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ANA PAULA LISBOA SANTOS

OAB/MG – 71.803
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTA
LUZIA/MG.

EDMO RENATO DA SILVA LOPES, brasileiro, divorciado, aposentado, portador do CPF


325.220.376-68, e RG nº MG-2.297.833, SSP/MG, (anapaulalisboasantos@yahoo.com.br),
residente e domiciliado na Rua das Hortências, nº. 17, casa, Bairro Imperial, em Santa
Luzia/MG, CEP 33.065-236, por suas procuradoras (instrumento de mandato incluso),
vem, à presença de V. Exa., com fundamento nos artigos 294 e 311 do Código de
Processo Civil, propor AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com
pedido de TUTELA ANTECIPADA, em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa
jurídica de direito público interno, neste ato representando pela Advocacia Geral do Estado
(Inciso III do Art. 7º da Lei Complementar nº. 30, Alínea A do inciso I do Art. 7º da Lei
Complementar nº. 35 e inciso I do Art. 6º do Decreto 44113, no seguinte endereço:MG
Cidade Administrativa – Rodovia Papa João Paulo II, nº. 3.777, Bairro Serra Verde, em
Belo Horizonte/MG, CEP 31.630-903, e COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS
– CEMIG, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n.º 17.155.730/0001-
64, e Inscrição Estadual nº 062.002160-0057, situado na Avenida Barbacena, n.º 1200,
Bairro Santo Agostinho, Belo Horizonte/MG, CEP: 30190-131, expondo e requerendo o
que se segue:

DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA


A parte autora tem legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação
jurídica tributária e a correspondente repetição de indébito, primeiramente porque a
jurisprudência tem reconhecido, expressamente, sua legitimidade, por ser consumidor de
fato, consumidor de energia elétrica, para ver declarada o direito à não incidência de ICMS
sobre valores que não devem compor a base de cálculo do imposto, assim como a
restituição dos valores pagos, indevidamente, na hipótese de aquisição de energia elétrica.
Em hipótese semelhante à discutida nos presentes autos, já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça, inclusive, pelo rito dos recursos repetitivos, que o consumidor "tem legitimidade
para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no
tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada."

Por oportuno, cito: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.


ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E
NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.- Diante do que dispõe a legislação que
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disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-
concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor
ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao
fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção,
Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se
aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão
proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (REsp 1299303/SC, Rel.
Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe
14/08/2012).

Quanto a legitimidade passiva da CEMIG, está configurada em razão da solicitação de


abstenção da requerida em continuar procedendo nos descontos do ICMS nas faturas por
ela expedidas, utilizando, na base de cálculo, as tarifas TUST, TUSD e encargos setoriais.

1. DOS FATOS

1.1. No exercício de suas atividades encontra-se o Autor sujeito à enorme gama de


tributos, sendo que a Fazenda do Estado de Minas Gerais está exigindo o ICMS sobre
base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista.

A base de cálculo do ICMS, é a operações relativas à circulação de mercadorias, sendo


que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual
dos consumidores.

Portanto, o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica),
mas, esta incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia
elétrica proveniente da rede básica de transmissão e distribuição (as chamadas
TUST/TUSD/EUSD).

Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não ser
considerada mercadoria, deve ser excluída da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a
energia elétrica devidamente consumida.

À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem o Autor o direito de não


mais ser compelido ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e
distribuição de energia elétrica.

Com esteio, inclusive em PACÍFICA JUTISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAUS SUPERIORES,


que o FATO GERADOR do imposto é à SAÍDA DA MERCADORIA, ou seja, a ENERGIA
ELÉTRICA efetivamente consumida pelo contribuinte por consequência.

Assim, alternativa não restou ao Autor, a não ser buscar o amparo jurisdicional, na forma
das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, pretende-se ver declarada a inexistência
de relação jurídico-tributária.

Isto posto, para que desobrigue o recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de
transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo,
concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a
título de ICMS incididos na fatura nos últimos 5 (cinco) anos.
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2. DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD/EUSD)

Para melhor compreensão do que busca-se através dessa ação, convém, antes,
esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos,
é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de
direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as
subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de
concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder
Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores,
subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas
e ultra-altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo,
o que é a rede de transmissão básica:

REDE BÁSICA

Sendo assim básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por
concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao
sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do
acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de


transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia
elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de
7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de
dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998.”

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante


recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução
ANEEL nº. 281/1999.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de
transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado
à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas,
isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica)
que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também
é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante
celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo,
mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos
remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD). Adiante segue organograma que facilitará a visualização:

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Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá
ocorrer de duas formas, através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e
mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.

No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da


agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão
incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede,
tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à
Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia
elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando
preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são
firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a
3.000kW, na forma disposta pela Lei 9.074/1995, a remuneração da TUSD/TUST/EUSD
pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto
mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede
básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não
apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a
TUST repassada a Autora – muito embora sem a devida descriminação nas faturas – e (ii)
TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a


inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS
sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

3. DO DIREITO

3.1 DA NÃO – INCIDÊNCIA

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta


responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da
conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu
estabelecimento.

Segundo suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica


sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na
dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim
considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem,
bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o,” b”, da CB/88 e art. 34, § 9o,
do ADCT].

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96
cuidou e abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão
somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa
determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:
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“Art. 2º – O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de


alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).” (grifo
nosso)

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica


encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo
que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário,
no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia
passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da


energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei
Complementar nº 87/96:

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro


estabelecimento do mesmo titular.” (grifo nosso)

Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto
estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se
perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.
A própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga deste entendimento,
esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o
momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o
consumidor, senão confira-se:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a


unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja
localizada a unidade consumidora, exceto quando:

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o
fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado
como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na
legislação e regulamentos aplicáveis.”

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só
será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à
cobrança do imposto – pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação
tributária –, no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento
da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição
da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação
regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola
frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da
Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
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Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ
enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da
sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96,
pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente,
no fornecimento da energia elétrica”.

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre


operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador,
até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos
semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º),
restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência,
resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do
texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a
prorrogação de acreditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma
vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD/EUSD
poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Em relação à composição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, acompanho


o entendimento da jurisprudência majoritária sobre o assunto, segundo a qual a base de
cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve corresponder ao valor da mercadoria, não
podendo compor a base de cálculo da exação os valores de tarifas de distribuição e
transmissão, ou quaisquer valores que não sejam referentes ao do bem alienado, pois a
utilização do sistema de transmissão e distribuição da energia não deve ser equiparada ao
transporte físico de mercadorias em razão das características específicas da energia
elétrica e de sua forma de propagação. No mesmo sentido, se manifesta a doutrina: “As
linhas de transmissão e distribuição são meios necessários para a propagação do campo
elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons
livres existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo qualquer
prestação de serviços de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos
que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do
ICMS". (VILLEN NETO, Horácio. A incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas
Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32/41,
jul/ago/03. Apud PAUSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 6ª ed. Porto Alegre. Livraria
do Advogado Editora, 2014, p. 994). Destaco, ainda, recentes decisões proferidas pelo c.
Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.
INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A
FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.I - A decisão
agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado
devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em
razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do
ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012,
DJe de 24/8/2012).II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
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pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma
decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.". (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016). “PROCESSUAL
CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE
"TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.1. Não há a alegada violação do
art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais
seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à
incidência de ICMS.2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado
são conceitos que não se confundem.3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de
fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda
indevido.4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no
REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/04/2016, DJe 13/04/2016). "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.1. Recurso
especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).2. Inexiste a alegada
violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.3. Esta Corte
firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012),
de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência
de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o
entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST
(Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp
1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp
1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1408485/SC,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe
19/05/2015). Cito, também, decisões monocráticas proferidas no âmbito do Supremo
Tribunal Federal: ARE 985280 / SP, Relatora Ministra Rosa Weber, julgamento em
28/10/2016; RE 997252 / PR, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 25/10/2016.
Assim sendo, consoante o entendimento exposto alhures, o ICMS deve incidir somente
sobre o valor da energia elétrica adquirida pelo contribuinte, consumidor final, devendo ser
excluídos da base de cálculo os valores das tarifas (TUST e TUSD) e encargos setoriais.
Cumpre registrar, somente a título de argumentação, que a recente decisão prolatada no
REsp nº 1.163.020, pela 1ª Turma do STJ, não abre divergência quanto ao posicionamento
citado alhures, eis que naquele julgado, a matéria envolve o fornecimento de energia
elétrica para os denominados “grandes consumidores”, os quais adquirem o insumo das
distribuidoras, por meio de contratação livre, o que diverge do presente caso, onde o
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consumidor ostenta a denominação de “cativo”, exatamente, por ser compelido a adquirir a
energia elétrica do fornecedor local, de modo que, na situação destes últimos, os negócios
alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a
base de cálculo do tributo, pois, in casu, a transmissão e a distribuição são atividades-
meio. De igual modo, reconhecida a pretensão autoral versando sobre a impossibilidade de
incidência do ICMS sobre valores correspondentes às tarifas TUST e TUSD, o contribuinte
faz jus à pretensão repetitória, observado o prazo de prescrição quinquenal. Destaca-se
que a pretensão repetitória pode ser exercida por compensação ou através de expedição
de RPV/Precatório, conforme consolidado na jurisprudência do c. Superior Tribunal de
Justiça, inclusive, com a edição da Súmula nº 461. Neste sentido: "PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. FORMA DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.
FACULDADE DO CREDOR. SÚMULA 461/STJ. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS.
PRECEDENTES.1. A Primeira Seção do STJ, em julgado submetido ao regime do art. 543-
C do CPC, pacificou o entendimento de que, após a declaração da existência de crédito de
origem tributária em favor do contribuinte, cabe ao credor a opção de compensar o valor
devido ou buscar sua repetição, por precatório ou requisição de pequeno valor (REsp
1.114.404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado DJe
1.3.2010). Incidência da Súmula 461 do STJ.2. A jurisprudência consolidada do Superior
Tribunal de Justiça é no sentido de que a liquidação por artigos é o meio adequado para
apuração do quantum debeatur no ressarcimento de crédito-prêmio de IPI. Precedentes.
Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1268521/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011).

Esta NÃO-INCIDÊNCIA, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente observada por
nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por AMBAS AS TURMAS DO
Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE
TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA
DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de
energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais
recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC,
pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica
(consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima
para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para
pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação
firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de
26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto,
não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal),
tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar
o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº
87/96). 4. Agravo regimental não provido.”  (STJ, Relator: Ministro BENEDITO
GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA)

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CEP 31.720-390
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OAB/MG – 71.803
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre
energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a
Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não faz em parte da base de cálculo do ICMS. 3.
A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra,
indissociável do contexto fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do
quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula
7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente
o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão
condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme
orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba
honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao
critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6.
A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não
apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas
Gerais e da empresa não providos.” (STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG
2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012,
T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012)

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL


– COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE
USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO
NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. É firme a
Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas
de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a
saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente
consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e
transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo
regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator:
Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA,
Data de Publicação: DJe 11/06/2013)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE


TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO
OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste
previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia
elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). 2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de
consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do
ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das
operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto
estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp
797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p.
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283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
“mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia
elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que
determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de
um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Agravo regimental improvido. (STJ
– AgRg no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS,
Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
04/03/2011)
Igual entendimento da matéria “sub examine” já possui este TRIBUNAL DE JUISTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO conforme se depreende a seguinte ementa “in verbis”:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE


TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO –
INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de
fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente
sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica,
não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal
desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso
adesivo provido.” (TJ-SP, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 02/09/2015, 9ª
Câmara de Direito Público)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST/TUSD/EUSD, têm
natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição,
constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta
circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda
reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos
RESCURSOS REPETITIVOS, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a
só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa”, como se vê da seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO


INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E
NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA
DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada
pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, é no sentido de que “o ICMS não é
imposto incidente sobre tráfico jurídico (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000),
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão
pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica
não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa”. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do
ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”.
Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu,
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que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente
utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo
fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é
o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de
faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a
que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela
menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido
em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial
parcialmente provido.” Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08 (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento:
11/03/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição
jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente
caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia
elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo
consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento,
justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado
acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a
sistemática dos RECURSOS REPETITIVOS e consolidado pela Súmula 166, que veda tal
tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de
um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem nenhuma identidade
com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE


CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA
ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO
GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ.
DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS
DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O
deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa,
por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do
fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da
propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-
2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009
PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos
EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no
Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008;
REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008,
DJe 07/08/2008) 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do
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STJ). 3. A regra matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na
Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A
circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação
jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de
obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide
sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular
sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação
de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica
(e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa
para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da
mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir
sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis,
dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS,
10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do
acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente,
em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe
aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos
do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes:
REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta
incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados
tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Relator:
Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a


esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a
circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de
energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança
debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os
encargos de transmissão ou distribuição pagos pelos Autores, notadamente a título de
TUST/TUSD/EUSD.

4. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, a Autora requer a
repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS
incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento
oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos
do Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou que os
comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para
conhecimento do direito do autor. Confira-se:
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“PROCESSUAL CIVIL –- AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –- TAXA DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA –- MUNICÍPIO DE LONDRINA -– DESNECESSIDADE DE
APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL
–- APURAÇÃO DO ”QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De
acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no
Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC
são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou
com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins
de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de
recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração
do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial.
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso
especial improvido.” (STJ – REsp: 1111003 PR 2009/0015655-0, Relator: Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/05/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data
de Publicação: DJe 25/05/2009)

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado ao Autor, não se faz necessária no
presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos
últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da
liquidação de sentença.

4.1 DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária que, por se
tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um
acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao
confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF” (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min
Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp 587.052/SC, 1ª
Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min. Eliana
Calmon, DJ de 02/06/2003.

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º,
ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de
cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o
artigo 39, § 4°, da Lei n. 9.250/95.

Subsidiariamente, deve ser assegurado a Autora, por força do princípio constitucional da


isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela
Fazenda – ré quando da cobrança de seus créditos.

5. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

Nos termos do artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, a antecipação dos
efeitos da tutela prescinde da presença de dois requisitos: a) verossimilhança das
alegações autorais; b) fundado e justificável receio de lesão grave ou de difícil reparação.

A prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, “in casu”, recai sobre a
indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST

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e TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Eg.
Superior Tribunal de Justiça.

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente,
mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir
dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.
Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é igualmente nítido, residindo,


principalmente, no fato da Autora ter que se sujeitar à cobrança de vultuosos valores
manifestamente indevidos, que são gradativamente subtraídos de seu patrimônio e deixam
de reverter em prol da manutenção de suas atividades e da expansão de seus
investimentos.

Não bastasse, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também pode
ser vislumbrado pelo fato de a Autora esta impedido de realizar o depósito judicial dos
valores questionados nesta demanda.

Isso porque, o ICMS incidente sobre a TUST/TUSD/EUST está sendo cobrados pelas
distribuidoras de energia na mesma fatura que em que as tarifas de energia elétrica e
demais encargos!

A situação é periclitante, tendo em vista que a Autora não podem, simplesmente, cogitar
deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficariam inadimplentes com
as distribuidoras, ensejando o corte de sua energia elétrica.

Resta, assim, manifesto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ademais, salienta-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de atuação do


particular somente pode ser exercida desde que não ultrapassados os limites
constitucionais de atingimento do direito de propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é
legítima e, portanto, conformada aos ditames constitucionais se e somente se interferir no
patrimônio do particular para dele extrair o mínimo possível a lhe garantir a liberdade de
trabalho e a continuidade do seu negócio.

Concessa “maxima venia”, não se pode olvidar que o artigo 5º, XXXV da Constituição
Federal outorga ao Poder Judiciário o poder de evitar lesão a direito do indivíduo,
postulado este que se insere no rol das garantias individuais, inatingíveis.

Adicionalmente, imputar a Autora o ônus de não ter seu patrimônio imediatamente


recomposto pelos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos com fundamento
em premissas avessas à Constituição Federal configura desatenção ao princípio da
vedação ao enriquecimento ilícito, ensejando a penosa e ineficaz sistemática do precatório
para recuperação daquele montante.

Por outro lado, não há que se cogitar do chamado “periculum in mora reverso”, pois, se
concedida a tutela jurisdicional, nenhum prejuízo amargurará a Fazenda Pública, que
acaso, ao final da lide, reste vencedora – “ad argumentandum tantum” – poderá cobrar os
valores com os acréscimos legais que a lei lhe assegura.

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Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151,
V, do CTN, determinando-se ao Fazenda – Ré que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS
sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou
Distribuição (TUSD/EUSD).

E é isto o que se requer em pedido de antecipação de tutela.

6. DO PEDIDO

Ante o exposto, requerer a Vossa Excelência:

A) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, suspendendo-se a exigibilidade do


débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD);

B) o julgamento procedente do pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-


tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão
na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo
do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo
à energia elétrica efetivamente consumida, em conformidade com o entendimento
emantados em sede de RECURSO REPETITIVO proferidos pelo Superior Tribunal
de Justiça e confirmando-se a tutela anteriormente concedida;

C) a intimação da CEMIG – CENTRAIS ELÉTRICAS DE MINAS GERAIS, para que


deem cumprimento a decisão proferida neste processo, abstendo-se de inserir nas
faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), apresentando a planilha de
pagamento e descriminando-se, na cobrança, esse montante;

D) determinando-se que a Fazenda – Ré se ABSTENHA de obstar o exercício dos


direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou
judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em
debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de
expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou,
ainda, inscrições em órgãos de controle, como a CADIN, v.g.;

E) a restituído em dobro, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos


últimos 5 (cinco) anos, com apresentação da planilha detalhada de todos os
pagamentos efetuados pelo Autor (e eventualmente no curso da demanda) – com a
incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% um por cento ao mês a
partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 2009, ou
subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e
juros aplicados pela Fazenda – Ré.

F) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.

G) a citação da Fazenda – Ré na pessoa de seu representante judicial, para, se quiser,


apresentar contestação;

RUA JORNALISTA FERNANDO CARVALHO, Nº. 73 – BAIRRO PLANALTO


CEP 31.720-390
FONES: (31) 3495-1492 e (31)99848-3884
ANA PAULA LISBOA SANTOS
OAB/MG – 71.803
Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Nesses termos,

Pede-se deferimento.

Santa Luzia, 09 de outubro de 2017.

ANA PAULA LISBOA SANTOS


OAB/MG 71.803

MÔNICA NAVARRO MENDES CARVALHO


OAB/MG 57.219

RUA JORNALISTA FERNANDO CARVALHO, Nº. 73 – BAIRRO PLANALTO


CEP 31.720-390
FONES: (31) 3495-1492 e (31)99848-3884