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Joaquim Falcão
Laura Osório
resumo abstract
F
oi com a República, em 1934, que de Processo Civil impõem ao magistrado3 valo-
surgiu a proibição constitucional de res éticos – como transparência, independência,
juízes participarem de atividades imparcialidade, prudência, cortesia, diligência,
político-partidárias. A Constituição dignidade, honra, decoro, dentre outros.
de 1988 a manteve1. A regulação infraconstitucional converge
O Código de Ética da Magis- para o princípio da moralidade da administração
tratura, de iniciativa do Conselho pública (art. 37, CF), de que o Poder Judiciário
Nacional de Justiça, de 2008, tam- é parte. Donde o comportamento antiético do
bém vedou o exercício de atividade magistrado, mais do que apenas contrário à lei,
político-partidária. Depois de asso- é contrário à Constituição.
ciar a independência do julgar ao Mas o que significa “atividade político-par-
comportamento ético do juiz2, diz tidária”?
em seu artigo 7º: “A independência Para responder, há que se precisar cuidado-
judicial implica que ao magistrado é vedado par- samente o que se entende por “atividade”. E por
ticipar de atividade político-partidária”. “político-partidária”. É o que vamos aqui tentar.
Além do comportamento ético comum a Sempre que possível, partiremos de casos reais,
qualquer outro cidadão, o magistrado deve com- ilustrativos, presentes na prática e na agenda do
portamento ético específico de sua profissão. constitucionalismo brasileiro. Palpáveis quase que
A ética da responsabilidade, diria Max Weber com as mãos, como diria Gilberto Freyre.
(1985, pp. 113-4). A Constituição não proíbe a atividade político-
Além da Constituição e do Código de Ética, a -partidária como decisão nos autos4. Está protegida
Lei Orgânica da Magistratura e o próprio Código
pelo livre convencimento do juiz. Mas proíbe, sim, Mas não é desse tipo de comportamento que
atividade como comportamento fora dos autos. queremos tratar, e sim de outro. E é o seguinte.
Aqui começa o problema. Existe um consenso de que a atividade político-
Filiar-se a um partido é atividade óbvia e for- -partidária proibida é aquela que ocorre e se esgota
malmente proibida. Mas é possível exercer ativi- enquanto o magistrado está na sua atividade juris-
dade político-partidária sem estar filiado? Exis- dicional. Como no caso da juíza Ginsburg.
tem outras atividades, além da filiação, de cunho Não falaremos aqui do consenso, mas sim do
e consequência político-partidária? Acreditamos controverso, do comportamento durante o exer-
que sim. Mas são todas proibidas? cício da magistratura, mas que indica futura ati-
Qual é a linha divisória da ética e da legalida- vidade político-partidária do magistrado, que se
de, entre filiação partidária e outras atividades po- concretiza apenas depois de deixar a magistratura.
líticas, como opiniões, assessorias, declarações de Nesses casos, seu futuro político-partidário de
voto, apoios, entrevistas, programas de televisão, sucesso poderá depender de seu presente como
encontros oficiais ou não oficiais com autoridades magistrado. Como defende Dalmo Dallari (2014):
ou candidatos partidários?
Para os países que adotam o modelo da separa- “O juiz que ainda no exercício das funções juris-
ção dos poderes, a proibição de atividades político- dicionais já entrou em contato com um partido
-partidárias é quase um patrimônio cultural. Não para filiar-se logo que deixar o cargo será inevi-
se limita a proibir filiação. É conceito amplo e tão tavelmente influenciado por esses entendimentos.
necessariamente vedado que, mais do que repri- Os casos que lhe forem submetidos e nos quais
mido, se violado, exige reparação ética e pública. o partido ou os dirigentes partidários tenham
Foi o que aconteceu recentemente com a juí- interesse serão conduzidos e decididos sob essa
za Ruth Ginsburg, nos EUA. Do alto dos seus 83 influência, comprometendo seriamente a indepen-
anos, diante da possibilidade de Donald Trump dência e imparcialidade do juiz”.
ganhar as eleições do país, Ginsburg declarou:
“Trump é uma fraude e não tem coerência. Diz Permitam-nos, então, narrar alguns exemplos.
o que vem à sua cabeça”5. Por sua liderança profissional e visão de Bra-
Foi crítica política de consequências parti- sil, o ministro Sepúlveda Pertence sempre foi visto
dárias, fora dos autos, pública e em meio a um como excelente candidato a cargo eletivo majoritá-
processo eleitoral. Suficiente para que a mídia, rio, sobretudo depois que se tornou presidente do
os partidos Republicano e Democrata e a comu- Supremo Tribunal Federal, em 1995.
nidade acadêmica e jurídica condenassem como Em 1997, em reunião de associação de magis-
antiéticas suas declarações. trados em Pernambuco, Pertence pronunciou dis-
Diante da reação, a juíza Ginsburg manifestou curso que em muito se aproximava do programa
publicamente claro pedido de desculpas: do candidato Luiz Inácio Lula da Silva.
Não era filiado ao Partido dos Trabalhadores,
“Refletindo meus recentes comentários, em res- mas seu discurso podia ser considerado, por muitos
posta a perguntas da imprensa, foram infelizes e de boa-fé, como atividade programática de conte-
lamento por tê-los feito. [...] Os juízes devem evitar údo político-partidário. Por quê?
comentários sobre candidatos a cargos públicos. Estávamos, naquela época: (a) em período
No futuro, serei mais circunspecta”6. eleitoral, (b) em meio à discussão pública sobre a
escolha do candidato a vice-presidente, (c) o cur-
rículo do ministro Pertence demonstrava dispo-
5 Disponível em: http://oglobo.globo.com/mundo/
sição de competição (fora ser candidato à Ordem
juiza-da-suprema-corte-dos-eua-se-desculpa-por-
-criticas-trump-19712500. Acesso em: 20/7/2016.
6 Ver “Juíza da Suprema Corte dos EUA se Desculpa por
Críticas a Trump”. Disponível em: http://oglobo.globo. Regrets ‘Ill-Advised’ Remarks About Donald Trump”. Dis-
com/mundo/juiza-da-suprema-corte-dos-eua-se- ponível em: https://www.theguardian.com/law/2016/
-desculpa-por-criticas-trump-19712500. Acesso em: jul/14/ruth-bader-ginsburg-regrets-donald-trump-
20/7/2016. No mesmo sentido, “Ruth Bader Ginsburg -remarks-faker. Acesso em: 9/8/2016.
Não são poucos, inclusive, os que já defen- públicos não apropriados para um caso ainda
dem que o juiz Sérgio Moro ou o procurador em julgamento9.
federal Deltan Dallagnol se candidatem a cargos Os fatos mostraram que o juiz concedera en-
eletivos ou sejam aproveitados politicamente em trevistas públicas a jornais como The Wall Street
futuros governos. Journal, Financial Times e The New York Times
Diante desse cenário, o que fazer? e participara de conferências em universidades
A imensa maioria das pesquisas sobre per- e de seminários, fazendo comentários jurídicos
cepção de confiança no Judiciário evidencia ou não sobre o caso ainda não julgado. Mais
insuficiente confiança dos cidadãos na Justiça ainda, tivera vários contatos secretos, em off,
como instituição. O último Índice de Confiança com vários repórteres. Mesmo tendo o próprio
na Justiça brasileira (ICJ Brasil), coordenado por juiz proibido a publicação de algumas de suas
Luciana Gross Cunha e divulgado pela Esco- declarações até o final do julgamento, os fatos
la de Direito da FGV de São Paulo no segundo ocorreram, não havia dúvidas.
semestre de 2015, indica que apenas 32% dos Nos próprios autos, a Suprema Corte ameri-
brasileiros confiam no Poder Judiciário 8. Essa cana não encontrou desvios registrados que de-
desconfiança persiste há anos. monstrassem favorecimentos comprometedores
As causas são múltiplas e inexistem dados da imparcialidade do juiz. No âmbito interno ao
rigorosos que nos permitam identificá-las. Uma processo, seu comportamento fora “correto”. O
delas, acreditamos, pode ser a percepção da po- problema era fora dele. Causara dano à confiança
litização do Judiciário. dos cidadãos na imparcialidade do Judiciário. O
Aliás, o Código de Ética da Magistratura é juiz foi afastado do caso compulsoriamente.
expresso no artigo 15 ao vincular o comporta- A legitimidade do Poder Judiciário depende
mento do magistrado a maior ou menor confian- não somente do exercício da imparcialidade e
ça do cidadão no Judiciário: “A integridade de independência, mas também, e principalmente,
conduta do magistrado fora do âmbito estrito da da sua percepção social, bem público tutelável
atividade jurisdicional contribui para uma fun- constitucionalmente.
dada confiança dos cidadãos na judicatura”. O
bem público a proteger é, portanto, a percepção
ética da atividade do juiz, seja como comporta-
POR UMA NOVA REGULAÇÃO
mento ou como decisão.
O caso americano Microsoft vs US Govern- Para aperfeiçoar, propor novas soluções que
ment bem ilustra essa tese. Em 1999, o governo aumentem a confiança no Judiciário e que dificul-
americano acusou a Microsoft de violar dispo- tem a potencial politização partidária do compor-
sitivos da lei antitruste e de deter verdadeiro tamento do juiz, pelo menos quatro conjuntos de
monopólio tecnológico. O juiz Thomas Penfield variáveis devem ser considerados.
Jackson foi afastado do caso por não ter tido um Primeiro, se a futura atividade político-parti-
comportamento ético, acusado de ter contato não dária se beneficia das decisões nos autos ou do
permitido com as partes e de fazer comentários comportamento fora dos autos.
Segundo, se o magistrado deixou a magistra-
tura por vontade própria ou por aposentadoria
8 A instituição ficou atrás das Forças Armadas (67%),
da Igreja Católica (57%), da imprensa escrita (43%), compulsória.
das redes sociais (42%), das grandes empresas (39%), Terceiro, se vai exercer a atividade político-
do Ministério Público (39%) e da Polícia (35%). Em-
-partidária no Poder Executivo, no Poder Legisla-
patou com as emissoras de TV (32%) e está à frente
apenas dos sindicados (25%), do Congresso (12%), do tivo ou em partido político.
governo federal (11%) e dos partidos políticos (6%)
(Relatório ICJ Brasil – 2º Semestre/2015. Disponível
em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstre-
am / handle /10 438/16539/ R e lato% CC% 81r io%20 9 Sobre o tema, ver Valenti (2016): “‘For judges, the appea-
I C J B r a s i l % 2 0 - % 2 02 % C 2 % B A% 2 0 s e m % 2 02 015 . rance of impropriety we just can’t have,’ says Eileen Libby,
pdf?sequence=1&isAllowed=y. Gráfico 07, p. 18. Acesso associate ethics council for the American Bar Association.
em: 7/6/2016). The only remedy is having him step down”.
em polêmica por ter participado, antes de proferir É inevitável que dentro da margem de discri-
a decisão, de passeata política a favor do impea- cionariedade inerente à atividade jurisdicional,
chment da presidente Dilma Rousseff. Não só par- influências de futura atividade político-partidária
ticipou, como conferiu notória publicidade à sua possam se infiltrar em determinados casos. É ine-
participação através de suas redes sociais. vitável, também, que essa futura atividade não es-
Fotos e mensagens postadas por ele divulgaram teja livre de pressões externas ao magistrado.
seu posicionamento político. Aparecia em uma das Resta, porém, desestimular esses fatores. Seja
manifestações contra a presidente Dilma Rousseff. como prevenção diante da excessiva exposição mi-
Convocava pessoas para protestos. diática de magistrados fora dos autos, como aper-
Em outro caso, em 2013, por 9 votos a 5, o Con- feiçoamento da separação dos poderes no Estado
selho Nacional de Justiça confirmou a pena máxi- democrático de direito, ou, então, para aumentar
ma de aposentadoria compulsória ao juiz Luís Jorge a confiança popular na imparcialidade da justiça.
Silva Moreno, do Tribunal de Justiça do Maranhão. Essas medidas, que a seguir sugerimos, po-
Testemunhas afirmaram que o magistrado par- deriam ser tomadas isolada ou combinadamente,
ticipava de comícios, passeatas e outros eventos conforme os legisladores assim considerassem.
políticos locais. Em dada ocasião, chamara publi- A primeira, e mais radical, é a da inelegibili-
camente de “ladrão” o grupo político que condu- dade eleitoral e a proibição de ocupar cargos de
zia a prefeitura do município onde atuava14. Para confiança no Poder Executivo. Na verdade, quando
aposentar compulsoriamente o magistrado, o con- o cidadão opta livremente por ser magistrado, abre
selheiro Bruno Dantas argumentou que a “Cons- mão de uma série de direitos, em troca de outros.
tituição afastou o magistrado da atividade política Para a vida. Daí o direito à vitaliciedade. Mas abre
para garantir a isenção necessária”. mão, inclusive, de alguns de seus direitos políticos:
Em 2014, em caso semelhante, o Conselho apli- o de ser votado, por exemplo.
cou penalidade menos severa – de advertência – ao O ministro Eros Grau já disse ao Projeto Histó-
juiz Milton Biagioni Furquim, de Minas Gerais, ria Oral do Supremo, da FGV Direito Rio16, talvez
que também participava rotineiramente da vida po- reforçando a tese da vitaliciedade, que não existe
lítica da cidade de Itapeva e, inclusive, discursou na ex-ministro do Supremo. Existe, sim, “ministro
posse do irmão como vice-prefeito do município. aposentado do Supremo” (Grau, 2015).
O conselheiro Emmanoel Campelo, relator do Ou seja, mesmo depois de ministro, continua-
processo, afirmou que, ao discursar na posse do -se ministro. É, inclusive, o que sugere o regimento
irmão, o juiz “imiscuiu-se na política de cidade do Supremo quando prevê que os ministros rece-
diversa da comarca de sua jurisdição, exorbitando, berão o tratamento de excelência, conservados o
pois, o legítimo papel de representação institucio- título e as honras correspondentes, mesmo após a
nal do Poder Judiciário”15. aposentadoria17. Mas esta seria medida extrema.
Outra seria estabelecer quarentena, como já
ocorre para o exercício da advocacia e com vá-
AS MEDIDAS DISPONÍVEIS E POSSÍVEIS rios cargos do Poder Executivo. Estão sujeitos à
quarentena membros do Conselho de Governo,
Devemos aqui partir do pressuposto de que a do Conselho Monetário Nacional, da Câmara de
sentença é mais do que a mera aplicação da lei. É Política Econômica e da Câmara de Comércio
também escolha, ato de vontade do juiz, sujeita
a inúmeras influências imprevisíveis.
16 Sobre o Projeto História Oral do Supremo, ver: http://
historiaoraldosupremo.fgv.br/sobre-o-projeto.
14 Disponível em: http://oglobo.globo.com/brasil/cnj-
17 “Art. 16. Os Ministros têm as prerrogativas, garantias,
-confirma-punicao-juiz-do-maranhao-por-ativida-
direitos e incompatibilidades inerentes ao exercício da
des-politicas-7747428. Acesso em: 9/8/2016.
magistratura. Parágrafo único. Receberão o tratamento
15 Disp onível em: ht tp: //w w w.cnj . jus . b r/n oticias / de Excelência, conservando o título e as honras cor-
cnj/61562-juiz-de-mg-recebe-pena-de-advertencia- respondentes, mesmo após a aposentadoria, e usarão
-por-manifestacao-em-eventos-politicos. Acesso em: vestes talares, nas sessões solenes, e capas, nas sessões
9/8/2016. ordinárias ou extraordinárias.”
18 O projeto foi aprovado no Senado, mesmo enfrentando no exercício da magistratura presente. Mas parou na
controversos interesses e discussões com relação ao Câmara, onde há mais de um ano aguarda designação
prazo necessário para se diluir no tempo as possíveis de relator na Comissão de Constituição de Justiça e
consequências da atividade político-partidária futura Cidadania.
Bibliografia