Federal não disponha de
maneira diversa ou contrastante”. Texto conforme MELONCELLI, Achille. La Legge sul
Procedimento Amministrativo del 25 maggio 1976 della Repubblica Federale Tedesca.
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Milão: Giufré, nº 1, 1978, p. 294.
[62] Cf. MAYER, Franz. La Legge sul procedimento amministrativo nella Repubblica
Federale Tedesca. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Milão: Giuffrè, nº 3, 1977, p.
1122. Tradução de Achille Meloncelli.

[63] De acordo com o § 9 da Lei Federal, o procedimento administrativo é “atividade

externa relevante das autoridades e que tem por objeto o exame das condições de edição, de
preparação e de emissão de um ato administrativo ou ainda a conclusão de um contrato de
direito público; isso compreende a emanação de um ato administrativo ou a conclusão de
contratos de direito público ”. Texto cf. MELLONCELLI (nota 61), p. 299. Comparar com.
FROMONT, (nota 60), p. 1289 e MAURER, (nota 57 ),p. 97.

[64] Cf. MAYER, F., (nota 62), p. 1123.

[65] Cf. MAURER, (nota 57), p. 97.

[66] Cf. MAYER, F., (nota 62), p. 1122. “§ 2. (1) Esta lei não se aplica às atividades da
Igreja, das associações religiosas, das comunidades ideológicas e de suas federações e
instituições.” Texto cf. MELLONCELLI (nota 61), p. 295.

[67] Cf. MAURER, (nota 57), pp. 92 a 96 e MAYER, F., (nota 62), p. 1122. “ § 2. (2)
Inoltre questa legge no trova applicazione per: 1) i procedimenti delle autorità finanziaire
federali e regionali disciplinati dall’ordinamento finanziario; 2) per il processo penale, per
la represssione delle iliceità, per la collaborazione internazionale nelle questioni penali e
civili e, senza pregiudizio del § 80, comma 4, per i provvedimenti i
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n materia di uffici giudiziari ( = Richterdienstrecht); 3) per i procedimenti dinanzi

all’ufficio brevetti e agli uffici arbitrali istituiti presso di esso; 4) per le questioni indicate
nel § 51 del Socialgerichtsgesetz, come la disciplina della promozoine dell’istruzione, il
regime degli invalidi, il risparmio-casa, l’ assistenza sociale, la tutela della gioventù, l’
assistenza alle vitime della guerra; 5) per il regime della perequazione degli oneri, 6) per la
disciplina delle riparazioni. (3) Per l’ attività: 1) delle amministrazioni giudiziarie e delle
autorità con compiti di amministrazione della giustizia, ivi compresi gli enti di diritto
pubblico sottoposti al loro controllo, questa legge si applica solo se l’attività di controllo
nel procedimento davanti ai giudici è sottoposta a giurisdizione amministrativa; 2) delle
autorità competenti ad accertare le prestazioni, le attitudini e le analoghe caratteristiche di
persone valgono solo i §§ 4-13, 20-27, 29-38, 40-52, 79, 80 e 96; 3) dei rappresentanti dello
Stato all’ estero questa legge non si aplica; 4) delle autorità delle poste federale nel quadro
dell’utilizzazione delle istituzioni del sistema postale e di telecomunicazioni questa legge
non si applica”. Texto cf. MELLONCELLI (nota 61), pp. 295/296.

[68] Cf. FROMONT, (nota 60 ), p. 1289.

[69] MAYER, F., (nota 62), pp. 1116 e 1117.

[70] CF. FROMONT, Michel. La transparence Administrative en République Fédérale

d’Allemagne In: DEBBASCH, Charles et alli. La Transparence administrative en Europe.
Paris: Centre National de la Recherche Scientifique, 1990, p. 143.

[71] PEREIRA DA SILVA, (nota 8), p. 325.

[72] BETTERMANN, K.A. Das Verwaltungsverfahren im R. – B. zum M. eines V., p. 22,

apud PEREIRA DA SILVA, (nota 8), p. 326.

[73] A expressão é, originariamente, de Fritz Werner, mas usada correntemente no direito

alemão, como se vê em MAURER, (nota 57), p. 72. No texto, Maurer confirma a tese,
indicando serem os princípios gerais de direito administrativo suscetíveis de deduções de
disposições e princípios de direito constitucional, como no caso em que a Corte
Administrativa Federal (Bundeswervaltungsgericht) desenvolveu a teoria da anulação de
atos administrativos a partir de princípios constitucionais antagônicos – legalidade
(Gesetzmässigkeit) e proteção à confiança (Vertrauensschutz) -, integrantes, os dois, do
principio do ‘Estado de Direito’

[74] HAEBERLE, apud PEREIRA DA SILVA, (nota 8), p. 330.

[75] MAURER, (nota 57 ), p. 92

[76] MAYER, O. (nota 13), p.120.

[77] Cf. MELONCHELLI (nota 61), pp. 312/313: § 35 – È atto amministrativo ogni
decreto, decisione od altro provvedimento autoritativo, che è adottato da un’autorità
amministrativa per la disciplina di un caso specifico del diritto pubblico e che mira alla
produzione di effeti giuridiche diretti verso l’esterno. È un provvedimento generale l’atto
amministrativo che ha come destinatario un ambito di persone determinate, o
determinabiles secondo criteri generali, oppure che si riferisce alla caratteristica di diritto
pubblico di una cosa o alla sua utlizazione da parte della generalità.

[78] Cf. MAYER, F. , (nota 62), p.1116.

[79] FORSTHOFF, (nota 10), pp. 281 e ss.

[80] FORSTHOFF, (nota 10), p. 287.

[81] Cf. MAURER, (nota 57), p. 186.

[82] MALLMANN, Dankwart. Elementos de Formação do Ato Administrativo no Direito

Alemão. In: Estudos Jurídicos. Vol. 31, nº 81. Revista do Centro de Ciências Jurídicas das
Unisinos. São Leopoldo: Editora da Unisinos, janeiro/abril, 1998, p.96.
[83] BROHM. Veröffenlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsleher, tomo
30, 1972, p. 286, apud MAURER, (nota 57), p. 185.

[84] Cf. MALLMANN, (nota 82), p. 96.

[85] MALLMANN, (nota 82), p. 96.

[86] Cf. MALLMANN, (nota 82), p. 96 e MAURER, (nota 57), p. 187.

[87] MALLMANN, (nota 82), p. 97.

[88] FORSTHOFF, (nota 10), p. 283. Forsthoff não usa a expressão ‘ato-fato’, mas é o que
se depreende de sua explicação, pois ‘atos-fatos’jurídicos são, de acordo com PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Rio de Janeiro:
Editora Borsoi, 1954, 2ª ed., pp. 372/373, “os fatos jurídicos que escapam às classes dos
negócios jurídicos, dos atos jurídicos stricto sensu, dos atos ilícitos, inclusive atos de
infração culposa das obrigações, da posição de réu e de exceptuado (ilicitude infringente
contratual), das caducidades por culpa, e dos fatos jurídicos stricto sensu.” Segundo isso, no
‘ato-fato’ não há arbítrio, manifestação de vontade querida, “satisfaz-se o direito com a
manifestação exterior”, ou seja, o ato é recebido pelo direito por ser simplesmente “fato do
homem” e falta, nele, o quid psíquico que o tornaria “ato jurídico” : a vontade de produzir
certos efeitos.

[89] MALLMANN, (nota 82), p. 97.

[90] MALLMANN, (nota 82), p. 97.

[91] MALLMANN, (nota 82), p. 97. Por oportuno, ressalta-se que FORSTHOFF (nota 10),
p. 283, qualificava o ato administrativo como “declaração soberana unilateral”, excluindo
do conceito, por conseguinte, os contratos de direito público, porque a eles falta o elemento
“mandato.”

[92] Cf. MAURER, (nota 57), p. 187.

[93] Cf. MAURER, (nota 57), p. 188.

[94] Cf. MAURER, (nota 57), p. 188.

[95] Cf. MAURER, (nota 57), p. 189.

[96] MALLMANN, (nota 82), p. 97.

[97] MALLMANN, (nota 82), p. 98.

[98] Cf. MAURER, (nota 57), p. 196.

[99] MAURER, (nota 57), p. 196.

[100] Cf. FORSTHOFF, (nota 10), p. 290.

[101] Cf. MALLMANN, (nota 82), p. 98

[102] Cf. MALLMANN, (nota 82),p. 98.

[103] Cf. MALLMANN, (nota 82),p. 98.

[104] Cf. MAURER, (nota 57), pp. 190/191.

[105] Cf. MALLMANN, (nota 82), p. 98.

[106] Cf. MALLMANN, (nota 82), p. 98.

[107] MALLMANN, (nota 82), p. 99.

[108] MALLMANN, (nota 82), p. 100.

[109] Atualmente, democracia é conceito jurídico-constitucional com concepções muito

variadas e até mesmo opostas, sendo, como acentua Konrad Hesse, uma forma de
“racionalização do processo político”. In: Elementos de Direito Constitucional da
República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1998. Tradução da
20a. ed. alemã de Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , pp.
115 e 122. Ver, também, MAIHOFER, Werner. Princípios de una democracia en libertad.
in: HEYDE, Wolfgang (org.) et alii. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial
Pons, 1996. Tradução espanhola de Handbuch des Verfassungsrechts des Bundesrepublik
Deutschland, pp. 219 e 220; PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade
(Os Três Caminhos). São Paulo: Saraiva, 1979, pp. 136/ 137.

[110] Controle é a atividade de fiscalização exercida pelos cidadãos em relação aos atos
estatais. Quando o ato é ordem geral e abstrata, válida igualmente para todos (lei em
sentido material), o controle é normativo e se cingirá a verificar se o ato em questão é
adequado - em forma e contéudo - à Constituição. É o controle de constitucionalidade. De
outra parte, quando o ato estatal é ordem determinada, especial, a fiscalização se restringirá
aos aspectos de legalidade (conformação do ato com o ordenamento jurídico em geral) e
legitimidade (competência para a prática do ato), e o controle é administrativo.

[111] Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso, Antonio. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros, 1997, p. 228.

[112] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22a. Ed. São Paulo:
Malheiros, 1997pp. 132/133.

[113] CIRNE LIMA, Ruy. Princípios de Direito Administrativo. 6a. Ed., São Paulo: RT,
1987p. 86.
[114] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1991pp.
146/147:

[115] SALAZAR, Alcino. O Conceito de Ato Administrativo. Rio de Janeiro: [s.ed.], 1945,
p. 66.

[116] SEABRA FAGUNDES, Miguel.O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judiciário. 4a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967,p. 35.

[117] SALAZAR, (nota 115), p. 68.

[118] CAIO TÁCITO, Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975), p. 55.

[119] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. São Paulo: RT,1980, p. 44.

[120] MENDES DE ALMEIDA, Fernado. Os Atos administrativos na teoria dos atos

jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1969, p. 16.

[121] CRETELLA JÚNIOR, (nota 12), p. 19.

[122] BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito

Administrativo. 2a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 464. “(...) há pessoas que fazem as
vezes do Estado, enquanto poder público, principalmente na consecução do seu fim de
realização de utilidade pública, de modo direto e imediato. Portanto, considera-se,
outrossim, o ato administrativo manifestação da vontade individual, concreta e pessoal, em
tal caráter, dessas pessoas.”

[123] BANDEIRA DE MELLO, Celso, (nota 111), p. 90. “Ato administrativo é a

declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes, expedidas em nível inferior à lei - a
título de cumprí-la - sob o regime de direito público e sujeito a controle de legitimidade
pelo órgão jurisdicional.”

[124] Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso, (nota 111), p. 232.

[125] Cf. COUTO E SILVA, Os Indivíduos e o Estado na Realização de Tarefas Públicas.

Porto Alegre, 1997. Informação por correio eletrônico: http:// www.ufrgs/mestredir, p. 32.

[126] Cf. MENDES DE ALMEIDA, (nota 120), pp. 14/15.

[127] CF. ANDRADE DE OLIVEIRA, Fernando. Administração Pública e Ato

Administrativo. RTDP, nº1, 1993, p. 108.

[128] Cf. CIRNE LIMA, (nota 113), pp. 19 a 24.

[129] Cf. Almiro do Couto e Silva, a existência, no direito administrativo, de atos que
colocam os particulares “em posição jurídica de poder criar, modificar ou extinguir relação
jurídica de direito administrativo através de manifestação ou declaração unilateral de
vontade”, faz com que a categoria ‘direitos formativos’ possa ser utilizada para explicar a
natureza jurídica destes atos. Por isso, o direito administrativo conhece os direitos
formativos geradores (o direito de inscrever-se em concurso público, o de aceitar
nomeação, de apresentar propostas em licitações, de requerer licenças, autorizações ou
permissões); direitos formativos modificativos (direito de pedir licença para tratamento de
saúde, licença-maternidade, direito de prorrogação do prazo de posse) e direitos formativos
extintivos (direito de pedir exoneração ou de opção por cargo, em caso de acumulação
vedada). In: Atos jurídicos de Direito Administrativo praticados por particulares e direitos
formativos. RDA, nº95, jan./mar. 1969, pp. 20, 23/28.

[130] PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967. Com a Emenda nº 1,

de 1969. Tomo I. São Paulo: Editora RT, 1970, pp. 270/271.

[131] COUTO E SILVA, (nota 129), passim.

[132] CAVALCANTI, Temístocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. 3ª ed. Vol.

I, 1955,p. 204.

[133] Cf. MARTINS-COSTA, Judith. O Regime das Concessões e Permissões Municipais.

Anais do XXIV Encontro Nacional de Procuradores Municipais, cujo tema foi “ O
Município diante das Reformas Constitucionais”. Porto Alegre: Assembléia Legislativa, 07
a 11 de setembro de 1998, p. 132.

[134] Cf.DEVOLVÉ, (nota 22), pp.11 a 16 e VIRALLY, (nota 16), pp. 6 a 12.

[135] Cf. FROMONT, (nota 60), p. 1300.

[136] CF. MAURER, (nota 57), p. 184.

[137] Sobre o silêncio administrativo não ser ato jurídico, vide BANDEIRA DE MELLO,
(nota 111), pp. (252 e 253), DI PIETRO, (nota 114), p. 148, CAVALCANTI, (nota 132),
pp. 205 e especialmente, art. 42, §§ 1º e 2º e art. 48 da Lei nº 9.784/99, que proíbe
expressamente o silêncio administrativo.

[138] Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso, (nota 111), pp. 231/232; DI PIETRO, (nota
114), pp. 148/149; MENDES DE ALMEIDA, (nota 120), pp 14/15; SALAZAR, (nota 121)
pp. 63/65; CRETELLA, (nota 12), p.. 19; OLIVEIRA, Régis (nota 119), pp. 44/45;
MEIRELLES, (nota 112), p.133; CAVALCANTI, (nota 132), p. 204; ANDRADE DE
OLIVEIRA, (nota 127), p.109.

[139] Cf. MALBERG, R. Carré de. Contribution à la Théorie générale de l’État. Paris:
Sirey, 1922. p. 512.
* Professora de História do Direito e de Direito Romano na UNISINOS e na PUCRS.
Mestre em Direito Público pela UFRGS

Disponível em:< http://www.mvdireito.hpg.ig.com.br/artigos.htm> Acesso em.: 28 mai.

2007.