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4. OS AGRAVOS
A gente vai examinar os agravos contra as decisões proferidas pelos juízes singulares.
Não vamos examinar o agravo regimental até porque já o estudamos. Vamos estudar agora os
agravos contra as decisões interlocutórias proferidas pelos juízes de primeira instância
E aqui vocês vão se lembrar que contra essas decisões cabem duas espécies de agravo:
AGRAVO RETIDO
O agravo retido é um assunto que para quem não tem conhecimento de processo físico,
para quem não tem experiência forense eu reputo quase que como dar aula de grego. É muito
difícil para alguém que não tem contato com o processo compreender o que seja um agravo
retido. Então, eu vou tentar fazer aqui uma abstração para vocês responderem na prova.
Para entender o que é um agravo retido, vocês têm que saber o que é um recurso retido.
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O agravo retido é um recurso sem preparo e é um recurso que é interposto perante o
órgão a quo, perante o juiz que proferiu a decisão agravada. Ele segue a regra que eu já
expliquei: o recurso é interposto perante o órgão a quo. Ele vai receber o recurso.
Prestem bem atenção: até bem pouco tempo atrás, só havia uma modalidade de agravo
retido. Sucede que agora e isso é um problema para quem vai fazer concurso, há duas
modalidades de agravo retido e são bem diferentes. Existe atualmente o agravo retido contra
decisões escritas ou decisões orais
Agravo retido contra decisões escritas do juiz – deve ser interposto em dez dias
por escrito. O agravo retido interposto contra decisões interlocutórias escritas tem
que ser interposto em dez dias por escrito.
A lei fala em agravo retido oral, interposto na hora, contra decisão proferida em audiência
de instrução. Só que a interpretação que se já não é só audiência de instrução, mas qualquer
audiência. Embora a lei só fale em audiência de instrução e julgamento, vale para a decisão oral
proferida em qualquer audiência.
O objetivo do legislador aqui foi prestigiar a oralidade, o que é algo bom se nós
tivéssemos a cultura da oralidade. Mas o nosso processo não tem essa cultura. Imagine o juiz,
com suas vaidades, ter que ficar recebendo, na sua cara, um agravo retido. Isso, rigorosamente é
o seguinte: é uma forma elegante de dizer que o juiz fez bobagem. Na audiência, na cara dele.
Entre nós, é tão curioso que o advogado vai falar isso, o juiz vai ouvir e cabe ao juiz ditar ao
escrivão as razões do agravo. É constrangedor. Nós não temos essa cultura. Nos EUA, tudo é
oral e esse enfrentamento faz parte da cultura deles, tanto que a visão americana do processo é
chamada de uma visão desportiva do processo, é a idéia de que aquilo é uma luta e o melhor
atleta ganha. Isso que eu estou falando aqui, não é impressão minha, é algo disseminado.
Criou-se esse modelo, e que é um problema também porque na audiência o juiz profere
uma série de decisões. Imagina: Cada pergunta indeferida é uma decisão. Já pensou se contra
cada uma dessas decisões coubesse um agravo retido? Você quer perguntar, o juiz indefere e
você: “Então, V. Exa., me permita, eu vou agravar em razão do cerceamento do direito de defesa
garantido constitucionalmente pelo indeferimento da pergunta.” Se for isso a cada momento,
inviabiliza a audiência. Há doutrinadores que dizem que o juiz deve dividir a audiência em
partes. Cada vez que ele termina uma parte, diz que terminou e abre espaço para as partes
agravarem. Faz um agravo em bloco, para agravar de tudo o que aconteceu no período, para ver
se dá uma racionalidade ao sistema.
O problema para concurso é: Como é que você vai fazer um agravo retido oral em
concurso? É um grande problema porque a peça é escrita. No concurso para procurador do
Município de Salvador há uns dois anos, a peça escrita foi um agravo retido oral. Isso é
sensacional! Tinha acabado de sair a lei e era para todo mundo saber que recuso contra decisão
proferida em audiência é o agravo retido oral. E aí cobraram exatamente isso. O que a galera fez
no concurso foi criativo: Começaram a escrever aquilo que, supostamente, estaria sendo dito
oralmente na audiência.
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O problema mais grave do agravo retido hoje, sem dúvida, é saber quando cabe agravo
retido. Essa é a grande pergunta. As interlocutórias são agraváveis e são agraváveis ou por
agravo retido ou por agravo de instrumento e você tem que saber quando é um e quando é outro.
Quando é que uma decisão interlocutória é impugnável por agravo retido e quando é impugnável
por agravo de instrumento. Isso você tem que saber hoje. E para que vocês saibam, quando é um
e quando é outro, partam da seguinte premissa (que me parece ser a chave de compreensão do
problema): Não há, não existe nenhum caso em que você possa opor um ou outro. Não há
nenhuma situação em que você possa escolher se vai entrar com o retido ou por instrumento.
Antes, há muito tempo atrás, existia essa concepção, de que a escolha pelo retido ou pelo
instrumento era do agravante. Ou seja, caberia ao agravante optar pela interposição do agravo
retido ou do agravo de instrumento. Isso acabou. Não há mais essa opção. Não há mais essa
opção do agravante. Ou o caso é de agravo de instrumento ou é de agravo retido.
Há três regras que vocês devem examinar na ordem que eu disser. Se mudar a ordem,
vocês vão se embananar. São três regras de cabimento do agravo de instrumento. Se você superar
essas três regras, o caso é de agravo retido. Só vai ser retido se não for de instrumento. E acabem
com essa história de achar que hoje em dia agravo retido é a regra. Eu já vi muita gente dizer
isso, mas não existe isso. O que há hoje em dia é que ou o caso é de agravo retido ou é de
instrumento. Mas dizer que o retido é a regra é até temeridade porque você teria que fazer uma
estatística para ver qual dá mais. E, certamente, vai dar mais agravo de instrumento. Não tenho a
menor dúvida disso. Não caiam nessa pilha doutrinária (foi a má impressão da doutrina, logo que
saiu a lei). Então, há três regras para o agravo de instrumento. Não se encaixando o caso em
qualquer uma dessas três regras, o caso é de agravo retido.
É a principal, a mais importante. Decisão interlocutória que possa causar grave prejuízo,
dano irreparável, de difícil reparação, se é potencialmente lesiva ao agravante o caso é de agravo
de instrumento porque é preciso rever imediatamente a decisão. Não dá para entrar com agravo
retido. Se a situação é de urgência não dá para entrar com agravo retido para esperar a situação
posterior. Essa é a regra mãe. Básica. Praticamente todos os doutrinadores, ao examinarem o
Código, se restringem a essa regra. Se a situação é de urgência, se a decisão agravada pode
causar prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao agravado, o caso é de agravo de
instrumento. Tanto é assim, que o legislador estabeleceu uma regra no inciso II, do art. 527.
Ou seja, se eu entro com agravo de instrumento em uma situação que não é de urgência, o
relator do agravo de instrumento vai dizer: olha, não é situação de agravo de instrumento.
Devolva e volta para ser retido. Isso para mostrar que não havendo urgência, não há por que o
agravo de instrumento prosseguir. Quais são os problemas?
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Você, para entrar com agravo de instrumento, pagou custas, coisa que não faria no agravo
retido. Você pagou custas e o relator mandou converter. Devolvem-se as custas? Não. Problema
é seu. Entrou com recurso errado, as custas não são devolvidas.
O que eu vou dizer agora foi questão de concurso recente. Foi uma questão prática em
que na AIJ o juiz antecipou a tutela. O juiz, em mesa, antecipou a tutela. O concurso pedia para
você elaborar o recurso cabível. Aí você fica com aquela coisa na mente: decisão proferida em
audiência, agravo retido oral. Só que aí está o erro porque só será agravo retido oral, se couber
agravo retido. Para que seja agravo retido oral, é preciso que a situação peça agravo retido. E se a
decisão envolve tutela antecipada, o risco de dano é imediato, então, teria que ser um agravo de
instrumento, mesmo que a decisão tenha sido proferida em audiência. Sim, porque não basta que
a decisão tenha sido proferida em audiência para que caiba agravo retido. É preciso que tenha
sido proferida em audiência e se encaixe nas hipóteses de agravo retido. Sim, porque se foi
proferida em audiência, mas se encaixa nas hipóteses de agravo de instrumento, vai ser agravo de
instrumento. Essa pergunta derrubou muita gente. A peça era um agravo de instrumento. E, com
razão porque a primeira coisa que você tem que saber é se é agravo de instrumento ou se é caso
de agravo retido. É de agravo retido? Bom, então tem que ser oral, porque foi proferido em
audiência. Não foi proferido em audiência? Tem que ser por escrito.
O terceiro problema decorre da mente do mal dos advogados logo que a lei saiu. Isso foi
um sócio meu que pensou e eu fiquei impressionado com a mente dele. Saiu a lei (olha o que o
cara pensou!) estabelecendo essa divisão que eu mostrei: agravo contra decisão escrita,
apresentado por escrito em dez dias e, contra decisão em audiência, interposto oralmente na
mesma hora. ele falou assim: “Pra mim isso não significa nada porque eu vou fazer o seguinte:
estou em audiência, o juiz decide. Eu vou ficar calado e vou agravar de instrumento em dez
dias. Quando chegar lá em cima, o relator vai dizer que não cabia agravo de instrumento e vai
converter em retido. Pronto. Não precisei me desgastar com o juiz, vou ter dez dias para
preparar o agravo em casa, por escrito, citando jurisprudência, doutrina, etc. Para que eu vou
me desgastar de cara se, dez dias depois, eu posso entrar com o agravo de instrumento e o
relator converte em retido?” Realmente, se vingasse essa interpretação, não teria o menor
sentido a legislação. Assim, como é que a gente tem que interpretar?
Caberá agravo de instrumento em casos expressamente designados pela lei e aí, nesses
casos, pouco importa se há urgência ou não. A urgência não é mais um critério determinador do
cabimento do agravo de instrumento. Então, quais são os casos em que a lei expressamente
determina que cabe agravo de instrumento?
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Nesses casos, a urgência é irrelevante.
É a regra mais complicada. Caberá agravo de instrumento nos casos em que o agravo
retido for incompatível com a situação. E aí, qual é o problema dessa hipótese? É que é muito
aberta, muito indeterminada. Vou dar exemplos:
E como é que eu percebi essa terceira regra? Logo que a lei saiu em 2001, aconteceu o
seguinte caso lá no escritório: um juiz estadual declinou a competência para a Justiça do
Trabalho. É uma decisão interlocutória em que não há urgência. Não tem risco de lesão imediata,
tal. Eu já ia entrar com agravo retido e me dei conta do seguinte: Se eu fizesse isso, o recurso ia
ficar preso no processo que ia para a Justiça do Trabalho e lá não há agravo retido. Ele ia ficar lá
e eu nunca mais poderia reiterá-lo. Não ia adiantar nada porque jamais seria processado. Então,
eu percebi que, nesse caso, o agravo retido era incompatível. Não podia entrar com agravo retido
porque a situação não permitia a oposição do agravo retido. E aí entrei com agravo de
instrumento.
Com isso, aprendemos o que é o agravo retido e aprendemos quando cabe agravo retido e
quando cabe agravo de instrumento. Agora, vamos ver algumas peculiaridades do agravo de
instrumento.
O agravo de instrumento é um recurso que tem uma característica muito marcante que é
só dele. É interposto diretamente no órgão ad quem. Ele não passa pelo a quo. O recorrente já
leva o problema diretamente ao tribunal. Então você interpõe o recurso já no tribunal.
Para quem não tem prática, preste atenção no que vou dizer. Para quem tem prática vai
parecer uma imbecilidade o que vou dizer. Imaginem que este livro sejam os autos de um
processo. No meio desse livro, o juiz proferiu uma decisão interlocutória. Eu quero que o
tribunal examine essa decisão imediatamente. Só que os autos estão aqui embaixo. Como é que o
tribunal vai reexaminar essa decisão se os autos estão aqui embaixo? Eu tenho que levar ao
tribunal uma cópia do que está acontecendo aqui embaixo. Eu tenho que reproduzir o que está
acontecendo para que o tribunal, que não tem acesso aos autos, verifique se a decisão tem que ser
mantida ou reformada. E, para isso, eu tenho que formar um instrumento, que é um conjunto de
peças que será levado ao tribunal para que o tribunal, sem ter acesso aos autos, possa verificar se
a decisão é boa ou ruim.
Observação 01. Na lei, só existem quatro peças obrigatórias, que são: a certidão de
intimação, a cópia da decisão agravada e as cópias das procurações de agravantes e agravados. A
lei só fala dessas quatro. E por que estou dizendo que no concurso você tem que dizer que tirou
cópia de tudo? Porque a jurisprudência criou uma figura interessantíssima. Uma das coisas mais
geniais que a jurisprudência brasileira jamais criou: a jurisprudência disse que o agravo tinha que
ser formado com as “peças indispensáveis à compreensão da controvérsia”. Isso está na lei? Não.
Quais são essas peças? O que a jurisprudência dizia sobre peças indispensáveis à compreensão
da controvérsia? Quer dizer, a peça indispensável à compreensão da controvérsia era exatamente
aquela específica que você não havia juntado (a capa dos autos, o carimbo de juntada...). Era
sempre o que você achava que não tinha relevância e, portanto, não tirou cópia. E aí os tribunais
diziam: “Não consegui compreender, não entendi nada do que está acontecendo e, por conta
disso, não conheço do agravo.” Então, essa criação jurisprudencial (não está na lei) fez com que
os advogados simplificassem o problema: agora tiram cópia de tudo + certidão de intimação. É
uma coisa curiosa isso porque quando eu começo a dizer que tem que tirar cópia de tudo, vocês
questionam dizendo que não está na lei. Realmente não está! Na lei só estão os quatro requisitos.
Mas a jurisprudência criou esse slogan: “peças indispensáveis à compreensão da controvérsia.”
Observação 03. Aqui é uma pergunta que vocês vão ter que responder na prova:
“Pode o tribunal extinguir o processo em julgamento de agravo?” Ao julgar um agravo pode o
tribunal extinguir o processo? Isso é interessante porque, como houve uma interlocutória e o
agravo, se o tribunal extinguir o processo no julgamento do agravo, será um processo extinto
sem sentença. Não houve nem sentença e o processo já acabou. E é possível o processo ser
extinto em julgamento de agravo? É! Vai que em julgamento de agravo o tribunal reconhece uma
ilegitimidade, uma prescrição. Então, é possível. Já foi pergunta de concurso. Outra pergunta que
tem que ser feita: “Pendente agravo de instrumento, a superveniência de uma sentença afeta esse
recurso?” Qual é o destino do agravo quando sobrevém sentença? O agravo cai? Não
necessariamente. É essa a resposta. Por que? E aí vocês vão ter que responder assim: Porque se o
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julgamento do agravo (olhem qual é a regra. Não esqueçam dessa regra e eu tenho que
estabelecer uma regra pra vocês porque a quantidade de situações é infinita) puder anula a
sentença, ele vai sobreviver. Se o julgamento do agravo puder derrubar a sentença, a
superveniência da sentença não afeta o agravo. Um exemplo: imagine que no agravo se discuta
competência do juízo. O juiz sentencia. Ora, o agravo não vai cair porque se for provido, o juiz é
incompetente, portanto, a sentença, cai. Se o julgamento do agravo inerfere na sentença, o agravo
permanece, independentemente da sentença. E quando é que interfere? Quando o julgamento
dele puder invalidar a sentença. Não é o ideal. O ideal é que o agravo fosse julgado antes da
sentença, mas não é isso que acontece. Às vezes a sentença sai antes do agravo. Ocorre que
muitos desembargadores esperam sair a sentença para derrubar o agravo, pensando que não
precisa fazer mais nada e aí extingue o agravo. Não é assim, porque se o agravo discutir a
validade do processo, a sentença vai ser inválida e cai. Quer ver outra coisa? Se o agravo for em
antecipação de tutela. Se vem a sentença, aí perde o objeto. Porque aí já é cognição exauriente.
Aí perde o objeto realmente. Não dá para ficar discutindo cognição sumária, se já tem cognição
exauriente. Aí o agravo não tem sentido porque a sentença substitui a decisão interlocutória. O
agravo que discute antecipação de tutela tem essa característica. Por isso é que a resposta é “não
necessariamente.” Há casos em que o agravo morre, há outros que não morre ante a
superveniência da sentença.
5. OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
Ele tem que ser sempre o último assunto do curso porque é quase uma prova de
fidelidade. É aqui que você vai dizer se é isso que você realmente quer, porque passar por
recursos extraordinários ileso não é fácil. É um assunto jogo duro, mas vamos a ele, porque,
como dizia Santo Agostinho, “não oremos por fardos mais leves e, sim, por ombros mais fortes.”
Então, vamos fortalecer os nossos ombros e agüentar esse fardo que não é pouco pesado.
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Claro que tem variações dessa expressão. Tem gente que usa
‘recursos EXCEPCIONAIS’,
‘recursos DE ESTRITO DIREITO’,
‘recursos DE SUPERPOSIÇÃO’
Teve concurso que perguntou isso. Tudo isso, é o nome desse gênero que, no Brasil
engloba o especial e o extraordinário.
Prestem bem atenção ao que eu vou dizer: Até 1988, não havia STJ. Até 1988, era só
STF. Então, o que acontecia: Eu podia me valer de um recurso extraordinário para o STF, até
1988, para discutir questões legais e constitucionais. O STF, até 1988, julgava recursos
extraordinários, discutindo questões legais e constitucionais. O recurso extraordinário tinha essa
abrangência. Aí vem a Constituição de 1988 e cria o STJ. E pega um pedaço do antigo recurso
extraordinário que ia para o Supremo (pense nesse recurso como um bolo) e jogou para o STJ
julgar. E ao invés de dizer: cabe recurso extraordinário para o STF julgar questão constitucional
e, cabe recurso para o STJ julgar questão legal, já que o recurso extraordinário foi bipartido
(metade ele para o STF e metade dele para o STJ), ao invés de unificar a terminologia, o
legislador criou um outro nome: ao invés de chamar de recurso extraordinário para o STJ,
chamou de recurso especial para o STJ. Deu outro nome. O fato de ter dado um outro nome, não
significa dizer que o recurso especial não seja o recurso extraordinário. Ele é o velho recurso
extraordinário, só que para o STJ e com outra matéria. Por isso que o gênero engloba os dois,
porque o recurso especial é, rigorosamente, o velho recurso extraordinário, só que para o STJ.
Feita essa consideração, como é que eu vou dar esse assunto? Nós vamos ver todo o
regramento comum dos dois. Tudo o que é comum a ambos porque são muito parecidos, têm a
mesma origem. Quando terminar a parte do que é comum, aí eu examino as especialidades de
um e de outro.
Isso que acabei de falar é a chave de tudo. Agora, prestem muita atenção ao que eu vou
dizer. Quero fazer uma observação sobre isso. Agora, essa observação vai exigir de vocês que,
quando forem estudar, voltem ao que a gente viu nas últimas aulas.
Quando se diz efeito devolutivo restrito, leia-se efeito devolutivo em sua dimensão
horizontal, ou seja, extensão do efeito devolutivo, dimensão horizontal do efeito devolutivo, que
eu já expliquei a vocês. A restrição nos recursos extraordinários é uma restrição feita à extensão
do efeito devolutivo, ou seja, eu não posso impugnar qualquer coisa. Eu vou falar pela quarta
vez: a restrição ao efeito devolutivo nos recursos extraordinários é uma restrição à extensão, à
dimensão horizontal do efeito devolutivo. Quem não se lembra o que é dimensão horizontal do
efeito devolutivo, coloque aí no caderno: “estudar novamente este assunto!” (que eu acho que foi
visto na última aula).
Esse ponto no seu caderno tornará o seu caderno diferente dos seus concorrentes. Essa
frase torna o seu caderno melhor do que o caderno de quem isso não esteja anotado, porque aí é
que você vai resolver as questões mais complexas dos recursos extraordinários. Essa é a chave:
compreender que essa restrição se dá na horizontalidade, naquilo que eu posso impugnar. Eu não
posso impugnar questões de fato. Eu não posso chegar para o meu recurso extraordinário e dizer:
“STJ, o tribunal interpretou mal as questões de fato.” Isso eu não posso fazer. Eu tenho que
dizer: “STJ, o tribunal aplicou mal o direito.”
Exatamente por conta disso (efeito devolutivo restrito), se diz que não cabe recurso
extraordinário para simples reexame de prova porque isso não é discutir questões de direito.
Exame de prova não é discutir questões de direito. Súmula 07, do STJ.
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Prestem atenção. Eu quero fazer uma observação sobre isso. E cada observação que eu
fizer, torna o seu caderno melhor do que o do seu adversário. Então anotem TUDO!
Exatamente por conta disso (por ter efeito devolutivo estrito, por não admitir simples
reexame de prova), se diz que não cabe recurso extraordinário para discutir simples interpretação
de cláusula contratual. Eu não posso entrar com recurso extraordinário para discutir a
interpretação de uma cláusula contratual porque isso não é discutir questões legais ou
constitucionais. Interpretar o contrato é interpretar fatos. Isso não é discutir lei e nem é discutir
constituição. É o que diz a Súmula 05, do STJ.
Preste atenção: Minha dica: Súmula 07 e Súmula 05 caem rotineiramente e cai a sua
simples transcrição. Mas nada impede que caia um tipo de reflexão mais aprimorada (na mesma
esteira da questão da prova) e essa reflexão é que eu quero que você observe:
Quando a interpretação de uma cláusula contratual for determinante para que se saiba
qual é a lei que se aplica àquele contrato caberá recurso especial. Caberá recurso especial por
que? Porque, a depender da interpretação que eu der àquela clausula, vai ser aplicada a lei X ou a
lei Y. Se eu interpretar de um jeito, a lei que vai ser aplicada é a lei X. Se eu interpretar de outro
é a Y. Nos casos em que a interpretação da cláusula for determinante para saber qual lei se
aplica, cabe recurso especial.
E eu vou dar em exemplo que é emblemático. Há muitos anos, os bancos que fazem
leasing, (vocês sabem que no contrato de leasing você vai pagando uma prestação e, no final,
tem um valor residual que, se você quiser ficar com a coisa, você paga esse valor residual e fica
com ela) criaram a seguinte cláusula: pegaram esse valor residual e diluíram ao longo das
parcelas, de modo que quando você terminasse a última prestação do leasing você já ficava com
a coisa. Isso estava na cláusula do contrato. Surgiu a seguinte interpretação: esta cláusula, desse
jeito, mudava o contrato para compra e venda. O contrato deixava de ser leasing e mudava para
compra e venda. Então,a cláusula contratual que diluía o valor residual nas parcelas do leasing
desnaturava do contrato de leasing para a compra e venda. Ou seja, a interpretação da cláusula
fazia com que o contrato deixasse de ser leasing e virasse compra e venda. Isso foi amplamente
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discutido, foi bater no STJ e foi um dos momentos mais bizarros da história do STJ. Sim, porque
o STJ editou uma súmula, a 263, dizendo que a diluição desnatura o contrato. É a súmula 263. A
Súmula 293, foi em sentido contrário. Salvo engano, não deu dois anos entre uma e outra. Veio a
263, dizendo que desnaturava e depois veio a 293, dizendo que não desnaturava. E aí teve que
cancelar a 263.
Ou seja, o STJ editou duas súmulas (em sentido diverso) só para discutir a interpretação
de uma cláusula contratual. É o STJ discutindo a interpretação de uma cláusula contratual. Por
que isso foi permitido? Porque essa interpretação foi determinante para que se pudesse saber
qual era a lei aplicável àquele contrato.
Então, daí o ‘simples, a que se refere a súmula 05.: A simples interpretação de cláusula
contratual não enseja recurso especial. É assim que tem que ser entendida. E o exemplo da
cláusula do leasing é emblemático dessa ponderação que estou fazendo.
d) A figura do PREQUESTIONAMENTO
Exatamente por conta disso tudo aqui (por ter efeito devolutivo estrito, por não admitir
simples reexame de prova, por não admitir simples interpretação de cláusula contratual), surgiu a
figura muito conhecida e muito famosa do prequestionamento, uma construção jurisprudencial
que é rigorosamente, uma etapa a ser vencida no juízo de admissibilidade dos recursos
extraordinários. O prequestionamento é exigência que a jurisprudência construiu para a
admissibilidade dos recursos extraordinários que só podem ser admitidos se houver
prequestionamento. A doutrina costuma dizer que o prequestionamento faz parte do cabimento
dos recursos extraordinários, que a análise do cabimento dos recursos extraordinários passa pelo
exame do prequestionamento. O problema é saber o que é prequestionamento.
Pela primeira acepção, prequestionamento é ato da parte, que significa o seguinte: aquele
que quer se valer do recurso extraordinário tem que, antes, ter questionado aquele tema ao longo
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do processo. Aquela questão que ele agora quer ver discutida num recurso extraordinário, tem
que ter sido anteriormente suscitada por ele ao longo do processo. Não pode ser uma questão que
ele suscite agora. Ele não pode, no recurso extraordinário, trazer uma questão que ele, antes, não
havia suscitado. Então, prequestionamento seria essa exigência de prévia provocação do tema.
Quer dizer, o tema teria que ter sido provocado antes da interposição do recurso extraordinário. É
o primeiro sentido que se desenvolveu o prequestionamento. Tanto que me me perguntaram no
intervalo:
A terceira situação, hoje, já é muito bem aceita. Já é bem tranquila a idéia de que se o
tribunal se manifestou sobre a questão, está prequestionando. Isso, para que você não seja
surpreendido, porque pode ser que o tribunal invente uma questão na hora de julgar, que você
não havia suscitado e você tem que poder discutir aquilo, senão você fica numa situação de estar
submetido a uma decisão-surpresa. Então, essa terceira situação também já é aceita, para evitar
decisões de surpresa. O tribunal, de ofício, conhece uma questão, questão essa que você poderá
discutir em recurso extraordinário.
Diante dessa situação, cabe ao recorrente, embargar de declaração, por omissão. Isso é
indiscutível. Se o recorrente suscita e o tribunal se cala, cabem embargos de declaração para
suprir a omissão. Se o tribunal supre a omissão, está resolvida a questão. Aí cai na hipótese dois
e há prequestionamento indiscutivelmente.
Se, porém, o tribunal não suprir a omissão, aí há uma divergência. Ele se omitiu, você
embargou, ele se mantém omisso, há uma divergência. Para o STJ, não há prequestionamento: o
problema é seu! Ele não tem nada a ver com isso. Você suscitou, o tribunal se calou, você
embargou e o tribunal se mantém calado, problema seu! Não há prequestionamento. Súmula 211:
Aí, veja bem, o que eu vou dizer agora eu sempre digo para me preservar. O que eu vou
dizer agora eu digo com vergonha. Eu estou envergonhado do que vou dizer. Quando eu falo
isso, todos os alunos ficam estupefatos. Com razão. É brincadeira isso? Porque todo mundo
perguntou para o STJ: E aí? Então, ele teve que criar uma solução. Vejam a solução que o STJ
criou. Anotem, com vergonha, mas anotem.
O STJ disse o seguinte (anotem!), ao editar a Súmula 211: “Entre com recurso especial
alegando violação ao art. 535 (art. dos embargos de declaração) e peça a nulidade da decisão
que não supriu a omissão. Se você ganhar nesse recurso, os autos vão descer e o tribunal agora
vai ser obrigado a se manifestar sobre a questão. Como ele vai ser obrigado a se manifestar,
então, você vai ser obrigado a entrar com aquele recurso especial que você queria ter entrado.”
Então, quando o tribunal a quo for obrigado a se manifestar (e ele vai se manifestar), aí
você, você, vírgula, já não será mais você, será o seu espólio. Aí o seu espólio entrará com
recurso especial que você, ainda vivo, gostaria de ter entrado, mas não entrou por conta dessa
súmula bizarra que é a Súmula 211, do STJ. Um momento triste e lamentável da jurisprudência
brasileira. Isso é uma vergonha, ainda mais vindo de um tribunal que se coloca como tribunal da
cidadania.
Mas eu disse que havia divergência, porque, para o STF se você embarga e o tribunal se
mantém calado, está prequestionada a matéria. Você fez a sua parte e não pode ser prejudicado
pela omissão do tribunal. E aí surge aquilo que se chama de prequestionamento FICTO. Por
que ficto? Porque faz-se de conta que houve o prequestionamento. Quer dizer, você embargou, o
tribunal se manteve calado, então, faz-se de conta que há um prequestionamento. Faz-se conta
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que o tribunal se manifestou e vamos para frente. Esse é o prequestionamento ficto que o STF
admite na Súmula 356.
Para terminar prequestionamento, vamos dar uma olhada na Súmula 320, do STJ:
Por quê? Porque é preciso que a questão discutida tenha sido enfrentada no acórdão, nos
votos vencedores. Se só foi enfrentada pelo voto vencido, não há prequestionamento. É preciso
que conste dos votos vencedores.
Agora vamos examinar, dentro desse contexto, aquilo que eu reputo a única coisa mais ou
menos difícil dessa aula. Então, vocês têm que prestar muitíssima atenção.
Nós vamos estudar agora essa súmula que é, em minha opinião, a súmula mais
importante em tema de recurso extraordinário. O texto dessa súmula, o seu enunciado foi
incorporado aos regimentos internos do Supremo e do STJ. Então, embora seja uma súmula do
STF, ela foi incorporada pelo STJ que a aplica com frequência.
A gente viu que para que um recurso extraordinário seja conhecido, seja admitido, há
uma série de obstáculos: a devolutividade restrita, não pode discutir prova, não pode discutir
fato, tem prequestionamento. Há uma série de dificuldades para que o recurso seja admitido,
conhecido. E é exatamente essa série de dificuldades que torna o recurso extraordinário,
extraordinário. Quer dizer, ele é extraordinário pela dificuldade na sua admissibilidade. Ou seja,
não se pode admiti-lo em qualquer circunstância. É uma admissibilidade que tem que ser sempre
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extraordinária. Quer dizer, o extraordinário nos recursos extraordinários é a sua admissibilidade.
É a dificuldade para que você encaixe o recurso, para que você tenha o seu recurso examinado.
Olhe qual o problema e aí a dificuldade que eu falei! Olha a sutileza: eu não posso entrar
com recurso extraordinário para pedir o reexame de prova porque se o meu recurso for para isso,
nem admitido ele vai ser. Não vai nem ser examinado. Agora, se eu entro com recurso
extraordinário por uma questão legal e meu recurso é admitido (superou todas as exigências que
a gente viu), já que superou, já que abriu, já que o STJ vai ter que julgar, abre-se tudo porque
agora cabe ao STJ, ao Supremo julgar a causa e não há como julgar a causa sem examinar os
fatos. Ele não pode admitir o recurso se for só para examinar fato. Isso ele não pode. Nem vai
admitir o recurso. Mas se admite porque preencheu as exigências, tudo se abre. É esse o sentido
da sumula 456. vamos dar uma lida nela:
É como se fosse assim: Conheceu do recurso? Aí, abriu tudo. Conheceu, abriu tudo.
Difícil é conhecer, mas já que conheceu, abriu tudo. Não há limitação, não há extraordinariedade
no julgamento de mérito de um recurso extraordinário. E aqui, vou cumprir uma promessa que
fiz na primeira aula do curso. Eu disse, lá na primeira aula, que na segunda metade da última
aula do curso, eu falaria uma coisa que vou falar agora e estou falando.
Vem as questões de ordem pública nos recursos extraordinários. Eu posso suscitar uma
questão de ordem pública pela primeira vez num recurso extraordinário? Pergunta antológica!
Essa é a pergunta que me fizeram na primeira aula e eu disse que só ia responder na última aula.
Prestem atenção! Olha a sutileza: Se o meu recurso extraordinário for para discutir essa questão,
pela primeira vez suscitada, o recurso nem vai ser examinado. Eu não posso suscitar a primeira
vez a questão no meu recurso extraordinário e o recurso nem será examinado pela falta de
prequestionamento! “Ah, agora me lembrei que o juiz é incompetente, então vou entrar com
recurso especial para alegar a incompetência.” Não posso! Por falta de prequestionamento! Isso é
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o que todo mundo coloca. E está certo! Só que se você colocar só isso na prova é metade da
questão.
Por que? Porque olha a diferença: Se eu entro com meu recurso extraordinário para
discutir uma outra questão, que foi prequestionada (eu encaixei o meu recurso), e meu recurso
foi conhecido, aí abre tudo. Aí a porteira está aberta e, estando aberta, já que conheceu do
recurso, que foi interposto por conta de uma outra questão antes prequestionada, a quesetão abriu
e a questão de ordem pública poderá suscitada. E por que poderá ser suscitada? Porque, agora,
como o STJ ou o STF vão ter que julgar a causa, já que conheceram do recurso extraordinário,
eles vão poder examinar questões de ordem pública. Olha a sutileza! É uma sutileza isso, eu
reconheço! Eu não posso suscitar questão de ordem pública como objeto do meu recurso
extraordinário pela primeira vez. Não posso porque não houve prequestionamento. Mas se me u
recurso extraordinário é encaixado em questão que já foi prequestionada e o tribunal superior
admite o recurso, aí abre tudo. E se abre tudo, vai poder examinar a questão de ordem pública.
Eu vou mostrar para vocês um julgado do STJ (vou ler a ementa) e gostaria muito, muito
mesmo, que vocês, ao estudar esse assunto, lessem esse julgado. Não é uma novidade. É coisa
velha, tema velho, mas é um tema que, embora velho, vocês têm uma dificuldade grande. Eu não
sei quem foi que disse isso, mas os alunos chegam aqui dizendo o seguinte: “questões de ordem
pública não podem ser suscitadas em recurso extraordinário.” Eu não sei exatamente quem disse
essa frase perigosa. Na verdade, eu não posso suscita-la como objeto principal do meu recurso
pela falta do prequestionamento. Mas se meu recurso, interposto com base em outra questão, for
conhecido, aí já que conheceu, súmula 456, abre tudo. Vejam o seguinte recurso especial (que
tem vários precedentes, mas esse é o último que eu peguei, julgado recentemente), é exatamente
isso. Eu não posso dizer melhor do que ele disse aí:
Então, se o recurso foi conhecido por outro fundamento, conheceu, abre tudo, as questões
podem ser suscitadas. Agora, se eu trago uma questão pela primeira vez, como objeto do recurso,
meu recurso nem vai ser examinado, porque ele não vai ser, sequer, admitido. O item e é
sensacional:
2. Superado o juízo de admissibilidade, o
recurso especial comporta efeito devolutivo amplo,
porquanto cumpre ao Tribunal "julgar a causa,
aplicando o direito à espécie" (Art. 257 do RISTJ;
Súmula 456 do STF).
Foi o que falei: superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito
devolutivo amplo. Só que, aqui veja: efeito devolutivo profundidade. Muito importante deixar
isso registrado: Aqui é a profundidade do efeito devolutivo.
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Esse julgamento é emblemático do que estou dizendo! E ele não é isolado. Ele tem
trezentos precedentes anteriores. Eu só citei ele aqui porque é o mais recente. Então você vai
fazer o seguinte, não tem opção: Você vai chegar em casa, colocar no site do STJ “Súmula 456”.
peguem as 5 primeiras decisões que aparecem e leiam. Eu digo a vocês para lerem as decisões
porque assim o assunto entra na cabeça e vocês não vão ignorar mais. Isso porque quando a
gente estuda recurso extraordinário fica com aquela idéia assim: é difícil admitir um recurso
extraordinário! È difícil, só que uma vez admitido, acabou. Perdeu todo o glamour. Você virou
um juiz de turma recursal. Não dá para falar isso para um Ministro do STJ, mas a verdade é essa:
Se ele conhece do recurso, ele é um juiz de turma recursal. Nenhuma diferença. A atividade é a
mesma. Difícil é ele conhecer do recurso. Por isso, de cada dez recursos, nove não são admitidos.
Mas por quê? Porque admitir significa ter de rejulgar a causa. Aí rejulgar, examinar tudo dá
trabalho. Então, vamos criar uma série de obstáculos porque a gente sabe que se a gente admitir,
vai ter que rejulgar e rejulgar significa examinar tudo! Então, não deixem de pegar os outros
julgados para dar uma lida.
OBS.: Fiz o que o Fredie mandou. E não é que ele tem razão? Hehe!
Então, terminamos essa primeira parte. Agora vamos ver outras características gerais que
são mais singelas, são muito mais simples, mas ainda estamos dentro das generalidades.
g) Prazo: 15 dias para ambos! Vejam que coisa linda! É até um aperitivo dizer isso!
Ambos têm prazo de 15 dias.
O que isso quer dizer? Que ambos permitem execução provisória. Porque não têm efeito
suspensivo automático, ambos permitem execução provisória. E aí, surge o seguinte problema:
Como fazer para pedir efeito suspensivo em um recurso extraordinário, já que o efeito
suspensivo tem que ser pedido, não é automático, como fazer?
Reparem bem: Para vocês entenderem como se faz para pedir efeito suspensivo em um
recurso extraordinário, vocês têm que entender o seguinte: Que um recurso extraordinário é
interposto no tribunal a quo. Só depois é que ele vai para o tribunal superior. Por conta disso, o
recurso extraordinário passa por um duplo juízo de admissibilidade (exatamente porque o
extraordinário é interposto no juízo de origem): no de origem e no ad quem, que é o tribunal
superior.
E aí, como é que a gente sabe como se pede efeito suspensivo? Enquanto não for feito o
juízo de admissibilidade na origem, compete ao presidente do tribunal local decidir sobre o efeito
suspensivo. Enquanto pendente de análise o recurso na origem, enquanto a admissibilidade não
for feita na origem, cabe ao presidente do tribunal a quo, examinar o efeito suspensivo. Já feito o
juízo de admissibilidade na origem, caberá ao tribunal superior o exame do efeito suspensivo. Se
o juízo de admissibilidade já tiver sido feito na origem, caberá ao tribunal superior fazer o exame
do efeito suspensivo. Há duas súmulas que tratam disso: Súmulas 634 e 635, do STF.
Imprescindível a leitura dessas duas súmulas:
No final da contas, eu posso entrar até com cinco recursos. O que o legislador fez, por
conta disso, porque ia ser um tumulto generalizado no processo. Então, o que o legislador fez,
prestem bem atenção!
Olhe só: Saiu um acórdão com dois capítulos: Um capítulo unânime e um capitulo não
unânime. Há quinze dias para entrar com embargos infringentes contra o capítulo não unânime.
Saiu o acórdão, e há 15 dias para entrar com embargos infringentes do capítulo não unânime. E o
unânime? Esqueça. Faça de conta que ele não existe. Nessas circunstâncias, só se preocupe com
o capítulo não unânime (embargos infringentes em 15 dias). Opostos embargos infringentes,
julgados esses embargos, você vai poder entrar com um recurso especial ou extraordinário do
capítulo não unânime (porque você já usou os embargos infringentes), mas também vai poder
entrar com capítulo unânime que você havia deixado de lado e que agora você pode impugnar
tudo. Então, esse REsp e esse RE, interpostos após o julgamento dos embargos infringentes, vão
poder impugnar toda a decisão: seu capítulo não unânime (que agora você pode impugnar porque
já opôs os embargos infringentes) e o capítulo unânime que você sempre pôde ter impugnado.
Você já poderia ter entrado com REsp e RE lá atrás. Só que o legislador disse: Não entre!
Esqueça! Faça tudo de uma vez só! Esse foi o objetivo do legislador: Evitar que você entre com
vários recursos, resolva a parte não unânime e aí você entra com o especial e o extraordinário
uma vez só, de tudo. É uma forma de racionalizar a utilização dos recursos, o que é muito bom.
Agora, presta atenção: os quinze dias se abrem com a publicação do acórdão contendo o
capítulo unânime e o não unânime. Você não entra com os embargos infringentes. Se você entrar
acontece o que eu disse. Agora, e se você não entra com os embargos infringentes? O que
acontece? O capítulo não unânime transita em julgado. Passados quinze dias e o sujeito não
entrou com embargos infringentes, o capítulo não unânime transita em julgado. Ora, se ele não
recorreu, transita em julgado. E aí vem a pergunta? E o unânime?? Eu podia ter impugnado o
unânime? Não! Não podia ter impugnado porque o legislador disse para esquecer o unânime.
Então, se eu não poderia ter recorrido, não vai transitar em julgado. Só vai transitar em julgado o
capítulo não unânime. Não entrei com embargos infringentes, o que a lei diz? Nesse caso,
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automaticamente, contam-se mais quinze dias para que eu entre com o Especial e o
Extraordinário contra o capítulo unânime. Eu tinha quinze dias para impugnar o capítulo não
unânime e eu não impugnei. Problema meu. Transitou em julgado e, automaticamente, contam-
se quinze dias para que eu entre com o Especial e Extraordinário do capítulo unânime.
Como é que você tem que estudar esse assunto? Você tem que dividir duas situações:
15 dias entrando com embargos infringentes – se entrou com eles, espera julgar e
pode entrar com RE e REsp de tudo.
15 dias sem entrar com embargos infringentes – transita em julgado a parte não
unânime, já que não foi impugnada, e contam-se 15 dias automaticamente, para a
parte unânime, para entrar com o RE e REsp.
Tudo isso que eu disse está no art. 498, do Código, que você, sozinho, você não consegue
entender. Mas, vamos ao que ele diz, depois de ter visto a explicação:
Último ponto das generalidades. Nós já sabemos o que é um recurso retido, agora vamos
estudar o que é um recurso extraordinário retido. Eu passei anos desenvolvendo esses desenhos e
vocês vão ter que anotar.
Imaginem uma decisão interlocutória. A gente já viu que contra ela cabe agravo de
instrumento. O tribunal julga o agravo de instrumento. Surge a seguinte pergunta: Do acórdão
que julga agravo de instrumento, cabe recurso extraordinário? Resposta: Cabe. Tem até Súmula:
Súmula 86, do STJ.
Prestem atenção: Contra o acórdão que julga o agravo de instrumento interposto contra
interlocutória cabe recurso extraordinário que ficará retido nos autos. Essa é a situação em que os
recursos extraordinários ficam retidos. Nesse caso, eles ficam presos. Não sobem imediatamente.
Essa é a situação básica.
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Agora, trezentas observações! Passo a passo. Anotem tudo o que eu disser. Porque eu
falei o básico, agora vocês vão ter que fazer as observações para entender bem! Isso cai MUITO
em concurso.
Se tudo o que eu falei, estiver acontecendo em execução, não haverá retenção. O recurso
vai subir imediatamente. Isso não se discute. Isso é texto expresso de lei. Não é para discutir isso.
A jurisprudência desenvolveu outras situações em que o recurso não fica retido. Não fica
retido em se tratando de tutela de urgência – Não tem porque ficar retido se há urgência. O
recurso tem que ser liberado para processamento imediato. Isso não está na lei, mas a
jurisprudência aceita normalmente.
Se o julgamento do agravo extingue o processo, vai ficar retido para quê? Não tem
porquê.
É preciso que o julgamento do agravo pelo tribunal também tenha caráter interlocutório.
Ou seja, não extintivo do processo. E aí é a pedra-de-toque: contra acórdãos interlocutórios (essa
é que é a chave da compreensão), quer dizer, contra acórdãos que não extingam o processo, o
recurso extraordinário fica retido. Essa é a lógica.
Então, como é que eu faço para pedir o destravamento desse recurso em situações de
urgência, por exemplo? A situação é de urgência, eu entro com o recurso e o presidente trava
porque diz que fica retido. Não deixa subir. Eu vou ficar chateado, vou fazer o quê? Qual é o
instrumento para pedir o destravamento do recurso extraordinário que ficou retido? Se aceita,
com alguma tranqüilidade a ação cautelar. Ação cautelar para destravar o recurso. Foi até
pergunta recente da prova aberta do MPT: “Qual o instrumento para pedir o destrancamento do
recurso extraordinário retido?”
Se discutiu muito. Tem julgado admitindo simples petição pedindo para destravar o
recurso, tem julgado admitindo a reclamação que avoca o recurso, mas o que mais vale e o que
mais é utilizado é a cautelar.
Interposto o recurso, ele fica retido (amarrado nos autos). Só que o processo continua na
primeira instância. Só que continua com esse penduricalho que é o recurso interposto e que ficou
retido. O processo está rolando. Sai a sentença. Da sentença, cabe apelação. Do julgamento da
apelação, cabe o quê? Vocês, a essa altura, deveriam saber, mas se não sabe, tudo bem. Do
julgamento da apelação cabem embargos infringentes. Contra julgamento de embargos
infringentes, não cabe mais nada. Contra embargos infringentes, não cabe mais nada. A gente
acabou de ver que embargos infringentes são o último dos recursos ordinários. Contra isso não
cabe mais nenhum recurso ordinário. Essa situação é uma situação curiosa porque essa decisão
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nos embargos infringentes é a última das decisões ordinárias, é a última das decisões proferidas
nas instâncias ordinárias. É a última. Contra ela, só cabem recurso especial ou extraordinário e é
nesse momento, nesse momento no qual só cabem recursos extraordinários, no momento em que
a instancia ordinária acabou, no qual se encerra a instância ordinária, em que só cabem recursos
extraordinários, é que você vai reiterar aquele recurso que ficou retido. É aqui que você vai dizer
assim: já que agora acabou no plano ordinário, já que agora só tem STF e STJ, então, suba com o
meu recurso lá que ficou retido. Esse é o momento de reiterar o recurso que ficou retido. Vejam
como faz sentido isso: Já que agora já não tem mais nada para fazer nessas instâncias, só
cabendo agora STF e STJ, quando subir sobe com tudo. Esse é o momento de reiterar.
Agora, olha a pegadinha (terrível): vocês viram que o agravo retido, para reiterar, você
tem que apelar. Você apela e reitera. Aqui, não. Você pode simplesmente só reiterar: “Eu não
quero fazer mais nada. Aqui, eu só quero reiterar o que eu pedi lá atrás.” O sujeito pode entrar
só com a petição de reiteração. Só. Se quiser, pode entrar com recurso especial e reiterar. Pode
fazer as duas coisas. Mas se não quiser entrar com recurso pode, simplesmente reiterar. Então, a
reiteração do recurso extraordinário retido não depende da interposição de outro recurso.
As hipóteses de cabimento do recurso especial, conforme eu disse, estão no art. 105, III,
da CF, que a gente vai examinar a partir de agora.
Então, vamos entender algumas coisas aqui dessa letra ‘a’. Lei federal aí é em sentido
amplo: envolve decreto, medida provisória, lei complementar, lei delegada.
Pegadinha concursal: A CF fala em contrariar “tratado ou lei federal”. Mas houve uma
mutação constitucional aqui porque há tratados agora que tem natureza de norma constitucional
se foram aprovados com quorum diferenciado, qualificado. Envolvendo direitos humanos,
aprovados com quorum qualificado, passam a ter natureza de emenda constitucional. E aí, a
violação a esses tratados, tratados que têm natureza de emenda constitucional, não vai ser
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impugnada por recuso especial. A violação a esses tratados será impugnada por recurso
extraordinário. E isso não é texto expresso. Você tem que interpretar para chegar a essa
conclusão. Essa é uma observação importante.
A outra observação diz respeito ao verbo contrariar que, aí, significa ofender de qualquer
maneira. Aplicou mal é contrariar. Deixou de aplicar, é contrariar. Contrariar é ofender, de
qualquer maneira a legislação federal, seja porque aplicou mal, seja porque simplesmente não
aplicou, de modo que contrariar é um verbo cujo sentido abrange o de negar vigência. Negar
vigência, que está no final, está contida em contrariar porque quem nega vigência contraria.
Então, rigorosamente, não haveria necessidade do verbo negar vigência aí. Coloca-se aí para não
haver margem de dúvida. Mas o verbo contrariar já é suficientemente amplo para englobar
também os casos de negar vigência.
Pegadinha (todo mundo prestando atenção). O texto, antes da EC/45 era outro. Antes, o
texto previa também recurso especial quando a decisão julgasse válida lei local em face de lei
federal. O texto anterior falava também em lei local em face de lei federal e dizia que quando
houvesse esse conflito entre essas leis, iria ao STJ. Não apenas ato de governo local em face de
lei federal, mas lei local também. Só que tiraram isso. Por que tiraram isso? Porque não existe
hierarquia entre lei local e lei federal. Não há diferença hierárquica entre lei federal, estadual e
municipal. Elas se distinguem pela competência legislativa. É isso que há de diferente nelas.
Portanto, porque não há hierarquia, um conflito de lei local com lei federal, é um conflito de
competência constitucional. Quer dizer, é um problema constitucional saber qual é a lei que se
aplica, se a matéria é matéria de lei federal ou de lei local. Então, não deveria ser discutido por
recurso especial. Essa situação de conflito entre lei local e lei federal foi, por isso, tirada daí e
colocada como hipótese de recurso extraordinário. Corretamente. Eu digo isso porque tem livro
que diz que isso é um absurdo, porque o Supremo já está entulhado de coisa e mais esse
problema. Quer dizer, o sujeito que diz isso não entendeu nada da mudança porque o que
acontecia na prática antes? Na prática o sujeito entrava com dois recursos: Com o especial e com
o extraordinário porque a matéria era constitucional. Desnecessariamente porque o tema era
eminentemente constitucional. Agora ficou claro: o tema é constitucional, entre só com o
extraordinário (está lá no art. 102, III, d).
Agora, preste atenção: como é que se comprova essa divergência? Hoje em dia, essa
discussão perdeu um pouco da importância por conta da internet. A prova hoje é eletrônica. Essa
discussão em tempos jurássicos era relevante porque para saber se a decisão era daquele tribunal
mesmo, era preciso ligar para a telefonista e pedir a ela que conseguisse uma ligação para Boa
Vista, em Roraima, depois de três horas, você conseguia falar com o tribunal e checar se, de fato
saiu a decisão e pedir para mandar pelo correio. Era uma dificuldade para comprovar. Nessa
época, as exigências para comprovar era terrível. Na prática, você tinha que pegar decisão
autenticada e juntar ou então pegar cópia de publicação autorizada pelo tribunal. Era dificílimo.
Com a possibilidade de se provar com a extração da decisão do site do tribunal. Agora, a única
coisa que você tem que saber é isso: eu posso comprovar essa divergência com a extração da
decisão no site do próprio tribunal. Por quê? Porque é muito fácil você provar que é falsa. Basta
você acessar o site e ver que o cara está juntando uma decisão que não existe. O controle é muito
fácil. Isso hoje é quase que um não-problema.
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de juiz impugnável por meio de recurso extraordinário, o que é inimaginável em sede de recurso
especial.
Eu quero que vocês anotem (só anotar, porque não há nenhuma peculiaridade) duas
súmulas do STF sobre recurso extraordinário: A 733 e a 735. Anotem aí: isso é importante
porque cai muito em prova de marcar:
Porque aí se entende que se trata de acórdão proferido em cognição sumária e que decisão
fundada em cognição sumária não poderia ser discutida em recurso extraordinário. É uma
súmula muito esquisita essa, mas o certo é que ela está aí. Então acórdão que decide medida
limitar não seria impugnável por recurso extraordinário porque se funda em cognição sumária.
Quero que vocês anotem o seguinte: “Quando o exame da legislação fica entre o exame
da Constituição, não permite recurso extraordinário.” Eu nunca entendi isso. Isso é muito
complexo para a minha cabeça porque a Constituição fala em contrariar a Constituição. Não fala
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contrariar diretamente, indiretamente. Essa é mais uma forma de não se admitir recurso
extraordinário. Tranquilamente. No concurso, o fato de a gente não entender isso, não prejudica.
A gente simplesmente vai dizer que a ofensa tem que ser direta, não pode ser reflexa (aquela que
só pode ser percebida pelo exame da legislação). Você diz isso, fica bonito. E é impossível errar
isso em concurso. Vão perguntar e a gente vai dizer que a ofensa é direta, entendida ofensa direta
como aquela que pode ser percebida diretamente na Constituição sem interferência do texto
legislativo. E vai citar uma súmula:
Se, para eu examinar a legalidade, tiver que examinar leis infraconstitucionais, não caberá
recurso extraordinário porque a violação tem que ser direta! A Súmula 636 consagra essa
exigência de que a ofensa tem que ser direta, não cabe a ofensa reflexa.
Agora, vamos falar sobre o último assunto, que exige que vocês se lembrem de duas
coisas que vocês viram ao longo desse curso. Jamais esquecer:
Porque, vejam, inclusive, que toda súmula vinculante nasce de um controle difuso que o
Supremo faz. Ele julga a causa em controle difuso, decide, cria um precedente, o sumula e o
controle difuso é feito, praticamente, sempre, pelo RE. Então, o RE é o instrumento de controle
difuso de constitucionalidade. Se um estrangeiro lhe perguntar onde está previsto o controle
difuso de constitucionalidade na constituição brasileira, meu professor de constitucional, nunca
me disse isso. A ADI, a ADC estão lá, mas são controle concentrado. Mas por que o Brasil prevê
o controle difuso? Cadê o texto da constituição admitindo isso? A previsão constitucional do
controle difuso é o recurso extraordinário, quando a Constituição diz que cabe RE quando o juiz
disser que uma lei é inconstitucional. O RE é controle difuso por excelência.
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E por ser controle difuso, aí vem o segundo ponto que vocês têm que lembrar (e
estudaram com Novelino): O controle difuso está se transformando no Brasil. Está se
transformando, mas são fenômenos paralelos. O Brasil reforma o sistema de precedente e, por
conta disso, transforma o controle difuso. E qual é a transformação do controle difuso? Ele passa
a ser um controle em que o STF fixa uma interpretação da Constituição para todos, mesmo sendo
um controle difuso, mesmo sendo um controle envolvendo João contra José, quando o Supremo
faz esse controle de constitucionalidade num processo de João contra José (difuso), essa
interpretação que o Supremo dá passa a valer para todos. Veja como isso tem tudo a ver com os
sistema de precedentes. Se o Supremo cria um precedente em tema de interpretação
constitucional, isso vale para todos e o Supremo faz isso em controle difuso, tanto que já há até
um nome: o controle difuso está se abstrativizado ou está se objetivando. É a objetivação do
controle difuso ou abstrativização do controle difuso, assunto que vocês já devem ter estudado.
Há quatro anos atrás eu escrevi um artigo sobre isso, em que eu falava disso. Mas, assim:
havia três pessoas no Brasil que falavam isso. Eu chegava nessa aula aqui e era um problema
porque eu tinha que explicar isso tudo. Só que de lá para cá isso virou moda. As expressões
objetivização do recurso extraordinário e a abstrativização do recurso extraordinário que, na
verdade, é objetivação do controle difuso e abstrativização do controle difuso, são expressões
bastante consolidadas.
Essa idéia de que as decisões em controle difuso produzem efeito erga omnes, você tem
que casar: decisões em controle difuso produzem efeitos erga omnes como força de precedente.
É a idéia do precedente. O precedente é erga omnes. Quando o STF diz que uma lei tal é
inconstitucional em controle difuso, cria o precedente que a lei tal é inconstitucional e, qualquer
situação semelhante, tem que ser aplicada.
Então, olha o que pode acontecer: João entra com RE, chega ao STF, discutindo se uma
lei é inconstitucional. O STF diz que aquela lei é inconstitucional. João foi para discutir o
problema dele, mas se o Supremo disse que a lei é inconstitucional, a lei passa a ser
inconstitucional para todo mundo. Quer dizer que um carinha pode gerar uma decisão que valha
para todo mundo? Pode! Isso é uma das grandes maravilhas do direito brasileiro porque qualquer
cidadão, qualquer um, pode levar a discussão à interpretação da Constituição ao Supremo e
levada essa discussão, ele vai se manifestar. E foi por conta disso, por casos individuais como
esse, que o Supremo deu decisões belíssimas ao longo da historia:
Aquela decisão do racismo vs. Antissemitismo foi no controle difuso. Não foi em ADI e
ADC. Foi em controle difuso.
E aí o paradoxo. Por isso as pessoas têm dificuldade para entender repercussão geral.
Olhe só: Exatamente porque o recurso de um pode atingir vários existe a repercussão geral. Se o
RE só servisse a João, não tem sentido exigir a repercussão geral. Exigir a repercussão geral do
RE quer dizer: o recurso tem que discutir questão que transcenda o indivíduo, que vá além dele,
há que ser uma questão que transborda o indivíduo, que transborde para além do recorrente.
Supremo: Presidente, cinco numa turma e cinco em outra. O RE vai para a turma. Se
chegar na turma do STF, composta por cinco, e quatro dos cinco ministros, disserem que há
repercussão geral na turma, pode-se dizer que há repercussão geral? SIM. Se 4 na turma de cinco
disserem que há, faltam sete. Se outros sete disserem que não há, há. Porque eu já disse que se
sete disserem que não há, há. Consequentemente, se 4 ministros do STF disserem que há
repercussão geral é porque há repercussão geral.
Tendo em vista o que acabei de dizer, vamos examinar o que diz o art. 543-A. O difícil da
repercussão geral é você compreender a mudança do sistema.
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econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa.
Isso é muito importante, notadamente do ponto de vista prático. Quer dizer, agora, em
todo recurso extraordinário tem que constar um item intitulado “da repercussão geral”. Será
preciso demonstrar, com a sua argumentação, que aquela questão transcende a sua pessoa, vai
além de você. Se não constar na sua prova de concurso o item repercussão geral, ele nem
examina. Não adianta você batalhar por meio ponto. Escreva mal, mas escreva tudo, escreva mal,
mas coloque seu recurso para ser conhecido porque se nem conhecido vai ser, é zero! Então, tem
que ter lá o item da repercussão geral.
Olha como ficou o regulamento da repercussão geral: remeteu ao plenário para decidir se
há repercussão geral ou não. A decisão sobre a existência da repercussão geral é só do Supremo
(só ele pode dar essa decisão). Eu não posso entrar com recurso extraordinário lá embaixo e o
presidente do tribunal dizer que não vai nem mandar subir porque não há repercussão geral. Ele
não pode fazer isso porque quem vai dizer se há repercussão geral é só o Supremo. O que o
Supremo disser, se há ou se não há repercussão geral, vale para todas as situações semelhantes.
Todas. Então, a fixação da tese de que se há repercussão geral vale para todos. Então, se o
Supremo disser que há repercussão geral naquela questão específica, todas terão. Ou seja, todos
os recursos que discutirem aquilo, terão.
E aqui vai uma dica, que tem acontecido no Supremo: Em se tratando de causas
repetitivas, sempre há repercussão geral. Ora, se há múltiplas causas no Brasil discutindo aquela
tese, ora, há repercussão geral, por isso, o altíssimo percentual de repercussão geral que o
Supremo tem admitido. São poucos os recursos que o Supremo não admite como repercussão
geral porque a maior parte é composta de recursos repetitivos. Só que aí, qual é a inteligência do
negócio: é que se o Supremo disser que aquela questão repetitiva tem repercussão geral, o que
ele disser no julgamento de um, vale para todos. Todos de uma vez. Ele vai julgar um? Não. Ele
vai julgar esse um e mais um milhão. Ele vai pegar o processo de João, decidiu que é questão
repetitiva e fixa a tese, vale para todos.
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LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 24 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 11/07/2009
Remetido ao plenário para fixar a tese da repercussão geral, surge um incidente aí curioso
porque é um incidente que vai fixar a tese que serve para todos os recursos em situação
semelhante. Todos. E por conta disso, nesse incidente (que vai fixar a tese para todo mundo), vai
caber intervenção de amicus curiae. Por conta disso, nesse incidente, intervém o MP porque esse
incidente, rigorosamente, o STF transforma uma ação individual em uma ação coletiva. Ele
transforma uma ação que era de João numa ação que é coletiva.
E tem mais: como são milhares de causas repetitivas, você já pensou se o Supremo
tivesse que reuni-las todas por conexão? Então, o que o legislador fez? Subiu o recurso de João,
remeteu para a fixação da tese, todos os outros recursos que discutem aquele mesmo tema,
travam para a fixação da tese. É uma grande novidade. O recurso de João travou todos os
recursos do Brasil que discutiam esse assunto. E a decisão desse recurso vale para todos. E olhe
que situação curiosa: se o recurso de João foi acolhido, significa que João tem razão e todos os
tribunais que decidiram de maneira contrária estão errados. Se João recorre e ganha e é
inconstitucional a lei, todos os tribunais que diziam que era constitucional, estão errados.
Sabe o que a lei diz? Saiu a fixação da tese, os tribunais podem se retratar. Se a tese for
contrária ao que o tribunal tinha dito, o tribunal pode se retratar. Surge aí um efeito de retratação
que não existia antes. O recurso extraordinário pode gerar retratação do tribunal se, fixada a tese
geral, essa tese for contrária à posição do tribunal. E se não se retratar? Não quer, não se retrate.
O que vai acontecer? O recurso estava parado (porque tinha o recurso modelo lá para ser
julgado), julgou-se o recurso contrariamente à posição do tribunal, o tribunal tinha que se
retratar, não se retratou, o recurso que estava preso, vai subir. Subindo, o que vai acontecer no
STF? Vai ter um carimbo ou algo semelhante a um carimbo: “Tendo em vista a decisão no
recurso de João, número tal, fixou-se a tese tal, portanto, julgo procedente o recurso
monocraticamente.” Sua decisão vai ser revista por um carimbo. Se já fixou a tese e a tese
vincula todo mundo, pelo regimento interno do Supremo, nem distribui esse recurso. Esse
recurso sobre o qual não foi exercido o juízo de retratação, não vai ser nem distribuído. O
presidente do Supremo já vai poder dar provimento monocrático a ele: “Já que fixamos a tese,
dou provimento monocrático.” Como é que você entende repercussão geral se você não sabe a
eficácia de um precedente? Isso é eficácia do precedente. Para todo mundo!
O que aconteceu: O STJ gostou disso. E aí, sem exigir repercussão geral, saiu uma lei que
cria o julgamento por amostragem dos recursos especiais repetitivos. Mesma coisa, só que
agora, em recurso especial, sem exigir repercussão geral. Havendo recursos especiais repetitivos,
você instaura um incidente de fixação de uma tese. Mesma coisa. Tese fixada, vale para todo
mundo. O julgamento dos REsp’s repetitivos segue exatamente o mesmo modelo que eu
especifiquei dos julgamentos extraordinários repetitivos. Copiado. E aí, você começa a fixar
precedentes do STJ com eficácia vinculante para todo mundo. A prática é uma desgraça porque a
galera estava se empolgando com isso. Os advogados, mente do mal, olhe só o que aconteceu.
Isso daí, eu tenho a certeza absoluta que vai ser cobrado. A OI entra com recurso especial para
discutir uma tese lá. O recurso especial da OI é escolhido como recurso que vai ser julgado como
amostra, que vai ser a amostra para poder criar o precedente. Instaura-se um procedimento para
fixar a tese, procedimento dos recursos repetitivos. O advogado da OI diz assim: Desisto do
recurso, quando viu que o recurso ia gerar a tese vinculante porque aí, a OI ia se dar mal porque
ela foi para discutir o problema do consumidor dela, José e pode tomar uma porrada para todos
os milhares de casos em que se discute aquilo. Ela, então, percebendo a rebordosa que poderia
vir, desistiu do recurso. Acabou a brincadeira. Desistindo do recurso, não vão fixar a tese e eu
vou continuar ganhando no varejo. O pessoal do STJ ficaram putos (agora que a gente vai fixar a
tese para resolver o cara vai e desiste??).
Surgiu a seguinte pergunta (de concurso): Escolhido um recurso para ser julgado como
amostra, cabe desistência? Anotem essa pergunta! Sabe o que o STJ disse? Não pode mais
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LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 24 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 11/07/2009
desistir! O STJ passou o facão, nitidamente. Minha interpretação é a de que, quando acabar a
raiva, vai prevalecer o seguinte: eu recorri, meu recurso foi escolhido para fixação da tese, se eu
quiser desistir dele, eu desisto, mas a tese vai ser fixada. A minha desistência não impedirá a
fixação da tese. Mas ela não pode ser negada, se eu não quero mais discutir aquilo. Eu sou um
indivíduo e não quero mais discutir aquilo. Então, escolhido um recurso como modelo, o sujeito
pode até desistir, mas a tese continuará a ser discutida, independentemente da vontade do
recorrente. A fixação da tese independe da vontade do recorrente. O espírito do STJ está certo: A
fixação da tese independe da vontade do recorrente, mas o recurso dele, depende dele. Ele não
quer mais o recurso dele. O cara fez um acordo! Quer desistir! Não há nenhum a ilicitude nisso,
mas essa desistência não pode impedir que a tese seja fixada porque há várias causas repetitivas
que se discute aquilo. Eu acho que vai prevalecer esse raciocínio, mas por enquanto o STJ afirma
que não se pode desistir de recurso escolhido para servir de amostra.
E aí vem a segunda pergunta: Milhares de recursos ficaram travados nos tribunais. Você
quer pedir o efeito suspensivo a esse que ficou travado. Como vimos que pode pedir efeito
suspensivo a recurso extraordinário, quem é o competente para examinar o pedido de efeito
suspensivo a um recurso extraordinário que ficou travado por conta do julgamento por
amostragem? Decidido o julgamento por amostragem, os recursos ficam travados. Quem julga os
efeitos suspensivos desses recursos? Os tribunais locais. O Supremo entendeu isso. Tem sentido
isso? Não. Só prático. Isso é o contrário do que eu falei. Se o Supremo já examinou os recursos,
eles estão vinculados ao que o Supremo vai dizer e é o supremo que tem que verificar o efeito
suspensivo. Só que, ora, o Supremo não é maluco. Se ele disser que a competência é dele, só vai
fazer isso da vida, daí eles disseram: Você vai pedir efeito suspensivo é lá embaixo. Então,
travado o recurso pelo julgamento por amostragem, o efeito suspensivo é pedido pelo tribunal a
quo. Leiam o art. 543-B e o art. 543-C e leiam também um editorial que tem no meu site sobre
essa desistência nos recursos repetitivos. Um editorial de dezembro do ano passado.
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LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 24 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 11/07/2009
§ 2º Não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator
no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe
jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá
determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos
quais a controvérsia esteja estabelecida.
§ 3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo
de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.
§ 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior
Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir
manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.
§ 5º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o
disposto no § 4º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de
quinze dias.
§ 6º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia
do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção
ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais
feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.
§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos
especiais sobrestados na origem:
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido
coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese
de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.
§ 8º Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a
decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade
do recurso especial.
§ 9º O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância
regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao
processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste
artigo.
Editorial 55
29/12/2008
Os recursos extraordinário e especial, quando têm por objeto uma questão repetitiva em várias causas, serão
submetidos à técnica de julgamento dos arts. 543-B e 543-C, ambos do CPC. Significa que, em casos repetitivos,
um ou alguns dos recursos são escolhidos para julgamento pelo STF ou STJ, ficando os demais sobrestados, no
aguardo de tal julgamento. É o que se chama de julgamento por amostragem. Realizado o julgamento pelo STF ou
STJ, os demais recursos devem ter o mesmo destino daquele que foi destacado para julgamento.
Se, selecionado um recurso para julgamento, quando já pronto para ser levado a debate no órgão do STF ou STJ,
pode o recorrente desistir dele? Em outras palavras, é eficaz a desistência de recurso destacado, por amostragem,
para julgamento? A desistência do recurso, como se viu, produz efeitos imediatos (CPC, art. 158), não
necessitando de homologação judicial, nem de concordância da parte contrária (CPC, art. 501). É dizer: não se
pode, em princípio, rejeitar a desistência, pois não se pede a desistência; simplesmente se desiste e a desistência
produz efeitos imediatos.
Há, contudo, um detalhe a ser observado.
Quando se seleciona um dos recursos para julgamento, instaura-se um novo procedimento. Esse procedimento
incidental é instaurado por provocação oficial e não se confunde com o procedimento principal recursal, instaurado
por provocação do recorrente. Passa, então, a haver, ao lado do recurso, um procedimento específico para
julgamento e fixação da tese que irá repercutir relativamente a vários outros casos repetitivos. Quer isso dizer que
surgem, paralelamente, dois procedimentos: a) o procedimento recursal, principal, destinado a resolver a questão
individual do recorrente; e, b) o procedimento incidental de definição do precedente ou da tese a ser adotada pelo
tribunal superior, que haverá de ser seguida pelos demais tribunais e que repercutirá na análise dos demais
recursos que estão sobrestados para julgamento. Este último procedimento tem uma feição coletiva, não devendo
ser objeto de desistência, da mesma forma que não se admite a desistência em ações coletivas (Ação Civil Pública
e Ação Direta de Inconstitucionalidade, por exemplo). O objeto desse incidente é a fixação de uma tese jurídica
geral, semelhante ao de um processo coletivo em que se discutam direitos individuais homogêneos. Trata-se de
um incidente com objeto litigioso coletivo.
Quando o recorrente, num caso como esse, desiste do recurso, a desistência deve atingir, apenas, o procedimento
recursal, não havendo como negar tal desistência, já que, como visto, ela produz efeitos imediatos, não
dependendo de concordância da outra parte, nem de autorização ou homologação judicial. Ademais, a parte pode,
realmente, precisar da desistência para que se realize um acordo, ou se celebre um negócio jurídico, ou por
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LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 24 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 11/07/2009
qualquer outro motivo legítimo, que não necessita ser declinado ou justificado. Demais disso, o procedimento
recursal é, como se sabe, orientado pelo princípio dispositivo.
Tal desistência, todavia, não atinge o segundo procedimento, instaurado para definição do precedente ou da tese a
ser adotada pelo tribunal superior. Esse procedimento incidental é, inclusive, instaurado por provocação oficial, o
que revela o interesse público que lhe é subjacente.
Em suma, a desistência não impede o julgamento, com a definição da tese a ser adotada pelo tribunal superior,
mas tal julgamento não atinge o recorrente que desistiu, servindo, apenas, para estabelecer o entendimento do
tribunal, a influenciar e repercutir nos outros recursos que ficaram sobrestados.
Em determinada questão repetitiva, foram selecionados para julgamento no STJ dois casos, contidos nos REsp
1.058.114 e REsp 1.063.343. Em tais casos, o recorrente desistiu dos recursos, mas o STJ negou a desistência. Em
tais casos, o STJ rejeitou a desistência do recurso, não fazendo a distinção ora proposta. Parece mais adequado,
como visto, entender que há revogação do recurso, pela desistência, mas deve realizar o julgamento no tocante ao
procedimento instaurado com a seleção dos recursos para definição da tese pelo STJ.
FIM
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