Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
II – DIREITO MATRIMONIAL
1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de
Família – as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
4
pelo simples consentimento das partes. Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mário
Pereira, Orlando Gomes, Pablo Stolze Gagliano.
2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 98.
5
por si só, não dá direito a indenização moral. Cabe, no entanto, indenização por
danos materiais, já que, com base no art. 186 do Código Civil, aquele que causa
dano a alguém tem o dever de indenizar.
6
O dano moral está sendo deferido apenas em casos excepcionais,
quando reste evidente a humilhação e exposição de um dos nubentes a
situações vexatórias.
3. Espécies de casamento:
São admitidas duas formas de casamento (art. 226, § 1.º e § 2.º, CF): o civil
(art. 1.512, CC) e o religioso com efeitos civis (art. 1.515 e 1.516, CC). Existem
ainda outras modalidades especiais de casamento: o casamento por procuração,
o nuncupativo, o putativo, o homossexual, o consular, o de estrangeiros.
● Civil: Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil, pelo juiz de
paz. É ato solene levado a efeito por um celebrante e na presença de testemunhas.
Pode ser realizado nas dependências do Cartório ou em outro local. É previsto
pela Constituição no art. 226, § 1.º e no art. 1.512, CC. A celebração é gratuita
para as pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a habilitação, o registro e a
primeira certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC).
● Religioso com efeitos civis: O casamento religioso com efeitos civis foi
reconhecido, no Brasil, com a Constituição de 1934, que estabeleceu que o
casamento religioso, celebrado perante um ministro de qualquer religião, produzirá
os mesmos efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a habilitação. A
CF/88 também faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos
requisitos (arts. 1.515 e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil,
basta que o matrimônio realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não
só o casamento católico) seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto,
devem ser obedecidos os requisitos da habilitação (antes ou depois do ato
religioso). Os efeitos civis são admitidos a partir do registro e a qualquer tempo,
retroagindo a data da celebração da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No
caso de prévia habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Depois desse prazo
é possível o registro, desde que efetuada nova habilitação. Portanto, realizado o
casamento religioso, poderá ser inscrito no registro civil, bastando que seja feita a
devida habilitação junto a autoridade competente (art. 1.516, CC). Se o casamento
religioso for anulado, em tendo sido procedido o registro civil do mesmo, tal não
afeta a validade deste. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro
7
um dos cônjuges casar no civil com terceiro, há impedimento para efetuar o
registro (art. 1.516, § 3.º, CC), pois haveria bigamia, neste caso.
Processo de habilitação:
A habilitação ocorre no Registro Civil, com a audiência do Ministério Público
– NÃO HÁ MAIS A NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO PELO JUIZ.
Apresentados os documentos ao oficial, os pretendentes requererão certidão
de que estão habilitados para o casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei
6.015/73).
Edital se publicará pela imprensa se houver (Art. 1.527, CC, Art. 67, § 1.º, Lei
6.015/73). Se os nubentes residirem em circunscrições diversas, o edital deverá
ser publicado em ambas (Art. 67, § 4.º, Lei 6.015/73).
Função do edital = conhecimento aos terceiros para oposição de
impedimento, que devem ser opostos através de um documento escrito e assinado
(Art. 1.529, CC). Esta oportunidade perdurará até o momento da celebração do
casamento.
Se ninguém opuser impedimento o Oficial certificará que os pretendentes
estão habilitados para se casar (Art. 1.531, CC, Art. 67, § 1.º§ 3.º, Lei 6.015/73)
dentro dos três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC).
11
Não se realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
6. Celebração do casamento:
Processada a habilitação, estão os nubentes em condições de casar.
A celebração é pública, de maneira que qualquer pessoa pode participar da
solenidade. O procedimento de celebração inicia-se pelo requerimento dos
nubentes indicando dia, hora e local onde deverá ser realizado o matrimônio (Art.
1.533, CC).
Via de regra realiza-se o casamento no Cartório. Entretanto pode ocorrer em
local diverso, desde que às portas abertas, para que seja público (Art. 1.534 e §
1.º, CC). No Cartório – 2 testemunhas; Fora do Cartório (ou quando um dos
nubentes for analfabeto - Art. 1.534, § 2.º, CC) – 4 testemunhas.
A cerimônia é celebrada pelo juiz de paz, pessoa escolhida e designada
segundo as leis do Estado, não podendo haver substituição por qualquer outra
autoridade.
Juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e
espontânea vontade � sim, declarará o celebrante formalizado o casamento, nos
termos da segunda parte do Art. 1.535, CC. Neste momento o casamento passa a
12
produzir os efeitos. Maria Berenice Dias defende que a perfectibilização do ato
depende de um duplo requisito: manifestação da vontade das partes e a
declaração do celebrante de que estão casados 3.
Se responderem não, manifestarem dúvida (ainda que de brincadeira), a
celebração será suspensa (Art. 1.538, CC).
O registro do casamento deverá conter os dados constantes no Art. 1.536,
CC.
Igualdade constitucional = qualquer dos cônjuges pode pode adotar o
sobrenome do outro. Art. 1.565, § 1.º, CC.
7. Provas do casamento:
Prova de casamento celebrado no Brasil = certidão do registro (Art. 1.543,
CC); casamento celebrado no exterior = documento emanado pelo país
estrangeiro, devidamente autenticado pelas autoridades consulares (prazo de 180
dias, a contar da volta para o Brasil, para fazer o registro do casamento, que
deverá ser feito no domicílio do casal ou no 1.º Ofício de Registro Civil da Capital
do Estado (Art. 1.544, CC) – prova direta.
Inexistindo o registro = prova indireta – admitida qualquer outra espécie de
prova (Art. 1.543, § único, CC) � ação judicial (ação declaratória ou justificação
judicial) que visa declarar o estado de casado. Ex.: Carteira de Identidade onde
conste o estado civil de casado. Também pode ser feita a prova do estado de
casado por testemunhas. No caso da ação declaratória, sua sentença deve ser
inscrita no registro civil, que produzirá seus efeitos quanto aos cônjuges e quanto
a seus filhos, desde a data do casamento (Art. 1.546, CC).
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 166.
13
Requisitos: a) nomen: a mulher usa o nome do marido ou vice-versa; b)
tractatus: ambos tratam-se, ostensivamente, como marido e mulher; c) fama: a
sociedade dever reconhecer esta condição dos cônjuges.
15
do primeiro marido. Ver art. 1.597 e 1.598, CC.
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal – evitar a confusão patrimonial.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes,
irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as
respectivas contas – evitar que o incapaz case para isentar o administrador de
seus bens da prestação de contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso
do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.
ATENÇÃO:
Impedimento = não PODEM – 1.521
Causa suspensiva = não DEVEM – 1.523
4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 104.
17
(declara a inexistência do matrimônio) e os efeitos práticos serão os mesmos da
nulidade (a seguir veremos).
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de
boa- fé e para os filhos (art. 1.561, CC).
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
18
permite que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil possa
casar, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou
curador.
Quando os nubentes não forem capazes de manifestar de modo inequívoco
sua vontade/consentimento, trata-se de casamento anulável (art. 1.550, IV, CC).
Revela-se nulo o casamento: contraído com inobservância a impedimento
(art. 1.521)
No caso de o casamento ser celebrado por alguém que não esteja investido
na função de juiz de casamento e, embora com essa falta de investidura,
desempenha publicamente tal função, efetuando o registro do casamento, embora,
a rigor o ato fosse nulo, a lei sobreleva a nulidade, nos termos do Art. 1.554, CC.
7
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 9
21
temor de morte. PRAZO: 4 anos a contar da celebração do ato (art. 1.560, IV, CC).
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento – Em razão do Estatuto da pessoa portadora de deficiência, a
previsão do inciso IV incide apenas sobre os alcoólatras e viciados em tóxicos (art.
4.º, II, CC). As pessoas com capacidade reduzida podem contrair matrimônio,
manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC).
O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento
(Art. 1.560, I, CC).
22
boa fé.
23
Depois da nulidade/anulação = considera-se o casamento como inexistente
(volta ao status quo ante). Se for o caso, perde o cônjuge o estado de casado e de
capaz, tornando à menoridade. O pacto antenupcial também desaparece.
Efeitos = Os efeitos da sentença transitada em julgado retroagem a data do
casamento, como se ele nunca tivesse existido. Contudo, os direitos de terceiros
de boa-fé são preservados, ou seja, as vendas feitas a terceiros permanecem
inalteradas. Aos filhos os efeitos aproveitam sempre. Havendo patrimônio –
obedecer regime de bens. Quando a nulidade/anulabilidade decorrer de culpa de
um dos cônjuges, o culpado deverá devolver ao outro todas as vantagens e
benefícios que deste recebeu (art. 1.564, I, CC). Também fica obrigado o cônjuge
culpado a cumprir com as promessas feitas no contrato antenupcial, de maneira
que se fez promessa de fazer uma doação, a anulação não lhe retira o dever de
cumprir com tal obrigação.
24
1. Princípios:
1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes
de bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo
que mais lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e
participação final dos aquestos.
2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a
liberdade de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda,
criar um regime novo, mesclando partes de um regime e elementos de outro (art.
1.639, CC). O Estado não pode, salvo havendo motivo relevante e norma
específica, intervir demasiadamente e coativamente na relação matrimonial, de
forma a impor o regime de bens.
Assim, podem os cônjuges:
a) Ficar em silêncio e ser aplicado o regime da comunhão parcial.
b) Escolher um dos regimes previstos em lei.
c) Criarem, através de pacto antenupcial o regime que bem entenderem,
podendo, dessa forma, mesclar diversos regimes.
25
5. Comunicabilidade: a partir do momento em que é celebrado o casamento,
passa a viger o princípio da comunicabilidade do patrimônio que for amealhado
após as núpcias.
2. Pacto antenupcial:
Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de
bens é feita através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado
mediante escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC).
CPB 8 – regra: sem pacto; havendo alteração: com pacto; CUB – sempre com
pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.
8
CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final
nos aquestos; SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens
(também conhecido como SAB – separação absoluta de bens).
26
- Após a celebração do casamento o pacto antenupcial deverá ser
registrado no Cartório de Registro de Imóveis, em livro especial, para ter validade
contra terceiros (art. 1.657, CC; art. 167, I, n.12 e II, n.1, Lei 6.015/73). Se o
nubente for empresário, o pacto deverá ser arquivado e averbado no Registro
Público de Empresas Mercantis (art. 979, CC).
- Pelo pacto os nubentes podem fundir os regimes de bens, criando seu
próprio regime.
4. Regime Legal:
4.1. Regime Legal Dispositivo
Determinado pelo Estado = CPB.
Se os nubentes não escolherem o regime de bens � CPB (regime legal
dispositivo).
IMPORTANTE!!!
Há discussões sobre a exigência do esforço comum ou não. A jurisprudência não é unânime,
pois nem o STJ tem um mesmo posicionamento. Há decisões que exigem a prova do esforço
comum. Outras, não. Sendo assim, em termos de concursos públicos – primeira fase – pouca
exigência há quanto a esta questão. Em termos de segunda fase, sugere-se que o aluno
posicione-se a respeito, fundamentando seu posicionamento.
IMPORTANTE!!!!!
Há a possibilidade de modificação do regime legal obrigatório quando a hipótese que lhe deu
causa tiver sido superada. Só não é possível no caso dos maiores de 70 anos.
5. Regime Convencional:
Os nubentes poderão escolher o regime de bens que mais lhe aprouver,
dentre os previstos no Código Civil ou mesclá-los. Art. 1.639, CC.
6. Mutabilidade:
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, SALVO SE A CAUSA
28
QUE DEU ORIGEM TIVER CESSADO! Enunciado 262, da III Jornada de Direito
Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal: “A obrigatoriedade da separação
de bens, nas hipóteses previstas no art. 1.641, I e III, do CC não impede a
alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”. Contudo, esse
enunciado não abrange as hipóteses do art. 1.641, II, ou seja, quando os cônjuges
tiverem mais de 70 anos quando da celebração do casamento. Neste caso, não
poderá haver a modificação.
29
relação a terceiros: ex nunc, visto que poderá prejudicar credores.
É exigida ampla publicidade para a autorização da mudança. Nesse sentido,
o STJ, ao realizar a I Jornada de Direito Civil, aprovou o Enunciado 113: “é
admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o
pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de
autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes
públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida
ampla publicidade”.
O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime
da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou
direitos; III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens
comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos
filhos quando casarem ou estabelecerem economia
separada.
31
8. Regime da Comunhão Parcial de Bens:
O regime da comunhão parcial de bens é o que advém da falta, ineficácia
ou nulidade de pacto antenupcial ou por convenção dos nubentes, que optam
pelo regime da comunhão de aquestos.
32
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem,
na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em
seu lugar;
Aqueles bens que o consorte leva consigo para o casamento, que lhe
pertencem antes da realização do ato nupcial não se comunicam no regime da
comunhão parcial de bens.
No caso de doações ou testamento, caso o doador/testador pretendesse que
o bem fosse de propriedade do casal, faria a doação em favor de ambos e não de
apenas um deles. Dessa maneira, a doação ou o testamento em benefício de um
dos cônjuges, só a este aproveita, não se comunicando ao outro cônjuge.
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos
recebidos em doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um
dos cônjuges antes do casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens
que forem colocados no lugar dos já existentes.
Ex.: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar. Casa-
se com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e compra
outro de mesmo valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de sub-
rogação. Contudo, se Carlos comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana
terá direito a receber a diferença, ou seja, R$ 30.000,00.
Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber,
mesmo que depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela
resultarem (no caso de herança em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da
união se comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se
comunica, mas os aluguéis recebidos ou os juros, sim.
33
possuía poupança anterior ao matrimônio e, depois da realização deste, adquire
um imóvel. O imóvel não se comunica, pois proveniente de valor pertencente
exclusivamente a um dos consortes.
34
Assim, estão excluídos os bens pessoais: roupas, sapatos, etc.
Também se excluem da comunhão os livros utilizados para o exercício da
profissão: livros profissionais do advogado, por exemplo; os instrumentos
profissionais: violino de um concertista. Isto porque desses instrumentos
dependem a sobrevivência do consorte.
É possível, contudo, que, demonstrado o esforço comum, o valor do
instrumento profissional seja partilhado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO
ESTÁVEL. PARTILHA. INSTRUMENTO MUSICAL - GAITA
- DE USO PROFISSIONAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1659,
INCISO V, DO CCB. Ainda que o bem fisicamente não seja
partilhável, já que o varão é músico profissional, dependendo
da utilização da gaita para a sua atividade, o valor
empregado na sua aquisição na constância da união estável
merece ser considerado na partilha, conforme precedentes
da Corte. FGTS. Não se excluem da partilha os valores
sacados da conta vinculada de FGTS na vigência da união
estável, ainda que empregados para a aquisição de bem de
uso pessoal e profissional. NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO. (Apelação Cível Nº 70034147199, Oitava
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir
Felippe Schmitz, Julgado em 24/06/2010)
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 317.
35
Contudo, existe posicionamento entendendo que no caso de o valor do
provento ser utilizado para adquirir imóvel poderá ser partilhado, pois ambos os
cônjuges, no direito de família atual, contribuem com seus proventos para o
sustento da família, de maneira que deve o bem proveniente ser partilhado.
Se os ganhos do trabalho pessoal não se comunicam, praticamente tudo será
incomunicável, pois na grande maioria das vezes, as pessoas sobrevivem e
constituem patrimônio como fruto do trabalho pessoal e das economias. Assim,
não é justo que um dos cônjuges, com os frutos de seu trabalho pessoal, pague
as despesas do casal e, o outro, guarde os frutos fazendo uma economia
(poupança). Nesse caso, se formos pela letra fria da lei, não haveria partilha desse
patrimônio (poupança).
Mas o STJ já entendeu pela partilha dos bens:
Direito civil e processual civil. Família e Sucessões.
Inventário.
Bens frutos do trabalho do cônjuge inventariado integram a
meação da viúva inventariante.
- No regime de comunhão universal de bens, os honorários
advocatícios, provenientes do trabalho do cônjuge
inventariado, percebidos no decorrer do casamento,
ingressam no patrimônio comum do casal, porquanto lhes
guarneceram do necessário para seu sustento, devendo,
portanto, integrar a meação da viúva inventariante.
- Muito embora as relações intrafamiliares tenham adquirido
matizes diversos, com as mais inusitadas roupagens, há de
se ressaltar a peculiaridade que se reproduz infindavelmente
nos lares mais tradicionais não só brasileiros, como no
mundo todo, em que o marido exerce profissão, dela
auferindo renda, e a mulher, mesmo que outrora inserida no
mercado de trabalho, abandonou a profissão que exercia
antes do casamento, por opção ou até mesmo por imposição
das circunstâncias, para se dedicar de corpo e alma à criação
dos filhos do casal e à administração do lar, sem o que o
falecido não teria a tranqüilidade e serenidade necessárias
para ascender profissionalmente e, conseqüentemente,
acrescer o patrimônio, fruto, portanto, do trabalho e empenho
de ambos.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 895344/RS,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/12/2007, DJe 13/05/2008)
Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido
com este poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha
ingerência sobre o salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma
poupança, previdência privada, enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos
advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em
sua maior parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.
37
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Pensões: valor pago periodicamente e em virtude de lei, decisão judicial ou
ato jurídico para assegurar a sobrevivência de alguém.
Meio-soldo: é a metade do soldo pago pelo Estado ao militar reformado.
Montepios – pensão devida a herdeiro de funcionário falecido.
Tenças – pensão alimentícia devida pelo Estado ou por outra pessoa de
direito privado, para subsistência do beneficiário.
Deve-se destacar que, neste caso, não se comunica o direito ao recebimento
desses benefícios. O valor recebido deve ser partilhado.
38
adquiridos em data anterior ao ato nupcial. Art. 1.662.
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
Ex.: jogo, aposta, loteria, bingo. Os bens advindos do valor recebido nessas
loterias
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges;
Herança ou testamento só se comunicam se forem em favor de ambos os
cônjuges.
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
Tudo que for acrescido aos bens particulares dos cônjuges entra na divisão
do patrimônio comum, desde que haja a presunção de que foram feitas com o
produto do esforço comum, para evitar o enriquecimento indevido.
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar
a comunhão.
Isto porque são ganhos posteriores ao casamento e esse regime visa a
composição de um patrimônio comum após a união.
Ex.: se um dos cônjuges for acionista de uma sociedade anônima na qual
hajam ganhos periódicos em razão dos lucros. O valor percebido integra o
patrimônio comum.
Ex.: os aluguéis, ainda que de imóvel particular de um dos cônjuges também
passa a integrar o patrimônio comum.
8.4. Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento,
pois se constituem patrimônios separados.
Se o débito for subseqüente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares
do cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver
auferido (art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água,
luz, alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e
decorrentes de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para
resguardar direitos dos credores (art. 1.664).
8.5. Dissolução
40
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum,
deverá ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.
42
É lógico que essa propriedade deve ser incomunicável, para que o fiduciário
possa, a certo tempo ou em certa condição, transmitir o bem ao fideicomissário.
Assim, a propriedade só ingressa no patrimônio comum se ocorrer a condição
antes do falecimento do fideicomissário, pois se isto ocorrer antes, caduca o
fideicomisso, consolidando-se a propriedade nas mãos do fiduciário (art. 1.958).
43
A legítima de um consorte não se comunica ao outro pela redação do art.
1.848 – caso de haver causa legítima.
Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de
sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei 9.610/98)
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os
rendimentos resultantes de sua exploração, não se
comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário.
Ex.: se um dos nubentes antes de casar tinha direito a uma pensão, esse
direito não se comunica pelo casamento. Mas o dinheiro que receber após as
núpcias se comunica a partir do vencimento da prestação.
Contudo, estas incomunicabilidades não se estendem aos frutos percebidos
ou vencidos durante a constância do casamento.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no
artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se
percebam ou vençam durante o casamento.
9.3. Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem
os bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares
do outro cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não serão
responsáveis os bens comuns.
44
9.4. Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela
morte de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação
ou divórcio ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para
que seja posta fim à indivisão.
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridos posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no
patrimônio, esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge
sobrevivente e 50% entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes
só serão partilhados entre os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se
houve, nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na
proporção da colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a
partilha dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que
obteve e não terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para
o casamento. Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por
dívidas que este houver contraído (art. 1.671).
45
Ainda assim, é pouco procurado.
Por este regime, cada cônjuge conserva como de seu domínio os haveres
que trouxe para o casamento, e os conseguidos ao longo de sua duração,
administrando-os e aproveitando os seus frutos. Mas, na época da dissolução do
vínculo conjugal procede-se a divisão do acervo adquirido a título oneroso. Para
Tartuce 10, a divisão dos bens, ao final, é feita somente dos bens adquiridos, de
forma onerosa, e nos quais tenha havido a participação. Não se trata de uma
meação, mas de uma participação no patrimônio.
“Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens, e no
caso de dissolução do casamento e da sociedade conjugal, algo próximo de uma
comunhão parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens
para os quais colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço para tanto” 11.
Nesse regime, formam-se massas de bens particulares incomunicáveis
durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do
matrimônio.
Cada cônjuge tem a expectativa da meação, sendo credor da metade do que
o outro adquiriu a título oneroso durante o matrimônio, se houver dissolução da
sociedade conjugal (art. 1.672).
Existem dois patrimônios: o inicial, que é o conjunto de bens que cada
cônjuge adquire durante a vigência matrimonial e o patrimônio final, que é o
patrimônio verificável no momento da dissolução do casamento.
10
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
12
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 304.
46
Contudo, a participação ocorrerá sobre o patrimônio adquirido, de forma
onerosa, pelo outro, mas através de um crédito e não pela constituição de
condomínio sobre o patrimônio. Significa dizer que o direito não é sobre o
patrimônio, mas sim sobre eventual saldo após as compensações dos acréscimos
de cada um 13.
10.2. Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento,
contraídos por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que
responderá, salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro
consorte responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).
13
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 322.
47
os bens móveis (art. 1680).
10.3. Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-
se da soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os
sub- rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou
doação, bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na
partilha os frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário,
presumem- se adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo
único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal,
apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma
dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar
se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por
sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se
adquiridos durante o casamento os bens móveis.
48
contabilidade para realizar a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de
cada cônjuge no período da vigência do casamento. Faz-se o balanço e aquele
que tiver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.
Ex.:
50
STF.
No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a
lei.
11.1. Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 243.
52
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro
cônjuge.
11.2. Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art.
1.687).
11.3. Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso
de óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do
falecido, e, se houver bens comuns, o administrará até a partilha.
15
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 335-358
53
doação ou herança, estes são incomunicáveis. Caso efetue a venda destes e
aquisição de outro, com o produto da venda, também ficará incomunicável, ainda
que a aquisição tenha ocorrido durante o matrimônio. Trata-se de sub-rogação. No
caso de a aquisição ocorrer por valor superior ao valor da venda dos bens
particulares, ocorre sub-rogação parcial, devendo haver a partilha do valor que foi
acrescido ao patrimônio.
Dívidas e encargos. As dívidas também são comuns do casal, sempre que
contraídas em benefício da família. No caso de financiamento, deve-se verificar o
número de prestações quitadas durante o matrimônio e o percentual do bem que
o valor se refere. A partilha será do percentual do imóvel que foi quitado durante o
relacionamento.
FGTS, verbas rescisórias e créditos trabalhistas. Com relação ao FGTS,
deve-se atentar para a polêmica existente, pois trata-se de frutos civis,
rendimentos do trabalho pessoal, estando excluído da comunhão, nos termos do
art. 1.659, VI, CC. Contudo, a jurisprudência tem entendido que se os valores, no
momento do divórcio, permanecem depositados, são incomunicáveis. Contudo, se
foram levantados para aquisição de algum bem, o imóvel deverá ser partilhado.
Da mesma forma ocorre com as verbas rescisórias e créditos trabalhistas:
transformado em patrimônio = dever de partilhar.
Ativos financeiros. Embora os frutos do trabalho pessoal sejam excluídos
da comunhão, uma vez que tenham sido aplicados em instituições financeiras,
deverão ser partilhados. Ex.: depósito do salário em conta conjunta = partilha
desse valor.
Edificação em imóvel de terceiro. Pode ocorrer de o casal construir casa
sobre terreno alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da
separação, o filho do dono do terreno permanece com o imóvel. Contudo,
terá de indenizar o outro sobre metade do valor do que a casa agregou sobre
o terreno.
IV – BEM DE FAMÍLIA
O direito à moradia é um direito fundamental social, garantido
constitucionalmente, através do art. 6.º, CF. A instituição de bem de família visa
afetar bens para o destino especial de abrigar a família, protegendo-os. Depois de
instituído, o bem torna-se impenhorável por dívidas posteriores a sua constituição,
salvo as relativas aos impostos devidos pelo próprio prédio (IPTU e ITR, p.ex.).
Tem por objetivo assegurar um lar à família, pondo-a ao abrigo de penhoras
por débitos posteriores a sua instituição, salvo os que provierem de tributos
relativos ao próprio prédio ou de despesas condominiais (IPTU, ITR, etc).
1. Espécies:
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade
55
do instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da
vontade do instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel
simplesmente pelo fato de o devedor residir nele).
2. Convencional/voluntário:
A instituição do bem de família voluntário pode ser feita pelo proprietário ou
pela entidade familiar (art. 1.711, CC). Uma vez que seja instituído um imóvel como
bem de família, não responde mais por dívidas futuras (mas responde pelas
pretéritas), pois a impenhorabilidade não possui efeito retroativo (1.715, CC).
O bem de família poderá ser instituído pelos cônjuges, companheiros,
integrante-chefe da família monoparental ou por terceiro, por ato inter vivos ou
causa mortis (testamento), desde que ambos os cônjuges beneficiados ou
membros da família contemplada aceitem expressamente a liberalidade (art.
1.711, parágrafo único). Deve haver o assento no Registro de imóveis (art. 1.714),
para que tenha oponibilidade erga omnes.
O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como seus
pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar
(art. 1.712).
Existem limites à instituição do bem de família: só pode usar 1/3 do
patrimônio líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição. Dessa forma, o
proprietário, para poder instituir o bem de família, deve ter, no mínimo 3 imóveis
(art. 1.711). Trata-se de uma medida legal protetiva dos credores, ante a
possibilidade de má-fé do instituidor. Além disto, apenas pessoas mais abastadas
podem se utilizar deste instrumento, tornando-o de pouco uso.
Essa isenção dura enquanto viverem os cônjuges (ou companheiros) ou
enquanto os filhos forem menores de idade. Somente depois de finda a cláusula é
que o bem ficará sujeito ao pagamento dos credores e o prédio será levado a
inventário. Ademais, deve ser lembrado que o bem não fica isento de
responsabilidade quanto aos débitos de condomínio e IPTU, por exemplo.
REQUISITOS:
- institui-se por Escritura Pública.
- não ultrapassar 1/3 do patrimônio.
56
- constitui-se por registro no Cartório de Registro de Imóveis.
- se na família existirem menores ou incapazes (interditos) não pode ser
eliminada a cláusula que institui o bem de família, salvo se houver sub-rogação
(art. 1.719).
Só pode haver alienação do prédio no qual foi instituído o bem de família se
houver a concordância do interessado (instituidor ou filhos menores) e ouvido o
MP (art. 1.717). No caso de falecerem os cônjuges e deixarem filhos menores, o
tutor é que será responsável por gerir o bem de família. Se houver necessidade
de vendê- lo, poderá fazê-lo desde que com autorização judicial e ouvido o MP.
Se restar comprovada a impossibilidade de manter o bem de família, como
por exemplo, para pagar despesas com UTI, poderá haver requerimento ao juiz
que extinga o bem de família, ouvido o MP e o interessado (instituidor ou filhos
menores). Neste caso poderá haver a sub-rogação de outro bem no lugar, quando
ficará gravado como bem de família ou o produto da venda será depositado
judicialmente, sendo o valor liberado para o pagamento da UTI, por exemplo (art.
1.719).
A administração do bem de família caberá a ambos os cônjuges, em
igualdade de condições (art. 1.720). Se ambos os cônjuges falecerem, a
administração passa ao filho mais velho ou ao seu tutor, se menor.
A cláusula de bem de família só poderá ser levantada por mandado judicial.
Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte
dos cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo.
3. Legal:
A lei 8.009/90 institui o bem de família legal, impedindo a penhora do único
bem imóvel rural ou urbano da família, destinado a moradia permanente, excluindo
casas na praia ou casas de campo. Tais bens não responderão pelos débitos
contraídos pela entidade familiar. Contudo, se o devedor oferecer este bem à
penhora, não poderá, depois, pleitear a exclusão.
O bem de família legal não responde por qualquer tipo de dívida (civil,
comercial, fiscal, previdenciária, ou qualquer natureza) (art. 1.º, lei 8.009/90),
podendo ser oposta a impenhorabilidade em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
57
A lei 13.144/2015, alterou o art. 3.º, III da lei 8.009/90, de forma que pode
ocorrer a penhora do bem de família para pagamento de débito alimentar,
resguardado o direito do coproprietário.
Para que essa impenhorabilidade seja reconhecida, o único imóvel do
devedor deve estar sendo habitado por ele e sua família. PODE ESTAR LOCADO,
mas a renda deve reverter para a subsistência da família:
Súmula 486, STJ: É impenhorável o único imóvel residencial
do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda
obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a
moradia da sua família.
O fato de o devedor possuir mais bens não impede que seja declarada a
impenhorabilidade sobre o imóvel de residência da família.
A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de
família.
V – UNIÃO ESTÁVEL:
59
1. Conceito:
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável
se modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é
possível se conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência
pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo
imediato de constituição de família”.
16
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013, p. 2.
61
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE
RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL -
IMPROCEDÊNCIA - RELAÇÃO DE NAMORO QUE NÃO SE
TRANSMUDOU EM UNIÃO ESTÁVEL EM RAZÃO DA
DEDICAÇÃO E SOLIDARIEDADE PRESTADA PELA
RECORRENTE AO NAMORADO, DURANTE O
TRATAMENTO DA DOENÇA QUE ACARRETOU SUA
MORTE - AUSÊNCIA DO INTUITO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICOS-
PROBATÓRIOS - IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA
DO ENUNCIADO N. 7/STJ -
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - Na hipótese dos
autos, as Instâncias ordinárias, com esteio nos elementos
fáticos-probatórios, concluíram, de forma uníssona, que o
relacionamento vivido entre a ora recorrente, F. F., e o de
cujus, L., não consubstanciou entidade familiar, na
modalidade união estável, não ultrapassando, na verdade,
do estágio de namoro, que se estreitou, tão-somente, em
razão da doença que acometeu L.; II - Efetivamente, no
tocante ao período compreendido entre 1998 e final de 1999,
não se infere do comportamento destes, tal como delineado
pelas Instâncias ordinárias, qualquer projeção no meio social
de que a relação por eles vivida conservava contornos
(sequer resquícios, na verdade), de uma entidade familiar.
Não se pode compreender como entidade familiar uma
relação em que não se denota posse do estado de casado,
qualquer comunhão de esforços, solidariedade, lealdade
(conceito que abrange "franqueza, consideração,
sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade", ut REsp
1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe
07/06/2010), além do exíguo tempo, o qual também não se
pode reputar de duradouro, tampouco, de contínuo; III - Após
o conhecimento da doença (final de 1999 e julho de 2001), L.
e F. F. passaram a residir, em São Paulo, na casa do pai de
L., sem que a relação transmudasse para uma união estável,
já que ausente, ainda, a intenção de constituir família. Na
verdade, ainda que a habitação comum revele um indício
caracterizador da affectio maritalis, sua ausência ou
presença não consubstancia fator decisivo ao
reconhecimento da citada entidade familiar, devendo
encontrar-se presentes, necessariamente, outros relevantes
elementos que denotem o imprescindível intuito de constituir
uma família; IV - No ponto, segundo as razões veiculadas no
presente recurso especial, o plano de constituir família
encontrar-se-ia evidenciado na prova testemunhal, bem
como pelo armazenamento de sêmen com a finalidade única
de, com a recorrente, procriar. Entretanto, tal assertiva não
encontrou qualquer respaldo na prova produzida nos autos,
62
tomada em seu conjunto, sendo certo, inclusive, conforme
deixaram assente as Instâncias ordinárias, de forma
uníssona, que tal procedimento (armazenamento de sêmen)
é inerente ao tratamento daqueles que se submetem à
quimioterapia, ante o risco subseqüente da infertilidade. Não
houve, portanto, qualquer declaração por parte de L. ou
indicação (ou mesmo indícios) de que tal material fosse, em
alguma oportunidade, destinado à inseminação da ora
recorrente, como sugere em suas razões. Bem de ver, assim,
que as razões recursais, em confronto com a fundamentação
do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de
reexame de matéria de fato e prova, providência inadmissível
na via eleita, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte;
V - Efetivamente, a dedicação e a solidariedade prestadas
pela ora recorrente ao namorado L., ponto incontroverso nos
autos, por si só, não tem o condão de transmudar a relação
de namoro para a de união estável, assim compreendida
como unidade familiar. Revela-se imprescindível, para tanto,
a presença inequívoca do intuito de constituir uma família, de
ambas as partes, desiderato, contudo, que não se infere das
condutas e dos comportamentos exteriorizados por L., bem
como pela própria recorrente, devidamente delineados pelas
Instâncias ordinárias; VI - Recurso Especial improvido.
(REsp 1257819/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe
15/12/2011)
17
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-
342.
63
existência da entidade familiar, tratando os companheiros como se casados
fossem.
Todavia, Tício é viajante e, desde o ano de 2003, encontra-se com Maria
Figueiredo todas as segundas-feiras, na cidade de Franca, onde mantém um
escritório. A relação também se enquadra nos termos do art. 1.723, CC. Tício e
Maria Figueiredo têm um filho comum: João Henrique, de um ano de idade.
Tício mantém ainda uma união pública, notória e contínua com Maria
Augusta, na cidade de Batatais, para onde vai todas as quintas-feiras vender seus
produtos. Aliás, Maria Augusta é dona de um estabelecimento comercial em que
Tício consta como sócio. Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do
interior paulista. O relacionamento amoroso existe desde 2004.
Por fim, Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo, onde
vai ocasionalmente, de quinze em quinze dias, a fim de comprar produtos para
vender no interior paulista. Nesse apartamento reside Maria Carmem, com quem
Tício tem um relacionamento desde o final do ano de 2004. Essa sua convivente
está grávida e espera um filho seu.
No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como
convivente de seu companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo
desaba.
18
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-
349.
64
primeiro no campo das relações patrimoniais, segundo o modelo do direito das
obrigações, quando à partilha dos bens adquiridos com esforço comum ou à
indenização por serviços prestados. Os filhos comuns terão direito tanto a
pretensão de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
União estável. Reconhecimento de duas uniões
concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº
9.728/96.
1. Mantendo o autor da herança união estável com uma
mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se
haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver
como se fossem marido e mulher, não há como configurar
união estável concomitante, incabível a equiparação ao
casamento putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp
789.293/RJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j.
15/02/2006).
66
3. Efeitos:
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da
convivência dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do
momento de início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o
tempo em que os companheiros passaram a viver como se marido e mulher
fossem perante as relações sociais. A prova pode ser feita por correspondências,
fotos, documentos de viagens, etc. No caso de companheiro casado, para a
configuração do início da união estável com outrem é necessária, no mínimo, a
separação de fato. Não há distinção entre os filhos advindos de relações
matrimoniais e filhos advindos de relação de união estável. Assim, quanto a
direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.
67
cônjuges, pelo outro. Assim, possível o pleito de adoção do
sobrenome dentro de uma união estável, em aplicação
analógica do art. 1.565, § 1º, do CC-02, devendo-se,
contudo, em atenção às peculiaridades dessa relação
familiar, ser feita sua prova documental, por instrumento
público, com anuência do companheiro cujo nome será
adotado.
Recurso especial provido. (REsp 1206656/GO, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
16/10/2012, DJe 11/12/2012)
Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato.
O terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que
lhe vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e
danos. Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as
cláusulas estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o
contrato, para efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens,
de modo que poderá haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da
união, para pagamento de dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime
estabelecido no contrato – e não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a
aquiescência do convivente em união estável nas ações que versarem sobre
direitos reais imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.
68
4. Contrato de convivência:
Aos conviventes é lícito estabelecerem convenções por escrito quanto ao
direito patrimonial, assim como ocorre com o casamento, sendo aplicado,
supletivamente, as regras quanto aos regimes de bens. Não é necessária escritura
pública, podendo ser feito por documento particular. Para que tenha eficácia contra
terceiros, é preciso que o contrato de convivência seja feito por escritura pública
ou registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
IMPORTANTE (Tartuce 19): “no caso de dois nubentes que celebraram um
pacto antenupcial por escritura pública no Tabelionato de Notas. O casamento não
se realiza, o que faz com que o pacto não tenha eficácia, para fins de casamento.
Todavia, se ambos passarem a viver em união estável, o pacto antenupcial vale e
gera efeitos como se fosse um contrato de convivência”.
Aplicam-se subsidiariamente as normas aplicáveis aos pactos antenupciais,
ou seja, não podem ser fixadas cláusulas que nos pactos também são vedadas.
Dessa maneira, só são permitidas cláusulas que estabeleçam quanto ao regime
de bens dos companheiros e nada mais. Pode ser estabelecido pelos
companheiros, no contrato de união estável, que o regime de bens seja retroativo,
mas tem como limite a proteção dos interesses de terceiros de boa-fé. No caso de
ausência desse pacto escrito, aplicam-se as regras pertinentes ao regime da
comunhão parcial de bens.
5. Alimentos:
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a
dissolução da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.
6. Direito sucessório:
O direito sucessório dos conviventes era tratado pelo art. 1.790 do CC, que
acabou sendo declarado inconstitucional pelo STF em maio de 2017. Sendo
19
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
69
assim, atualmente aplica-se à sucessão do companheiro, a mesma regra da
sucessão do cônjuge.
7. Conversão em casamento:
O art. 1.726 dispõe que a união estável poderá ser convertida em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Contudo,
deve-se observar que essa disposição não dispensa os procedimentos
preliminares e o processo de habilitação do casamento.
Na conversão há dispensa da celebração do casamento, mas da habilitação,
não. Há, sim, uma simplificação na habilitação, pois a união estável pressupõe que
a união tenha sido constituída sem violação aos impedimentos matrimoniais,
tornando desnecessária publicação de edital. O único impedimento é quanto ao
convivente que estivesse separado de fato ou judicialmente no início da união
estável, quando terá de comprovar que já se encontra divorciado, para possibilitar
o casamento.
O pedido deve ser feito por ambos os conviventes ou por procuradores com
poderes para tanto. Feita prova da união estável o juiz determinará o registro do
casamento.
A conversão não produz efeitos retroativos. As relações pessoais e
patrimoniais da união estável permanecerão desde seu início até a conversão em
casamento. A partir daí os efeitos do casamento passarão a viger. Assim, se os
cônjuges estabelecerem o regime da separação total de bens, por pacto
antenupcial, os bens adquiridos durante a união estável ingressam no regime legal
da comunhão parcial, permanecendo em condomínio e, em caso de dissolução,
serão partilhados igualitariamente. HÁ DIVERGÊNCIAS, POIS ROLF
MADALENO ENTENDE QUE HÁ A RETROATIVIDADE DO CASAMENTO ATÉ
A DATA DO INÍCIO DA UNIÃO ESTÁVEL. DESSA FORMA, TAMBÉM O
REGIME DE BENS RETROAGIRÁ A DATA DO INÍCIO A UNIÃO ESTÁVEL.
72
1.4. O atual estágio do divórcio no Brasil – a “PEC DO AMOR”
EC 66 (julho/2010) – “PEC DO AMOR” ou “PEC DO DIVÓRCIO” – alterou o
§ 6.º do art. 226 da CF e o sistema de dissolução do matrimônio, deixando de
contemplar a separação judicial ou fática como requisito para a extinção do vínculo
conjugal. O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem a necessidade de
implementação de qualquer prazo para tato (tanto consensual quanto litigioso).
73
conjugal (entrar com divórcio, nos termos da EC 66/2010).
3. Separação de fato:
A separação de fato é o que realmente coloca um ponto final no casamento,
podendo resultar de decisão conjunta do casal ou da iniciativa de um dos cônjuges.
Todas as conseqüências dessa situação fática passam a correr da ruptura da
união, ou seja, da separação de fato. A separação de fato não exige que o casal
já se encontre residindo em residências distintas, sendo aceita a separação de fato
de casais que ainda residem sob o mesmo teto. Com o término do casamento pela
separação de fato as partes podem, inclusive, constituir novo relacionamento,
através da união estável.
A separação de fato faz cessar o dever de vida em comum, configurando
requisito suficiente para o fim do regime de bens. Este é o momento da apuração
dos bens para efeitos de partilha (ex.: participação final nos aquestos – art. 1.683).
4. Separação Judicial:
A separação é o gênero do qual a separação consensual e a litigiosa são as
espécies. É uma forma de dissolver a sociedade conjugal, romper com os deveres
do casamento. NÃO ROMPE O VÍNCULO MATRIMONIAL.
É a dissolução do vínculo conjugal, da sociedade conjugal decretada e
homologada pelo juiz, sem a extinção do vínculo matrimonial.
75
que a partilha de bens será diferenciada. Isto porque o legislador quer evitar esse
tipo de desfazimento da união, pois é como se um dos cônjuges estivesse se
negando a prestar mútua assistência ao outro. Então, na dissolução a partilha
ficará da seguinte forma: reverterão em favor do enfermo, que não pediu a
separação, o remanescente dos bens que levou para o casamento (comunhão
universal) e se o regime permitir, a meação dos bens adquiridos na constância do
casamento.
Na realidade, todas essas causas podem ser concentradas nos itens “b” ou
“i” quando a separação for irreversível e impossível a reconciliação.
Sempre que ficar caracterizada a insuportabilidade ou a impossibilidade da
vida em comum o juiz deve decretar a dissolução judicial, sem investigar a culpa
de um ou outro cônjuge e sem o requisito do prazo anual da separação de fato
(art. 1.572, caput).
77
outro à ocorrência ou não de culpa por parte do portador. Assim, se o portador for
inocente, poderá manter o sobrenome do outro se desejar ou voltar ao nome de
solteiro. Se for culpado, obrigatoriamente deverá voltar ao nome de solteiro.
Contudo, a perda não é admitida se o sobrenome do outro já tiver integrado a
identidade do portador, especialmente quanto as atividades profissionais, de modo
que se houver a mudança haverão sérios prejuízos ao portador.
Ainda assim, sempre dependerá de requerimento do cônjuge inocente, para
que isso se proceda.
Art. 1.578, § 1.º - a qualquer momento o cônjuge inocente poderá renunciar
o sobrenome do outro.
d) Poder familiar – o poder familiar não se altera em razão da separação. A
definição da guarda para um dos cônjuges não impede o acesso do outro aos
filhos, nem às decisões que emanam do poder familiar.
5. Divórcio:
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui
fundamento constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em
razão da EC 66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais
existem requisitos de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos.
78
Pode ser requerido a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao
casamento. O CPC/2015, no entanto, previu, ainda, o processo de separação
consensual (arts. 693 a 699, CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734,
CPC/2015 – processo consensual).
5.5. Efeitos:
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto
ao nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo,
quanto ao poder familiar, independentemente da modalidade de divórcio, não há
alteração, exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo
juiz. Ainda assim, a guarda exclusiva de um dos pais não retira do outro o direito
de acesso do filho ao pai não guardião e deste àquele ou o direito-dever do pai
não guardião de participar da formação moral, religiosa e intelectual do filho (art.
1.579).
80
5.6. Divórcio realizado no exterior:
Se o divórcio for realizado no exterior, sendo um ou ambos os cônjuges
brasileiros, os efeitos ficam suspensos por um ano da data da sentença judicial.
Lei 12.036/2009. Essa regra não se aplica se o direito estrangeiro também fizer a
previsão de prévia separação judicial e houver transcorrido o prazo de 1 ano da
respectiva sentença, de maneira que produzirá efeitos diretos no Brasil. Contudo,
com a EC 66/2010, entende-se que este prazo de suspensão não precisa ser
cumprido 20. Em qualquer hipótese, contudo, deverá haver a homologação da
sentença estrangeira pelo STJ. Assim, o casamento do divorciado no exterior sem
que tenha havido homologação do divórcio pelo STJ é nulo.
20
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050
81
estabeleceu o direito de visitas extensivo aos avós, no caso de ser benéfico à
criança e/ou adolescente.
d) Dever alimentar: Deve ser fixado tanto em favor dos filhos, quanto com
relação ao casal, podendo haver a dispensa mútua dos alimentos (quanto ao
casal, não quanto aos filhos). Por quê? Pois decorrem do parentesco e são
irrenunciáveis.
82
Berenice Dias 21 e Flávio Tartuce 22 denomina-os de alimentos pós-divórcio.
21
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 566-568.
22
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
83
ser pago e consignado na escritura, em razão da diferença de partilha.
No caso do divórcio extrajudicial o Tabelião deve consignar na escritura, pelo
menos, o depoimento de uma testemunhas, que prove que o casal está separado
de fato a mais de 2 anos. COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
No caso de separação e divórcio extrajudiciais a partilha dos bens não poderá
ser feita após, ou seja, na mesma escritura que faz a separação ou divórcio já deve
ser feita a partilha dos bens, pois na escritura pública não podem ficar pendências
remetidas à decisão judicial (por isso da concordância dos cônjuges quanto a
todas as cláusulas do ato).
Os efeitos do divórcio e da separação produzem efeitos imediatos, pois
independem de homologação judicial, de maneira que assinada a escritura e
extraído o traslado, este deverá ser averbado no Registro Civil e no Registro de
Imóveis, para publicizar aos terceiros interessados.
1. Guarda unilateral
A guarda unilateral é aquela em que um dos genitores é detém a guarda
física da criança ou adolescente e o outro detém o direito de visitas. Pela redação
trazida pela lei 13.058/2014, esta modalidade será aplicável apenas quando um
dos genitores manifestar que não tem interesse em deter a guarda do filho.
Também é unilateral a guarda estabelecida a terceiro quando o juiz se
convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.
85
ficará com aquele que detiver melhores condições de exercício da guarda.
Melhores condições não significa, de maneira alguma, melhores condições
financeiras. O juiz deve levar em conta o conjunto de situações existentes para o
desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho. Fator relevante é o de
menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha.
Em situações excepcionais o juiz pode deferir a guarda a terceiros, quando
concluir que nenhum dos pais tem condições de ficar com o filho. Ex.: pais viciados
em drogas. Nesses casos, o parente mais próximo, normalmente presume-se o
mais indicado para ficar com a guarda (avós, por exemplo), mas essa aptidão deve
ser confirmada. Nestes casos, ainda, deve ser levado em conta a afetividade entre
a criança e a pessoa que assumirá a guarda. Ex.: um tio/tia ou madrasta/padrasto
podem ter mais afetividade do que os avós.
2. Guarda compartilhada:
A Lei 13.058/2014 alterou o sistema de guardas até então vigente no Brasil,
estabelecendo a guarda compartilhada como obrigatória, estabelecendo-se
mesmo em caso de litígio entre os genitores (embora não se saiba bem como se
daria este funcionamento).
A guarda compartilhada pode ser requerida, por consenso, pelo pai e pela
mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de
dissolução de união estável ou, ainda, decretada pelo juiz, em atenção a
necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo
necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
O art. 1.584, § 2.º, CC, com a redação da lei 13.058/2014, estabelece que a
guarda compartilhada é obrigatória ou compulsória.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto
à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos
a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao
magistrado que não deseja a guarda do menor.
86
analisar a situação 23. Ela estimula a coparentalidade e corresponsabilidade em
relação ao filho, que tem direito de conviver e ser formado por ambos os pais, em
igualdade de condições.
Enunciado 603: A distribuição do tempo de convívio na
guarda compartilhada deve atender precipuamente ao
melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma
equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583 do Código Civil,
representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de
tempo matematicamente igualitária entre os pais.
23
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
87
nas decisões que influenciem na vida do filho, de modo que evita que um dos
genitores seja mero coadjuvante e só colabore financeiramente para o sustento do
filho.
Deve ficar claro que o estabelecimento desta modalidade de guarda nada
tem de relação com a dispensa do pagamento de alimentos com relação aos filhos,
devendo, para tanto, sempre ser levado em consideração a relação do trinômio
necessidade x possibilidade x proporcionalidade.
Enunciado 607: A guarda compartilhada não implica
ausência de pagamento de pensão alimentícia.
3. Guarda alternada:
A guarda alternada é uma modalidade que se aproxima da guarda
compartilhada, pois o tempo de convivência do filho é divido entre os pais,
passando a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o
que for decidido pelo juiz, na residência de um e de outro. Ex.: no caso de pais que
vivam em cidades diferentes, o filho reside durante o período escolar com um dos
pais e, durante as férias, com o outro.
Sua utilização é bastante rara, pois pode trazer certa instabilidade para a
criança, sendo aplicada apenas em casos excepcionais e se evidenciado que trará
benefícios para o menor.
O filho permanece um tempo com o pai e um tempo comm a
mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros
com a mãe. [...] Alguns a denominam como a guarda do
mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou
mochila para ir à outra casa 24.
24
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
88
dos pais; ou compartilhada, quando exercida por ambos.
Quando os pais estiverem separados, a preferência é para que acordem
quanto a guarda dos filhos. Contudo, o juiz deve observar se o acordo observa o
melhor interesse da criança (art. 1.586).
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas
de sua convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o
adolescente. Ex.: a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova
união. Se o companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança,
a guarda poderá determinar a retirada do menor de tal convivência, transferindo a
guarda para o pai ou terceiro. Também poderá haver a modificação da guarda se
este abusar de seu direito, excedendo os limites da guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se
houver abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda
pode ser estabelecida em favor da avó.
4. Direito de visitas
O genitor que não ficar com a guarda terá direito de visitas, conforme
convencionado entre os genitores ou definido pelo juiz. Não devem haver grandes
limitações, sob pena de prejudicar a própria criança.
A regulamentação do direito de visitas deve ser estabelecida já na separação
ou divórcio (art. 729, III, CPC/2015).
O direito de visitas não se restringe a visitar o filho na residência do guardião
ou no local que este designe. Abrange o direito de ter o filho em sua companhia e
o de fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1.589, CC).
Cabe ao pai não guardião o direto-dever de fiscalizar o exercício da guarda,
de maneira que se ela não estiver sendo desempenhada da melhor forma possível,
no melhor interesse da criança, o genitor não guardião poderá requerer ao juiz que
destitua aquele que está com a guarda exclusiva e a transfira para si.
Mas o direito de visita não se restringe apenas ao pai não guardião, mas
também aos familiares deste (avós, tios, primos), ou seja, a criança deve ter
contato afetivo tanto com a família da mãe, quanto a do pai – art. 1.589, § único.
As visitas só podem ser negadas – tanto nos casos dos genitores, quanto
89
nos casos dos familiares destes – quando houver sérios indícios de prejuízos para
a criança, que desaconselhem as visitas. Nestes casos o juiz poderá restringir ou
suspender as visitas.
VIII – PARENTESCO
91
Parentesco natural: Parentesco natural é o que decorre da
consanguinidade dos parentes, ou seja, é o vínculo biológico que liga as pessoas.
Parentesco civil: Parentesco civil é o decorrente da socioafetividade, do
parentesco por adoção, tendo qualquer outra origem, que não seja a biológica
(fertilização in vitro, p. ex.).
Parentesco por afinidade: Parentesco por afinidade é o decorrente do
casamento e da união estável, vinculando-se com os parentes do cônjuge ou
companheiro. Significa dizer que somos parentes dos parentes do nosso cônjuge
ou companheiro (ou, em uma linguagem vulgar, com o casamento, o pacote vem
completo). Contudo, os afins de um cônjuge não são afins do outro, nem os
parentes colaterais dos afins são parentes em relação àquele. Nesse sentido o art.
1.595, § 1.º, CC estabelece:
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes,
aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
Avô
“D”
Tio 3.º 2.º Pai
“B” “C”
1.º
A
93
2. Afinidade:
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência
do casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a
afinidade.
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais.
O enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais
aos que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora,
enteado), de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o
casamento (art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se
extingue com o fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se
observar que essa extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.
25
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 328.
94
pais ou duas mães) e, a partir daí, direitos alimentares e sucessórios, também
múltiplos.
2. Paternidade registral:
O registro de nascimento é meio de prova da filiação, não sendo, contudo, o
único, já que a declaração manifestada perante o juiz, a escritura pública, o escrito
particular e o testamento, também comprovam a filiação (art. 1.609).
Todo aquele que se apresenta no Cartório e registra um recém nascido,
declarando-se como pai do mesmo, passa assim o ser considerado para todos os
fins legais. O registro só pode ser invalidado se houver erro ou falsidade (art.
1.604). Nestes casos, se o pai que registrou a criança, acreditando ser filho seu,
descobrir que não é, deve ingressar com ação anulatória de paternidade.
3. Inseminação artificial:
26
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 349
96
O art. 1.597 presume como tendo sido concebidos na constância do
casamento os filhos havidos por técnicas de reprodução assistida: homóloga,
mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; e os
havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que exista prévia autorização
do marido.
5. Prova da filiação:
No direito brasileiro a prova da filiação é feita pela certidão de nascimento
registrada no Registro Civil (art. 1.603). Contudo, essa prova não é exclusiva, pois
se admite a prova da posse do estado de filiação (art. 1.605). Também não é
definitiva, pois admite eventual invalidação (art. 1.604).
O art. 50 da Lei 6.015/73 estabelece que todo nascimento deverá levado a
registro, no lugar onde tiver ocorrido o parto ou no local de residência dos pais, no
prazo de 15 dias.
O art. 52 estabelece que o dever de fazer a declaração de nascimento é dos
pais ou, na falta destes, o parente mais próximo, prosseguindo sucessivamente o
ônus nas pessoas dos administradores de hospitais, dos médicos, das parteiras,
terceiros, que tiverem assistido ao parto.
Se a mãe for casada, constará o nome do marido como pai, pela presunção
de paternidade. Se não o for, o nome do pai só constará no registro se ele assim
se declarar.
O registro de nascimento produz uma presunção de filiação quase absoluta,
99
pois apenas pode ser invalidade se provado que houve erro ou falsidade.
O art. 1.604 estabelece que ninguém poderá vindicar estado contrário ao que
resulta do registro de nascimento. Assim, a validade do registro pode ser
impugnada apenas nas hipóteses de erro ou falsidade.
A prova da filiação, acolhida em juízo, é o quanto basta para regularizar o
registro de nascimento e a certificação da paternidade e maternidade. A ação de
estado de filiação não prescreve nem decai em tempo algum.
6. Reconhecimento de filho:
O reconhecimento é o ato que declara a filiação, estabelecendo,
juridicamente, o parentesco entre pai, mãe e filho. Não cria a paternidade, apenas
declara um fato. Dessa maneira, o ato de reconhecimento é declaratório e não
constitutivo.
O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus
herdeiros, sem quaisquer limitações. Sendo ato personalíssimo, não pode ser feito
por avô ou filho, por exemplo. Todavia, é permitido o reconhecimento por
procurador, com poderes especiais para tanto, pois a declaração de vontade já
100
está expressa na própria procuração.
O ato declaratório do reconhecimento pode decorrer da livre manifestação
dos pais, quando será voluntário ou de sentença proveniente de ação de
investigação de paternidade ou maternidade, quando será judicial.
6.1 Voluntário:
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).
Filho maior – art. 1.614 – necessidade de consentimento.
Filho menor – pode impugnar o reconhecimento nos 4 anos posteriores a sua
maioridade ou emancipação.
Reconhecimento de filho falecido – art. 1.609, § único – só é permitido se o
filho tiver deixado herdeiros, caso em que cabe a eles consentir com o ato de
reconhecimento. Essa exigência existe para evitar que haja reconhecimento de
filhos a fim de receber herança (caso de não haverem descendentes, os
ascendentes herdarão).
101
declarada de modo incidente, assinado pelo declarante e testemunhas. Pode
também ocorrer por escritura particular, com firma reconhecida, devendo ser
arquivada no Cartório.
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. O
testamento pode ser cerrado, público ou particular ou especial (art. 1.886). Ainda
que o testamento venha a ser anulado, o reconhecimento constante nele não
perderá o efeito, a menos que o testador não tenha condições de manifestar sua
vontade de forma inequívoca (ex.: se for demente).
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
6.2 Judicial:
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou
maternidade). Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os
herdeiros poderão prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A
ação pode ser ajuizada contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação
pode ser feita por qualquer pessoa que tenha interesse moral ou econômico na
ação (art. 1.615) (ex.: cônjuge do réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia
absoluta, valendo contra todos. Deverá já haver a fixação dos alimentos
provisionais ou definitivos. Deve ser averbada no registro competente.
6.3 Oficioso:
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro
Civil e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor
a certidão do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que
oficiosamente se verifique a procedência da imputação da paternidade. A
indicação falsa leva a mãe a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e
será notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento, remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a
102
averbação da paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial,
ou se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação
de investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O
MP age como substituto processual. Mas se o interessado (investigado) quiser,
poderá intentar a ação de investigação – art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a
maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão
integral do registro e o nome e prenome, profissão,
identidade e residência do suposto pai, a fim de ser
averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a
paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar
o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se
manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a
diligência seja realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a
paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e
remetida certidão ao oficial do registro, para a devida
averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a
notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz
remeterá os autos ao representante do Ministério Público
para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de
investigação de paternidade.
§ 5º Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é
dispensável o ajuizamento de ação de investigação de
paternidade pelo Ministério Público se, após o não
comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a
paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para
adoção. (Redação dada pela Lei nº 12,010, de 2009)
§ 6º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a
quem tenha legítimo interesse de intentar investigação,
visando a obter o pretendido reconhecimento da
paternidade. (Incluído pela Lei nº 12,010, de 2009)
103
efeitos:
● Estabelece o parentesco entre o filho e seus pais, atribuindo-lhe o status
familiar, fazendo constar no Registro de nascimento o nome dos pais e dos avós.
● Impede que o filho reconhecido por um dos cônjuges resida no lar conjugal
sem a concordância do outro (art. 1.611).
● Concede ao filho o direito à assistência e a alimentos.
● Sujeita o filho menor ao poder familiar do genitor que o reconheceu e, se
ambos o reconheceram, e não houver acordo, sob o poder de quem melhor
atender aos interesses do menor (art. 1.612).
● Concede direito à alimentos tanto para o genitor quanto para o filho (art.
1.694 e art. 1.696).
● Estabelece direito sucessório recíproco entre pais e filhos.
● Autoriza o filho reconhecido a propor ação de petição de herança e
nulidade de partilha, em razão da sua condição de herdeiro.
● Fica sujeito a deserdação ou indignidade.
7. Ações de filiação:
7.1 Negatória de paternidade:
Casos do art. 1.597, CC – a paternidade pode ser impugnada por aquele cujo
nome veio a ser declinado como genitor da criança (marido da mãe da criança). A
presunção de paternidade não é absoluta, de modo que o pai pode elidi-a
provando o contrário. A ação é de ordem pessoal, privativa daquele a quem foi
atribuída a paternidade, de maneira que só ele é legitimado a propor referida ação
(art. 1.601). Contudo, se o titular da ação falecer, seus herdeiros poderão
prosseguir com a ação (art. 1.601, § único). A ação negatória é imprescritível (art.
1.601).
IMPOTÊNCIA GENERANDI: impossibilidade de conceber filho. Para tanto
será exigida perícia médica que comprove a impotência absoluta, pois se houver
mero distúrbio psíquico transitório, a presunção será mantida, só sendo elidida
pelo exame de DNA. Trata-se da impotência em razão de infertilidade.
ADULTÉRIO DA MULER: deve provar que houve adultério e relação sexual
de sua mulher com outro homem. Mas por si só não é fato para justificar a
negatória de paternidade, devendo, ainda, provar que estava fisicamente
104
impossibilitado de gerar filhos à época da concepção. Ex.: estava separado
judicialmente, não tendo convivido um só dia sob o mesmo teto, daí não ter havido
qualquer relaçao sexual entre eles. Assim, o adultério serve como prova
complementar na negatória de paternidade.
7.3 Anulatória:
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios
de vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro
somente se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai
que reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP,
quando pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois
se trata de estado de filiação.
7.4 Investigatória:
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de
seu respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo
filho contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça
antes do fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não
poderão intentá-la em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à
investigação de paternidade é personalíssimo, na medida em que pode ser
exercida somente pelo filho (podendo ser representado ou assistido, se menor de
idade); é indisponível, já que não pode ser renunciado; é imprescritível, pois
pode ser exercido a qualquer momento (súmula 149, STF).
Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º
105
reconheceu a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa
do pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e
intimidade. A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que
haverá a presunção da paternidade neste caso. SÚMULA 301, STJ: Em ação
investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presunção juris tantum de paternidade. Para terminar com as discussões, a Lei
12.004/09, veio a regulamentar essa questão, incluindo o art. 2.º-A, § único, da Lei
8.560/92, e estabelecendo que a recusa do réu em se submeter ao exame de DNA
gerará a presunção da paternidade, que deverá ser apreciada em conjunto com o
contexto probatório. Essa presunção é relativa. O juiz, para reconhecê-la, deve
analisar outras provas (fotos da relação do casal, cartas, testemunhas, etc).
X – ALIMENTOS:
Juridicamente, “os alimentos significam o conjunto das prestações
necessárias para a vida digna do indivíduo” (Gagliano e Pamplona Filho, p. 683).
107
a obrigação alimentar. O art. 1.700 determina que o credor de alimentos poderá
exigi-los inclusive dos herdeiros do devedor, se este falecer. Os herdeiros serão
responsáveis no limite de seu quinhão. Na verdade não existe a transmissão da
obrigação, pois o espólio é que será responsável (débito do espólio). O débito é
do falecido. Contudo, se o falecido for o alimentado, extingue-se a obrigação
alimentar, não tendo direito seu espólio a exigir a prestação alimentícia.
3. É incessível em relação ao credor, de maneira que o crédito não pode
ser cedido a terceiro, por ser inseparável da pessoa do credor.
4. É irrenunciável. É possível que se deixe de exercer, mas não que se
renuncie o direito a alimentos. Pode-se renunciar o exercício, mas não o direito.
Art. 1.707.
Discute-se sobre a possibilidade de renúncia de alimentos em sede de
separação/divórcio. A doutrina e a jurisprudência não são uníssonas, ainda que o
entendimento majoritário seja no sentido de admitir a renúncia no divórcio. Nesse
sentido, a III Jornada de Direito Civil aprovou enunciado:
Enunciado n.º 263, CJF/STJ: O art. 1.707 do Código Civil não
impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia
manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da
dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do direito
a alimentos só é admitida enquanto subsista vínculo de
Direito de Família.
Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e
outras, não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve- se observar o que
diz a lei: irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e
provas orais, deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
5. É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o
direito de, no futuro, pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos,
prescreve em 2 anos a pretensão de cobrança das parcelas em atraso, salvo
exceções. Tartuce (p. 436) apresenta uma tabela sobre a matéria:
Direito aos Alimentos Alimentos fixados Alimentos
alimentos fixados em favor de devidos pelos
absolutamente pais aos filhos
incapaz
108
Prazos Não há prazos 2 anos 2 anos 2 anos
para se
pleitear
Início do ------------- A prescrição A prescrição não A prescrição não
prazo inicia com o corre contra corre entre
prescricional vencimento absolutamente ascendentes e
incapaz (art. 198, I, descendentes
do CC). Só se durante o poder
iniciará quando o familiar (art. 197,
menor completar II, do CC). Só se
16 anos. iniciará quando o
menor completar
18 anos ou
ocorrer a
emancipação.
4. Pressupostos:
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre
o alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos? Sim,
trata-se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
110
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.
5. Classificação:
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados
em cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
congnição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem
natureza antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com
prestações periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.
Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).
b) Civis: concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais
(educação, instrução, assistência, recreação). Art. 1.694, caput.
Quanto à causa jurídica:
a) Voluntários: resultantes de declaração de vontade, inter vivos ou causa
mortis. Ex.: o marido, na separação, estipula a pensão a prestar à mulher.
b) Ressarcitórios: destinados a indenizar vítima de ato ilícito. Ex.: autor do
homicídio deve prestar alimentos às pessoas a quem o falecido os devia.
c) Legítimos: impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas
um vínculo de família.
111
b) Futuros: se devidos após a prolação da decisão. Os alimentos pretéritos
não são devidos.
Quanto à modalidade:
a) Próprios: é o fornecimento direto de alimentos no próprio lar do
alimentante, que fornece hospedagem e sustento ao alimentado. Fornecimento de
alimentos in natura. Normalmente o genitor que fica com a guarda presta alimentos
próprios.
b) Impróprios: pagamento de prestação pecuniária, na forma de pensão
mensal. É a forma mais comum de pagamento de alimentos. Geralmente é pago
pelo genitor não detentor da guarda.
Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-
se de alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que
entende que trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o
outro, visando compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela
separação/divórcio. Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um
nível de vida que pode, eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas)
em razão do rompimento. Devem ser prestados por determinado tempo,
possibilitando que o cônjuge necessitado possa se qualificar para se inserir no
mercado de trabalho.
112
obrigação alimentar, passando-se aos mais distantes só na falta dos mais
próximos.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco
entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em
falta de outros.
113
exigir alimentos do filho que foi adotado. Contudo, essa obrigação surge entre
o adotado e os parentes do adotante e vice-versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de
outro fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa,
constituir nova família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante,
exonerará o devedor da obrigação de prestar alimentos. Mas precisa de ação
judicial para que a exoneração se opere. Art. 1.708.
Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera
da obrigação alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração
do valor prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes
só serão fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam
prestar os alimentos, nem aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos
os cônjuges forem culpados, não haverá a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher
para que possa atender a suas necessidades especiais. Esses alimentos serão
fixados pelo juiz contra o suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei
11.804/2008 é que disciplina essa matéria.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os
valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do
período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da
concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação
especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e
demais prescrições preventivas e terapêuticas
indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz
considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo
referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada
pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também
deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos
recursos de ambos.
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade,
o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o
nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos
114
gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor
do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
115
1.695 – necessidade x possibilidade.
c) Pelo casamento, união estável ou procedimento indigno do credor de
alimentos.
A extinção da obrigação alimentar não faz coisa julgada, pois, voltando a
haver a necessidade, os alimentos podem, novamente, ser pleiteados.
Obsservar que a sentença em ação revisional retroage a data da citação!
Súmula 621, STJ: Os efeitos da sentença que reduz, majora
ou exonera o alimentante do pagamento retroagem à data da
citação, vedadas a compensação e a repetibilidade.
8. Ação de alimentos:
A ação de alimentos é o meio técnico de reclamar a prestação alimentícia,
desde que se configurem os pressupostos jurídicos.
A lei 5.478/68 estabelece o rito especial para a ação de alimentos, que deve
ser célere. Para tanto, deve haver prova pré-constituída da existência da relação
de parentesco (paternidade já reconhecida).
Esta ação é imprescritível. Contudo, para exigir a execução dos alimentos, já
fixados, e que estão vencidos, o prazo prescricional é de 2 anos.
O foro competente é o do domicílio do alimentando – art. 53, II, CPC/2015.
Depende de intervenção do MP.
Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos
filhos? Sim. Ver art. 24, lei 5.478/68.
Art. 24. A parte responsável pelo sustento da família, e que
deixar a residência comum por motivo, que não necessitará
declarar, poderá tomar a iniciativa de comunicar ao juízo os
rendimentos de que dispõe e de pedir a citação do credor,
para comparecer à audiência de conciliação e julgamento
destinada à fixação dos alimento a que está obrigado.
116
citação – art. 4.º.
3. Há uma fase inicial de conciliação, onde o juiz tenta um acordo entre as
partes – art. 5.º.
4. Nessa audiência será apresentada a contestação, caso não haja acordo.
5. Fase de instrução.
6. Sentença final (retroativa a data da citação, a partir de quando as
prestações mensais poderão ser exigidas.
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 621-622.
117
- Execução de sentença sujeita a recurso – autos apartados (art. 531, § 1.º,
CPC/2015)
- Execução de acordo extrajudicial – autos apartados (art. 911, CPC/2015)
Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja
por cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o
desconto em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu
empregador ou o ente público (para quem ele trabalha) deverá descontar os
valores de sua remuneração, conforme determinado por ofício judicial, sob pena
de desobediência. O desconto pode ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e
das mensais, desde que não ultrapasse 50% dos ganhos líquidos do
alimentante 28.
10. Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade da
obrigação de prestar alimentos – arts. 528 a 533, CPC/2015
Uma vez que exista sentença condenatória de obrigação de prestar
alimentos, com trânsito em julgado ou decisão interlocutória que fixe alimentos,
poderá a parte exequente requerer ao juiz que intime pessoalmente o devedor
para que, em 3 dias pague, prove o pagamento ou justifique a impossibilidade de
pagar.
Se o executado, neste prazo, não pagar, não provar o pagamento, nem
justificar, o juiz determinará o protesto da decisão. Isto acarretará restrições de
crédito ao devedor/executado, bem como sua inscrição em cadastros negativos
de crédito 29.
Somente situação excepcional (doença, por exemplo), ou seja, fato que gere
a impossibilidade absoluta de pagar, justificará o inadimplemento (§ 2.º, art. 528,
CPC/2015).
Não havendo pagamento, ou se a justificativa não for aceita, o juiz, além de
mandar protestar a decisão, determinará a prisão civil do executado pelo prazo de
1 a 3 meses (§ 3.º).
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 622.
29
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-
592.
118
Havendo prisão, esta deverá ser cumprida em regime fechado e em separado
dos presos comuns (§ 4.º).
Sobre a prisão dos avós, ver o Enunciado n.º 599, VII Jornada de Direito Civil:
ENUNCIADO 599 – Deve o magistrado, em sede de
execução de alimentos avoengos, analisar as condições do
(s) devedor (es), podendo aplicar medida coercitiva diversa
da prisão civil ou determinar seu cumprimento em
modalidade diversa do regime fechado (prisão em regime
aberto ou prisão domiciliar), se o executado comprovar
situações que contraindiquem o rigor na aplicação desse
meio executivo e o torne atentatório à sua dignidade, como
corolário do princípio de proteção aos idosos e garantia à
vida.
119
de alimentos existente ou a sentença do juiz que fixa a verba alimentar. Neste
caso, a cobrança/execução deverá ocorrer em nova ação, em autos apartados.
A execução dos alimentos provisórios e dos fixados em
sentença não transitada em julgado, somente podem se
corados pela via expropriatória (CPC 528 § 8.º) e se
processa em autos apartados (CPC 531 § 1.º).
Os alimentos definitivos ou incontrovertidos, podem ser
cobrados sob a ameaça de prisão (CPC 529 § 3.º), e podem
ser exigidos nos mesmos autos (CPC 531 § 2.º) 30.
Essa execução será com base nos 3 últimos meses (até 3 meses) de
prestações vencidas. Incluem-se as vincendas. É bem célere.
Não cabe habeas corpus para prisão alimentar.
O cumprimento da pena não exime do pagamento dos alimentos, que
seguem sendo devidos.
Art. 913 e 824, CPC/2015.
Para a execução de alimentos vencidos há mais de 3 meses, deve-se utilizar
o procedimento do art. 824 e ss., CPC/2015 (execução por quantia certa), onde
haverá, ao invés da prisão, a penhora de bens. É bem mais moroso que o primeiro.
Ordem de penhora = art. 835, CPC/2015
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, p. 619.
120
n. 5.478/68, art. 13, § 2º), ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a
impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas.
122