UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

NATALIA TRES JUNGES

A TEORIZAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO EM FACE DO

TERRORISMO

Ijuí (RS)
2014
2

NATALIA TRES JUNGES

A TEORIZAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO EM FACE DO

TERRORISMO

Monografia final do Curso de Graduação em

Direito objetivando a aprovação no componente
curricular Monografia. UNIJUÍ – Universidade
Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande
do Sul. DCJS – Departamento de Ciências
Jurídicas e Sociais.

Orientador: Dr. Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth

Ijuí (RS)
2014
Dedico este trabalho à minha mãe e à minha
irmã, por todo apoio e incentivo recebido ao
longo desses anos. Ao meu amor, por confiar
em minha capacidade, me encorajando a
buscar sempre o melhor de mim.
 AGRADECIMENTOS

Primeiramente, quero agradecer à Deus. Os motivos? Inúmeros. Mas Ele sabe quais
são.
À minha mãe que é a grande pessoa por trás de tudo isso. Minha base. Sempre a
postos para me ajudar. Lembro-me que, ainda quando eu estava na escola, todas as noites era
o momento que, em que pese estar cansada de ter passado o dia inteiro em uma sala de aula,
ensinando e corrigindo inúmeros trabalhos e provas, ela pegava meus cadernos, com sua
sempre caneta vermelha, e começava corrigir meus erros – pena que isso não possa acontecer
na vida... Confesso que na época não gostava, mas hoje me dou conta de como a sua
preocupação com o meu futuro foi e é muito importante. A pessoa que me tornei é graças a
você. Saiba que não haverá palavras no mundo que poderei usar para lhe agradecer. Nunca
esqueça que "de dez vidas, onze eu lhe daria". Eu te amo, mãe, muito e eternamente.
Ao Alvaro, por me fazer entender que as nossas vitórias e conquistas importam, na
verdade, só para nós mesmos, de modo que não necessitamos esperar o reconhecimento por
elas. Elas nos pertencem e isso basta.
À grande e maravilhosa equipe da Primeira Vara Criminal da Comarca de Ijuí pelo
acolhimento, conhecimento e grandes amizades. Foi com vocês que descobri o tipo de
profissional que quero ser.
À equipe da Defensoria Pública de Ijuí, em especial, ao Doutor André Castanho
Girotto, grande profissional, do qual orgulho-me de ter trabalhado, que fez com que eu
tomasse gosto pela Execução Criminal. Só assim consegui enxergar as coisas de uma nova
maneira.
Ao meu orientador, professor Doutor Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth, por sua
dedicação, disponibilidade e notável conhecimento desse e tantos outros assuntos, fazendo
com que fosse possível a realização deste trabalho.
“Não existe fracasso, apenas resultados. Mesmo se
as coisas não aconteceram do jeito que você
esperava, não desanime ou desista. Lembre-se do
que você é capaz e siga em frente. Aquele que
continua a avançar um passo de cada vez vai
ganhar no final. A vitória é um processo que ocorre
com pequenos passos, decisões e ações que
gradualmente constroem uma realidade diferente.”
Autor Desconhecido
 RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre a teoria do Direito
Penal do Inimigo, criada pelo jurista alemão Günther Jakobs, estudando os seus fundamentos.
Analisa essa teoria relacionando-a com as novas formas assumidas pela criminalidade, tais
como, o crime organizado e o terrorismo. Aborda, desse modo, o Direito Penal do Inimigo
como uma resposta, meramente simbólica, à megacriminalidade. Estuda a antecipação da
intervenção do Direito Penal em razão do pavor causado pelo terrorismo. Busca compreender a
expansão do Direito Penal contemporâneo tendo como categoria central o terrorismo. Investiga
as medidas punitivas implementadas pós-11 de setembro. Faz uma análise sobre a
criminalização do terrorismo no Brasil, bem como a influência da teoria de Jakobs, o Direito
Penal do Inimigo, sobre o nosso legislador. Finaliza concluindo que a teoria do Direito Penal
do Inimigo não pode ser aplicada no contexto jurídico, haja vista que a mesma rechaça a
dignidade da pessoa humana ao proceder na distinção entre pessoas – cidadãos, e não-pessoas
– inimigos, os quais devem ser combatidos sem nenhuma garantia.

Palavras-Chave: Direito Penal do Inimigo. Novas formas de criminalidade.

Terrorismo.
 ABSTRACT

This present work of course completion makes an analysis about the theory of
Criminal Law of the Enemy, created by german jurist Günther Jakobs, studying its
foundations. Examines this theory relating it to the new forms assumed by criminality, such
as, the organized crime and the terrorism. Discusses, thus, the Criminal Law of the Enemy as
an answer, merely symbolic, to mega criminality. Studies the anticipation of the intervention
of Criminal Law by reason of the dread caused by terrorismSeeks to understand the expansion
of Contemporary Criminal Law having as central category the terrorism.Investigates the
punishment measures implemented after September 11. Makes an analysis about the
criminalization of terrorism in Brazil, as well as the influence of theory by Jakobs, the
Criminal Law of the Enemy, over our legislator. Finalizes concluding that the theory of the
Criminal Law of the Enemy can't be applied in the legal context, has seen that the same
rejects the dignity of the human person to proceed in the distinction between people - citizens,
and non-people - enemies, who must be fought without any assurance.

Keywords: Criminal Law of the Enemy. New forms of criminality. Terrorism.

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 09

1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO RESPOSTA SIMBÓLICA À

MEGACRIMINALIDADE NA SOCIEDADE DO RISCO ............................................... 11
1.1 Os fundamentos da proposta teórica de Günther Jakobs ............................................ 15
1.2 A antecipação da intervenção do Direito Penal e o Terrorismo................................... 20

2 O TERRORISMO COMO CATEGORIA CENTRAL PARA A COMPREENSÃO DA

EXPANSÃO DO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO ............................................. 24
2.1 As medidas punitivas implementadas no período pós-11 de setembro de 2001 ......... 29
2.2 O estado d´arte da questão da criminalização do terrorismo no Brasil: influências do
Direito Penal do Inimigo sobre o legislador pátrio.............................................................. 34

CONCLUSÃO......................................................................................................................... 42

REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 44
 9

INTRODUÇÃO

No presente estudo busca-se compreender a teorização do Direito Penal do Inimigo,

relacionando-o com o combate ao terrorismo e a tensão que provoca em relação ao modelo de
Direito Penal característico de um Estado Democrático de Direito. Essa compreensão da
teorização do Direito Penal do Inimigo se deu a partir da obra de Günther Jakobs.
O Direito Penal do Inimigo é uma teoria muito polêmica, visto que, para o seu criador,
Jakobs, o combate da megacriminalidade somente é possível com a diferenciação entre
cidadãos (pessoas) e inimigos (não pessoas), caso dos terroristas, com a intervenção punitiva
de modo diferente, por meio da aplicação do “Direito Penal do cidadão” e do “Direito Penal
do Inimigo”.
Ainda, considerando as novas formas de criminalidade, como, por exemplo, o atentado
terrorista ocorrido em 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, surgiu a preocupação sobre a
capacidade estatal em enfrentar e combater esse problema. Em razão disso, surge uma
expansão no direito penal, com o intuito de enrijecer as normas e medidas punitivas mesmo
que, para isso, seja necessário eliminar as garantias penais e processuais penais das pessoas.
Tal medida é utilizada com o objetivo de aumentar a segurança e confiança da
população no poder do Estado frente à megacriminalidade, criando, no imaginário da
população, um legislador atento ao clamor por segurança e disposto a lutar contra os inimigos
que colocam em risco a ordem social, nem que para isso seja necessário acabar com as
garantias fundamentais daqueles indivíduos.
O Direito Penal do Inimigo estabelece uma divisão entre “pessoas” e “não pessoas”,
de modo que há dois meios de intervenção punitiva para estes tipos de indivíduos. O primeiro
é o modelo a ser aplicado para os cidadãos, com todas as garantias penais tradicionais. O
segundo é o modelo a ser aplicado para os inimigos que, baseado na lógica da guerra, tem a
função de eliminar os perigos que eles representam para a sociedade.
 10

Desse modo, para os inimigos não há garantias penais e processuais penais, tanto que
o princípio da legalidade é flexível e nem se observa os princípios da proporcionalidade e
ofensividade. Ainda, existe um endurecimento na execução penal, inclusive com regime de
cumprimento de pena diferenciado.
O problema abordado foi como é possível, em um Estado Democrático de Direitos, a
aplicação dessa teoria, ainda que voltada à megacriminalidade, que neste trabalho é
representado pelo terrorismo?
Quanto à metodologia a ser utilizada, o estudo foi do tipo exploratório. Foi utilizado
no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e
na rede de computadores. Na sua realização foi utilizado o método de abordagem hipotético-
dedutivo, observando os seguintes procedimentos: a) seleção de bibliografia e documentos
afins à temática e em meios físicos e na internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para
construir um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo; b) leitura e fichamento do
material selecionado; c) reflexão crítica sobre o material selecionado; d) exposição dos
resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.
O desenvolvimento do tema se deu em dois capítulos. No primeiro momento, foi
abordado o tema do Direito Penal do Inimigo como resposta à megacriminalidade na
sociedade do risco, os fundamentos da proposta teórica do Direito Penal do Inimigo, de
Günther Jakobs, e, por fim, a antecipação da intervenção do Direito Penal e o Terrorismo.
Já no segundo capítulo, foi abordada a questão do terrorismo como categoria central
para a compreensão da expansão do direito penal contemporâneo, sendo estudadas quais
foram as medidas punitivas implementadas no período posterior aos ataques de 11 de
setembro de 2001, em Nova Iorque, bem ainda o estado d´arte da questão da criminalização
do terrorismo no Brasil: influências do Direito Penal do Inimigo sobre o legislador pátrio.
 11

1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO RESPOSTA SIMBÓLICA À

MEGACRIMINALIDADE NA SOCIEDADE DO RISCO

Uma das principais características da sociedade atual é o intenso sentimento de

insegurança. Esse sentimento, de maneira inequívoca, decorre da crescente preocupação com
as novas formas assumidas pela criminalidade, em especial, as representadas pelas
organizações criminosas e pelo terrorismo.
Liga-se a isso, ainda, a grande influência que possuem os meios de comunicação na
formação de opinião das pessoas, notadamente porque acabam injetando mais medo e
sensação de insegurança na população ao mostrarem, em muitas vezes, de forma
sensacionalista, os delitos ocorridos.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth (2010, p. 4), sobre a influência da mídia, leciona
que:

Assim, em decorrência de interesses meramente mercadológicos, os meios

de comunicação de massa promovem um falseamento dos dados da realidade
social, gerando enorme alarde ao vender o “crime” como um rentável
produto, respondendo às expectativas da audiência ao transformar casos
absolutamente sui generis em paradigmas, aumentando, dessa forma, o
catálogo dos medos e, consequentemente de forma simplista como convém a
um discurso vendável, o clamor popular pelo recrudescimento da
intervenção punitiva. (Grifos do autor)

Em decorrência disso, a população procura por soluções “eficientes” para o

enfrentamento da megacriminalidade e, de forma errônea, acaba por acreditar que as soluções
desses problemas encontram-se na criação de normas penais mais rígidas. Em função disso,
existe forte pressão por parte da população para que os poderes públicos busquem essas
soluções.
Sobre a pressão da população sobre os poderes públicos, Wermuth (2010, p. 4) aduz
que:

A formação da opinião pública pelos meios massivos de comunicação acerca

dos medos, da insegurança e da necessidade de afastá-los por meio da
intervenção do sistema punitivo deságua na pressão popular sobre os poderes
públicos para que as reformas penais necessárias para fazer frente à “cada
vez mais aterradora criminalidade” sejam efetivamente levadas a cabo.

Wermuth (2010, p. 2) leciona, ainda, que:

 12

[…] os poderes públicos, sabendo dos efeitos políticos positivos decorrentes

do atendimento a essas demandas, respondem mediante promessas
legislativas de intervenções penais mais duras e radicais e, não raro,
inclusive fomentam a criação de uma atmosfera de medo e insegurança em
relação a determinados fatos, no intento de conseguir facilitar a aprovação de
reformas legislativas ou impulsionar a população na demanda por leis mais
duras.

Para Manuel Monteiro Guedes Valente (2010, p. 14) o Direito Penal, que tutela os
bens jurídicos e protege os indivíduos dos excessos do ius puniendi, corre grande risco de
desaparecer em razão das novas tendências penalistas:

[…] a incrementação de um Direito penal musculado em que o ser humano,

que delinqua e que não se reinsira, passa a ser uma doença contagiosa da
comunidade. Esta doença é de maior vulto se o seu portador praticar um
delito integrante do catálogo de crimes hediondos ou um delito que provoque
um medo paneónico generalizado na sociedade que encontra, no Direito
penal, o refúgio para se proteger contra esses males do novo mundo.

Em razão disso, como uma resposta à megacriminalidade, e com o intuito de

tranquilizar a sociedade frente essas novas formas de criminalidade, o Direito Penal passa por
um processo de expansão ao criar novas normas penais, ou, até mesmo enrijecer as penas das
normas já existentes, tudo para atender os anseios da sociedade por segurança.
Sobre a expansão do Direito Penal, Wermuth e André Luís Callegari (2011, p. 715),
citando Manuel Cancio Meliá, referem que:

[…] permeia o processo de expansão do Direito Penal, a par do simbolismo,

a retomada do punitivismo/eficientismo, o que se verifica a partir da
introdução de novas normas penais aos ordenamentos jurídicos no intuito de
promover, efetivamente, a sua aplicação com toda firmeza, bem como a
partir do endurecimento das penas cominadas às normas já existentes para a
persecução da criminalidade “tradicional”. A tendência do legislador, aqui,
sob a influência do discurso “lei e ordem”, é reagir com “firmeza” no marco
da “luta” contra a criminalidade, chegando-se, em alguns casos, a medidas
repressivas tão drásticas que se configuram em mecanismos de inocuização
do delinquente. (Grifos do autor)

Sobre o tema, Wermuth (2010, p. 2) refere que:

[…] o Direito Penal assume o centro dos debates, notadamente no que diz
respeito à necessidade de expansão do seu raio de intervenção, bem como da
importância de se relegarem a segundo plano princípios e garantias que
davam sustentação à teorização liberal do direito punitivo, em nome de uma
maior eficiência no combate à macrocriminalidade. Quer dizer, passa-se a
sustentar a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é
 13

imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do

sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos
acusados.

Tal medida é utilizada com o objetivo de aumentar a segurança e confiança da

população no poder do Estado frente à megacriminalidade, criando, no imaginário da
população, um legislador atento ao clamor por segurança e disposto a lutar contra os inimigos
que colocam em risco a ordem social, nem que para isso seja necessário acabar com as
garantias fundamentais daqueles indivíduos.
Valente (2010, p. 14), a respeito do tema, argumenta que “vivemos, hoje, a hipertrofia
legislativa do Direito penal que tudo quer tutelar e nada tutela”. Agindo desse modo, o
legislador acaba por colocar em risco as garantias penais e processuais dos acusados.
A respeito disso, Meliá (2009, p. 85-86) assevera que “a tendência atual do legislador
é a de reagir com firmeza dentro de uma gama de setores a serem regulados, no marco da luta
contra a criminalidade, isto é, com um incremento das penas previstas.”
Salienta-se, por oportuno, que não há relevância se a norma é eficaz ou não, o que
importa é a sua existência no ordenamento jurídico, conforme leciona Wermuth (2010, p. 6):

Nesse contexto, não se questiona a efetividade da norma, uma vez que se

busca demonstrar que sua mera existência no ordenamento jurídico basta
para a solução de um determinado problema social, encobrindo, assim, a
incapacidade do Estado nesse sentido.(Grifos do autor)

Em função disso, o Direito Penal assume um caráter meramente simbólico,

notadamente porque é utilizado pelos poderes públicos como forma de criar uma falsa
segurança na população frente à megacriminalidade, com o intuito de reestabelecer a já
perdida confiança da população no poder do Estado em combatê-la.
Sobre o tema, Wermuth (2010, p. 7) aduz que:

[…] as funções do Direito Penal são pervertidas e são oferecidas à opinião

pública perspetivas de solução aos problemas que não correspondem com a
realidade. Ou seja, a legislação penal simbólica tem na sua própria existência
a sua principal virtude, visto que representa ações expressivas, catárticas, no
sentido de censurar o crime e confortar o público, uma vez que são
aprovadas no calor da indignação popular em face dos crimes violentos
marcantes […]

Ainda sobre o Direito Penal simbólico, Wermuth (2010, p. 9) refere que “é possível
verificar que a ideia que permeia a produção do Direito Penal simbólico é a de eficiência, ou
 14

seja, de fazer crer de forma contundente que “algo está sendo feito” como resposta às
pressões populares por mais segurança”.
Para Valente (2010, p. 16):

A sociedade encontra no Direito penal a força e a garra para exterminar o

mal que a assola: se um cidadão atua fora do quadro jurídico estabelecido e
aceito pela comunidade – a cujo pacto todos os homens aderem sob a regra
da prevalência da vontade da maioria –, violando o contrato social, e, depois
de ser advertido com uma pena ou de saber que há condutas inadmissíveis e
inaceitáveis na ordem jurídica por serem aniquiladoras da harmonia
vivencial, esse cidadão não pode nem deve ser tratado como um cidadão,
mas como um inimigo da comunidade. (Grifos do autor)

Neste contexto, discute-se a teorização do Direito Penal do Inimigo, formulado pelo

penalista alemão Günther Jakobs, que também se apresenta de uma maneira simbólica frente
às formas assumidas pela criminalidade, notadamente no que diz respeito a criminalidade
organizada e ao terrorismo.
Sobre o tema, Wermuth (2010, p. 10) afirma que:

[…] o Direito Penal da contemporaneidade já não pode ficar sem dar

respostas à sociedade. E é justamente em virtude dessa necessidade de
mostrar-se eficiente a todo custo que surge uma das mais controvertidas
teorizações da contemporaneidade: a do Direito Penal do inimigo, formulada
pelo penalista alemão Günther Jakobs, a qual pode ser considerada enquanto
instrumento simbólico, com escopo de tranquilização social, voltada à
megacriminalidade.

O Direito Penal do Inimigo estabelece uma divisão entre “pessoas” e “não pessoas”,
de modo que há dois meios de intervenção punitiva para estes tipos de indivíduos. O primeiro
é o modelo a ser aplicado para os cidadãos, com todas as garantias penais tradicionais. O
segundo é o modelo a ser aplicado para os inimigos que, baseado na lógica da guerra, tem a
função de eliminar os perigos que eles representam para a sociedade.
Desse modo, para os inimigos não há garantias penais e processuais penais, tanto que
o princípio da legalidade é flexível e nem se observa os princípios da proporcionalidade e
ofensividade. Ainda, existe um endurecimento na execução penal, inclusive com regime de
cumprimento de pena diferenciado.
Wermuth (2010, p. 18) sobre o Direito Penal do Inimigo:

[…] é flagrante o fato de que tal espécie de Direito Penal não é passível de
legitimação, pois nega a dignidade humana aos indivíduos considerados
 15

inimigos, desconsiderando o fato de que esta constitui um dado ontológico

do ser humano e um dos princípios basilares da intervenção punitiva em um
Estado Democrático de Direito.

No entanto, para Jakobs, é essencial que se diferencie cidadãos e inimigos, a fim de

que o Direito Penal possa enfrentar a criminalidade atual, notadamente porque, para o autor,
sem essa diferenciação não existe alternativa para combater a megacriminalidade, em
especial, a representada pelas organizações criminosas e pelo terrorismo.
Ou seja, na perspectiva de Jakobs, o combate da megacriminalidade somente é
possível com a diferenciação entre cidadãos (pessoas) e inimigos (não pessoas), caso dos
terroristas, com a intervenção punitiva de modo diferente, por meio da aplicação do “Direito
Penal do cidadão” e do “Direito Penal do Inimigo”.
Para Wermuth (2010, p. 18), a proposta teórica do Direito Penal do Inimigo:

[…] parte de uma concepção simbólica de Direito Penal, voltada tão

somente para a manutenção da ordem social vigente por meio da criação, na
população em geral, de um sentimento de “tranquilidade” em face dos riscos
e inseguranças da contemporaneidade […]

Nesse contexto, resta evidente a intenção do legislador em dar primazia à segurança

pública, visto que o indivíduo é considerado um objeto da persecução penal, um inimigo para
o qual não se aplica o direito, mas a mera coação. No entanto, é sabido que o caminho para a
segurança pública é o investimento nas pessoas colocadas às margens de risco e não o
sacrifício de garantias fundamentais dos indivíduos.

1.1 Os fundamentos da proposta teórica de Günther Jakobs

O Direito Penal do Inimigo, formulado pelo jurista alemão Günther Jakobs, é um

movimento punitivista, que teve, e ainda tem, grande destaque no cenário da política criminal
no mundo todo, influenciado o pensamento de vários penalistas e legisladores, inclusive os
brasileiros. Jakobs (2009, p. 36) defende que:

[…] o Direito Penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações.

Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se
exterioriza sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura
normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é
interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.
 16

Desse modo, Jakobs, ao desenvolver a sua tese, propõe a adoção de dois tipos de
Direito Penal, o “Direito Penal do cidadão” e o “Direito Penal do Inimigo”, modelos estes
totalmente distintos de intervenção punitiva, que devem levar em conta, no momento da sua
aplicação, a diferença entre cidadãos e inimigos.

O Direito Penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito Penal do inimigo

é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação
física, até chegar à guerra. […] O Direito Penal do cidadão mantém a
vigência da norma, o Direito Penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo
o Direito das medidas de segurança) combate perigos […] (JAKOBS, 2009,
p. 28-29) (Grifos do autor)

Sobre o conceito de Direito Penal do Inimigo, Meliá (2009, p. 74) refere que:

[…] o conceito de Direito Penal do inimigo supõe um instrumento idôneo

para descrever um determinado âmbito, de grande relevância, do atual
desenvolvimento dos ordenamentos jurídico-penais. Entretanto, como
Direito positivo, o Direito Penal do inimigo só integra nominalmente o
sistema jurídico-penal real: Direito Penal do cidadão é um pleonasmo;
Direito Penal do inimigo, uma contradição em seus termos.

Ainda, citando Jakobs, Meliá (2009, p. 90) aduz que:

[…] o Direito Penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em

primeiro lugar, constatasse um amplo adiantamento da punibilidade, isto é,
que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva
(ponto de referência: o fato futuro), no lugar de – como é habitual –
retrospectiva (ponto de referência: fato cometido). Em segundo lugar, as
penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a
antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir,
correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas
garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.

Para Eduardo Saad-Diniz (2012, p. 109):

O direito penal do inimigo concentra-se na avaliação comportamental, da

atitude ou postura com que se orienta e se põe em agir determinada pessoa
(ou equivalente funcional, como o caso das organizações corporativas), para
então discriminar-lhe e retirar-lhe semelhante condição.

O Direito Penal do Inimigo para Valente (2010, p. 64):

[…] atuará antes do crime acontecer, i. e., a excepcionalidade e tipicidade da

criminalização dos atos preparatórios deixa de vigorar e passa a obedecer ao
 17

princípio da punibilidade de todos e quaisquer atos preparatórios e, ainda,

incrementa uma ação penal – enraizado no estado de perigosidade
presumível devido à religião, ao país, à raça, à cor, à ideologia política –
fundamentada no perigo para a segurança cognitiva da comunidade integrada
no estado de legalidade […]

Luigi Ferrajoli (2007, p. 8) aduz que “El esquema del derecho penal del enemigo no es
otra cosa que el viejo esquema del “enemigo del pueblo” de estaliniana memoria y, por otra
parte, el modelo penal nazi del “tipo normativo de autor” (Tätertyp).”
No entanto, para Jakobs (2009, p. 47) “um Direito Penal do inimigo, claramente
delimitado, é menos perigoso, desde a perspectiva do Estado de Direito, que entrelaçar todo o
Direito Penal com fragmentos de regulações próprias do Direito Penal do inimigo”.
Quanto ao modo de tratar os indivíduos que cometerem algum tipo de delito, Jakobs
(2009, p. 40) leciona que:

[…] o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-
los como pessoas que delinquem, pessoas que tenham cometido um erro, ou
indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico,
mediante coação […] quem não presta uma segurança cognitiva suficiente
de um comportamento pessoal não só não pode esperar ser tratado ainda
como pessoa, mas o Estado não deve tratá-lo, como pessoa, já que do
contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas.

O cidadão, para Jakobs, é aquele indivíduo que, de forma acidental ou

esporadicamente, comete delitos. Assim, o cidadão é aquele sujeito que, em que pese tenha
cometido crime, apresenta garantias de que irá se comportar de acordo com as normas penais.
Desse modo, para esse indivíduo, eis que envolvido de forma esporádica com a prática
delitiva, são assegurados todos os direitos e garantias do direito penal e do processo penal.
Aqui, o sujeito faz jus ao status de pessoa.

[…] o Estado moderno vê no autor de um fato […] não um inimigo que há

de ser destruído, mas um cidadão, uma pessoa que, mediante sua conduta,
tem danificado a vigência da norma e que, por isso, é chamado – de modo
coativo, mas como cidadão (e não como inimigo) – a equilibrar o dano, na
vigência da norma. Isto se revela com a pena, quer dizer, mediante a
privação de meios de desenvolvimento do autor, mantendo-se a expectativa
defraudada pelo autor, tratando esta, portanto, como válida, e a máxima da
conduta do autor como máxima que não pode ser norma. Entretanto, as
coisas somente são tão simples, inclusive quase idílicas […], quando o autor,
apesar de seu ato, ofereça garantia de que se conduzirá, em linhas gerais,
como cidadão, quer dizer, como pessoa que atua com fidelidade ao
ordenamento jurídico. (JAKOBS, 2009, p. 31-32).
 18

Já o inimigo é aquele indivíduo que, de forma sistemática, comete delitos, violando as

normas penais, de modo que não oferece garantias de que irá se comportar de acordo com as
normas sociais e penais. Em decorrência disso, esse indivíduo não possui o status de pessoa,
de modo que não é sujeito de direitos, sendo que não lhe é assegurado nenhum tipo de
garantia, devendo o Estado agir contra ele de maneira implacável. Assim, o inimigo é objeto
de coação, devendo ser punido até mesmo pelos atos preparatórios de um delito.

[…] Pretende-se combater […] a indivíduos que em seu comportamento (por

exemplo, no caso de delitos sexuais), em sua vida econômica (assim, por
exemplo, no caso da criminalidade econômica, da crimialidade relacionada
com as drogas e de outras formas de criminalidade organizada), ou mediante
a sua incorporação a uma organização (no caso do terrorismo, na
criminalidade organizada, inclusive já na conspiração para delinquir, […]),
se tem afastado, provavelmente, de maneira duradoura, ao menos de modo
decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima
necessária a um tratamento como pessoa. A reação do ordenamento jurídico,
frente a esta criminalidade, se caracteriza […] pela circunstância de que não
se trata, em primeira linha, da compensação de um dano à vigência da
norma, mas da eliminação de um perigo: a punibilidade avança um grande
trecho para o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a
fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos. (JAKOBS, 2009, p. 34).

A esse respeito, Jakobs (2009, p. 47) refere, ainda, que:

Quem por princípio se conduz de modo desviado não oferece garantia de um

comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas
deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo
direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da
pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o
inimigo é excluído.

Diniz (2012, p. 117), lecionando sobre o tema, refere que “o inimigo deve ser
guerreado pela reação penal”. Essa ação se torna legítima, notadamente porque “toma
emprestado o sentido de proteção dos direitos do cidadão para operacionalizar essa guerra ao
inimigo, para “excluir” aquele que não mais possui o status personae por perturbar a
estabilidade das relações sociáveis mediante seu comportamento perigoso.”
Eugenio Raúl Zaffaroni (2006, p. 4) afirma que:

La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el

derecho le niega su condición de persona. Sólo es considerado bajo el
aspecto de ente peligroso o dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando
se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas),
se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos
individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas, y esta es la
 19

primera incompatiblidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho

con el principio del estado de derecho.

Ainda, para Ferrajoli (2007, p. 13) o inimigo deve ser punido pelo que ele é, e não
pelo que faz. Assim, “El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una
cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los
de 'sospechoso' o 'peligroso'.”
Sobre a diferenciação entre inimigo e pessoa formulada por Jakobs, Diniz (2012, p.
97) refere que:

O que leva Jakobs a reposicionar pessoa e inimigo como centros de

imputação no direito penal é o reconhecimento dos níveis de
incompatibilidade entre um “direito penal iluminista” e uma “sociedade não-
iluminista”, a necessidade de orientar a intervenção punitiva à prevenção e
combate de perigos futuros, cujo ápice determina, em tese, a cisão entre
direito penal do cidadão e direito penal do inimigo.(Grifos do autor)

A função da pena no Direito Penal do Inimigo, baseada na lógica de guerra, é eliminar

o provável perigo causado pelo indivíduo que se encontra distante da ordem social. Desse
modo, penalizar o inimigo nada mais é do que se livrar do perigo que ele representa, ou possa
representar, à sociedade.

A pena é coação; é coação […] de diversas classes, mescladas em íntima

combinação. Em primeiro lugar, a coação é portadora de um significado,
portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional,
significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua
vigência, e a pena também significa algo; significa que a afirmação do autor
é irrelevante, e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se,
portanto, a configuração da sociedade […] Entretanto, a pena não só
significa algo, mas também produz fisicamente algo. […] Nesta medida, a
coação não pretende significar nada, mas quer ser efetiva, isto é, que não se
dirige contra a pessoa em Direito, mas contra o indivíduo perigoso.
(JAKOBS, 2009, p. 22) (Grifos do autor)

Diniz (2012, p. 62-63), sobre a pena na teoria de Jaboks, refere que:

Qualquer que seja o caso, para Jakobs o conceito de pena esteve sempre
atrelado à ordem. Toda ordem delineia um conjunto de normas, que devem
conservar certa estabilidade para permitir a realização das interações sociais
livre de perturbações. O problema da pena aporta em Jakobs como um
problema de natureza normativa, que se dirige à reposição da ordem
perturbadora. A pena demonstra a medida necessária à preservação da
estabilidade normativa afetada, o que permite conceituá-la “reação à quebra
da norma”. (Grifos do autor)
 20

Diniz (2012, p. 73) prossegue dizendo que “a pena é a reação ao conflito,

operacionaliza-se e ganha sentido a partir da quebra da norma […] só há necessidade de pena
se o autor desperta a incompatibilidade com as expectativas normativas […]”.
Para Jakobs (2009, p 68), a necessidade da adoção desses dois modelos de intervenção
punitivista ocorre porque não existem outras alternativas para enfrentar determinadas formas
da criminalidade, em especial, aquelas exercidas por grupos terroristas ou por organizações
criminosas.
Por fim, Valente (2010, p. 65) leciona que:

[…] o Direito penal do inimigo carece de fundamento dogmático porque:

todo e qualquer Direito se funda no caráter histórico e relativo dos conteúdos
materiais das ordens ético-sociais e, neste sentido, opõe-se à ideia de
exclusão dos indivíduos como se fossem inimigos; o Direito penal do
inimigo não se dirige à pessoa normativa, mas à pessoa empírica – de carne e
osso, dotada de personalidade e de dignidade – , sendo inaceitável uma
construção dogmática punitiva que trate o agente do crime como coisa ou
não-pessoa; e, ainda, o valor da dignidade da pessoa humana, cujo respeito
se impõe e cuja garantia se exige contra a coação estatal, apresenta-se como
reduto inultrapassável e incompatível com um Direito penal do
inimigo.(Grifos do autor)

Assim, de uma maneira simplória, como se percebe, a teoria do Direito Penal do

Inimigo, formulada pelo professor alemão Günther Jakobs, não se mostra legítima,
notadamente porque rechaça, a qualquer preço, a condição de pessoa humana dos indivíduos
visto como inimigos.

1.2 A antecipação da intervenção do Direito Penal e o Terrorismo

Como referido anteriormente, a fim de tranquilizar a sociedade frente as novas formas

de criminalidade, bem ainda com o intuito de dar uma resposta imediata à megacriminalidade,
o Direito Penal é visto pelo legislador como um grande aliado, razão pela qual passa por um
processo de expansão ao criar novas normas penais, ou, até mesmo ao enrijecer as penas das
normas já existentes. Tudo isso ocorre com um único objetivo: atender os anseios da
sociedade por segurança.
Para Diniz (2012, p. 169) é a partir da conceituação formulado por Jakobs de pessoa e
inimigo que parte a antecipação da incriminação:
 21

[…] a observação dos conceitos de pessoa e inimigo sugere como ponto de

partida o sentido operacional de descrição das estruturas normativas de
antecipação da incriminação de comportamentos que autorizam a destituição
(cognitiva) da personalidade, como medida tanto de auto-compreensão de
direito perante a sociedade quanto de comunicação de repressividade típica
de prevenção de perigos futuros.

Diniz (2012, p. 202), refere, ainda, que:

A cronologia do conceito de inimigo, por sua vez, permitiu concluir pelo

potencial descritivo das estruturas normativas de antecipação da reação penal
à realização de conduta típica, em face de “fonte de perigo” – o inimigo do
bem jurídico, ou objeto de proteção normativa.

Inimigo nato, nos ensinamentos de Jakobs (2009, p. 35), terrorista é a “[…]

denominação dada a quem rechaça, por princípio, a legitimidade do ordenamento jurídico, e
por isso persegue a destruição dessa ordem.”
Aos terroristas não existem garantias, de forma que, para Jakobs (2009, p. 64) “é
preciso privar o terrorista precisamente daquele direito do qual seus planos abusam, quer
dizer, especificamente, o direito a liberdade de conduta.
Dessa maneira, por serem considerados delinquentes de notável periculosidade, aos
terroristas não se aplicam a expectativa normativa, mas sim a cognitiva. Isso porque, como
eles não apresentam um comportamento correto frente ao ordenamento jurídico, são
considerados problemas de segurança pública, ou seja, fontes de perigo.

Uma expectativa normativa dirigida para uma determinada pessoa perde sua
capacidade de orientação quando carece do apoio cognitivo prestado por
parte desta pessoa. Neste caso […] a expectativa normativa é substituída
pela orientação cognitiva, o que significa que a pessoa – a destinatária das
expectativas normativas – muda para converter-se em fonte de perigo, em
um problema de segurança que deve abordar-se de modo cognitivo.
(JAKOBS, 2009, p. 57).

Para Jakobs (2009, p. 51-52) as leis que tratam sobre o combate ao terrorismo, na
verdade

[…] tratam-se de Leis penais, e a pena, como se sabe, não se aplica ao

terrorismo, mas sim aos terroristas. No entanto, como mostra a denominação
das Leis em questão, a punição dos terroristas é somente uma meta
intermediaria, não o objetivo principal do legislador. Parece claro que,
através do castigo dos terroristas, pretende-se combater o terrorismo em seu
conjunto, quer dizer, a pena é um meio para um fim policial, um passo na
luta pela segurança [...]
 22

Nesse sentido, sobre o Direito Penal aplicado aos terroristas, Jakobs (2009, p. 60-62)
afirma que:

[…] o Direito Penal dirigido especificamente contra terroristas tem, no

entanto, mais o comprometimento de garantir a segurança do que o de
manter a vigência do ordenamento jurídico, como cabe inferir do fim da
pena e dos tipos penais correspondentes. O Direito Penal do cidadão e a
garantia da vigência do Direito mudam e converter-se em – agora vem o
termo anatemizado – Direito Penal do inimigo, em defesa frente a um risco.
[…] a “luta” contra o terrorismo não é somente uma palavra, mas sim um
conceito. Trata-se de uma empresa contra inimigos.

A finalidade da pena a ser aplicada aos terroristas é diferente daquela aplicada a um

delinquente que não possua periculosidade em grau de evidência como a dos terroristas.
Nesse sentido, Jakobs (2009, p. 59) aduz que:

[…] No caso normal do delito, a pena é uma espécie de compensação que é

executada necessariamente à custa da pessoa do delinquente: a pena é
contradição – isso é evidente – é infligir a dor, e esta dor é medida de tal
modo que o apoio cognitivo da norma infringida não sofra pelo fato
cometido.

No que diz respeito a sanção aplicada aos terroristas, Diniz (2012, p. 123), citando
Jakobs, refere que “[…] a punição dos terroristas é apenas um objetivo intermediário, e não a
preocupação principal do legislador; é evidente que por meio da punição dos terroristas é o
terrorismo como um todo que deve ser combatido.”
Diniz (2012, p. 124) prossegue referindo que:

Situada no contexto de combate ao terror, a pena permanece com a qualidade

essencial de preservação da congruência normativa do ordenamento,
comunicando reação “a déficit anterior de segurança cognitiva a ser suprido”
[…] parece que o caminho preferencial para a repressividade para ele seria a
elaboração de um sistema jurídico-penal estabilizador, levando as medidas
de segurança ao plano da comunicação, de tal forma que aos apelos da
sociedade insegura se responderia com a possibilidade de cognição da
segurança, verdadeira força de contenção das organizações para o crime.
(Grifos do autor)

Ferrajoli (2007, p. 11-12), sobre o tema, leciona que:

La etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional,

sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no
 23

merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política.
Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el
carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al
enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre
“nosotros” y “ellos”.

Como se percebe, o Direito Penal do Inimigo está intimamente ligado à ira da

sociedade, notadamente porque procura-se punir de qualquer maneira o inimigo. Diante disso,
e após os episódios do 11 de setembro de 2001, ocorridos em Nova Iorque, Jakobs passa a
defender a necessidade da consolidação do Direito Penal do Inimigo.
Dessa maneira, resta claro que está cada vez mais em voga a antecipação da
intervenção do Direito Penal para combater o terrorismo, bem como a influência da proposta
de Jakobs, a aplicação do Direito Penal do Inimigo, sobre o legislador pátrio, com o objetivo
de combater a megacriminalidade, notadamente representada pelo terrorismo e organizações
criminosas.
 24

2 O TERRORISMO COMO CATEGORIA CENTRAL PARA A COMPREENSÃO DA

EXPANSÃO DO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO

Após vários atentados terroristas no mundo todo, os legisladores, a fim de dar uma
resposta à essa megacriminalidade, bem como com o objetivo de tranquilizar a sociedade
frente a essa nova forma de criminalidade, acabaram por expandir o Direito Penal ao criarem
novas normas penais, ou, até mesmo enrijecer as penas das normas já existentes, atendendo os
anseios da sociedade por segurança.
Nos ensinamentos de Wermuth (2014, p. 29-30):

[…] o terrorismo pode ser visto como um dos “novos riscos” que mais
obrigou o Estado a se reinvestir nas suas funções eminentemente estatais,
inclusive com limitações consideráveis ao exercício de determinadas
liberdades públicas pelos cidadãos, por ocasião da colocação da segurança
como uma das prioridades da agenda política. Ocorre que, paradoxalmente, o
terrorismo também foi o responsável por ressaltar as falhas dos sistemas de
proteção existentes e ampliar, consequentemente, o sentimento de
insegurança em âmbito global.

Já Valente (2010, p. 83), em sua obra, assevera que:

O fenômeno do terrorismo proporcionou a crescente discursividade da

segurança como valor único e primacial do Estado de direito: como se
regressássemos ao Estado de direito formal. Não é este Estado que a CEDH,
a CADH e a DUDH propugnam como centralidade da realização do ser
humano: pugnam por um Estado de direito social material democrático.

Nesse sentido, Paulo César Busato (2006), citando Jakobs, sobre a expansão do
Direito Penal, refere que:

Jakobs entende que a crítica permanente que se faz ao processo de expansão

e a crescente violência da legislação penal deriva de uma confusão entre
duas categorias distintas: a do cidadão e a do inimigo. “Dito de outro modo:
quem inclui o inimigo no conceito de delinquente cidadão não deve se
assustar se os conceitos de “guerra” e “processo penal” se mesclam”. Abre-
se, então, ainda segundo Jakobs, a possibilidade de tratamento diferenciado
[...]

Para Valente (2010, p. 69):

A dramatização e a politização da violência, em especial a violência

terrorista ou a violência descarnada da desobediência civil qualificada de
 25

terrorista, gerou o retorno à concepção de um “delinquente-inimigo” como

se a prevenção do crime se fundasse em uma lógica de “guerra ao crime”
demolidora de uma verdadeira politique, que não se esgota nas “dimensões
avassaladoras” e no “flagelo que constitui a criminalidade organizada”. Este
“retrocesso a casa” ou retrocesso vem embebido de uma “cultura de
segurança”, típica da “sociedade de risco” e da “sociedade do bem-estar”.

Por essas razões, em prol do bem-estar social e por uma falsa sensação de segurança, a
sociedade passa a exigir do Estado uma resposta imediata para o fenômeno das novas formas
de criminalidade, em especial, ao terrorismo. Ocorre, assim, a expansão do Direito Penal.
Valente (2010, p. 24) leciona que:

Os anseios de um Direito penal de exclusão do delinquente da sociedade –

porque são seu inimigo e estranho – em crimes como os de terrorismo ou de
dimensão espetacular ou enquadrada na criminalidade organizada
transnacional ganha forma jurídica em ordenamentos jurídicos em que o
Direito penal só existe para tutelar os bens jurídicos e não a liberdade das
pessoas. (Grifos do autor)

Em razão de uma possível ameaça de perigo, a sociedade começa a exigir do Direito

Penal uma proteção, de maneira preventiva, com o intuito de combater o suposto crime, ou o
suposto criminoso. Desse modo, o Direito Penal não tutela mais a liberdade dos cidadãos,
tutela, agora, unicamente os bens jurídicos.
Nesse sentido, Valente (2010, p. 69):

Face ao perigo, à ameaça e ao risco – conhecido e desconhecido (cognitivo

ou real) – a sociedade exige ao Direito penal uma tutela preventiva,
permitindo-lhe socorrer-se de um arsenal material e processual de “armas”
de combate ao crime e de repressão de toda e qualquer violência, em que a
“criminalidade de massa é o cadinho de uma política criminal populista”
adequada a manipular o medo comunitário.

Ao atender os incessantes anseios da sociedade por segurança, o Estado passa a ter

uma dimensão individualista, bem como uma dimensão punitivista, de modo que o aumento
das exigências da população por segurança acaba relativizando a liberdade e as garantias dos
indivíduos. Nesse diapasão, Valente (2010, p. 70) assevera que:

A segurança emerge como prioridade da ação pública, assim como trazem ao

centro da discussão os elementos da essencialidade da criminalização de
condutas, agravam a punibilidade de outras condutas já tipificadas como
crime e reforçam a restrição dos direitos, liberdades e garantias fundamentais
pessoais como o desenvolvimento de um sistema de justiça criminal
 26

autoritário de raiz estado-unidense e britânico: perigosidade e segurança.

(Grifos do autor)

Nesse sentido, verifica-se nas políticas de segurança resquícios da teoria do Direito

Penal do Inimigo, notadamente porque busca-se punir fatos futuros, que possam acontecer,
com o objetivo de mostrar total controle sobre a situação enfrentada. Assim, Wermuth (2014,
p. 50) leciona que:

[..] as políticas de segurança contemporâneas são assentadas em uma lógica

paranoica de controle total sobre uma ameaça futura e de ataques
preventivos contra ela: “a perspectiva de um ato terrorista assustador é hoje
evocada para justificar incessantes ataques preventivos”, razão pela qual se
pode afirmar que “o estado em que vivemos hoje, da ‘guerra ao terror’, é o
estado da ameaça terrorista eternamente suspensa”.

De efeito, é em decorrência disso que passa-se a defender a aplicação do Direito Penal

do Inimigo, atuando-se antes mesmo do crime acontecer, rechaçando a condição de pessoa
dos cidadãos e, consequentemente, os seus direitos.
Para Valente (2010, p. 62):

As novas ameaças e os novos perigos – características da Sociedade de

Risco – estão a colocar em causa o Direito penal comum e a legitimar a
defesa de um Direito penal do inimigo, fundado na dogmática do Direito
penal do autor, cuja responsabilização penal não se prende com o fato
praticado, mas com a ideia de que como é um ser não integrado no sistema
do estado de legalidade, de que deve ser visto como um inimigo porque
representa um perigo, uma ameaça, um risco à sociedade não real, mas
cognitiva.

Assim, surge o inimigo, aquele que deve ser combatido com todos os tipos de armas,
que deve ser retirados seus direitos e garantias penais e processuais penais, em prol da
(in)segurança da sociedade.
Nesse sentido, Valente (2010, p. 64) leciona que:

Em prol da diminuição ou da inocuização do perigo e da ameaça à segurança

cognitiva e à paz jurídica e social, admite-se e assiste-se à barbárie e à
humilhação do inimigo metamorfoseando-o em não-pessoa, em coisa e em
objeto passível de todos os atos animalescos e bárbaros possíveis com o
fundamento de que se procura descobrir a verdade material e realizar a
justiça humana. A deslegitimação de um Direito penal do inimigo enraíza-se,
ab initio, na ideia de que não é legítimo ao Estado usar das mesmas armas
que os criminosos sob pena de, a determinado momento, não distinguirmos
qual dos dois é o criminoso: se o inimigo, se o Estado. (Grifos do autor)
 27

Com o inimigo declarado, o mesmo deve ser combatido, através da lógica de guerra.
Sem direitos. Sem garantias. Apenas combatido. Afinal, ele não apresenta garantias às normas
penais, de modo que não possui mais o seu status de pessoa, não devendo ser tratado como
uma.
Valente (2010, p. 75) assevera, que, do ponto de vista do Direito Penal do Inimigo, os
conceitos de segurança e perigosidade “implicam a inocuização ou neutralização daquele em
um momento prévio à lesão efetiva ou à efetividade do perigo de lesão a qualquer bem
jurídico”.
É em decorrência disso que, para Valente (2010, p. 65) não há que se falar em
aplicação do Direito Penal do Inimigo, visto que:

Se o terrorista, o traficante de armas, o traficante de droga, o traficante de

seres humanos ou de órgãos humanos são inimigos da comunidade e se
devemos atuar belicamente, não faz sentido falar de Direito penal do
inimigo, mas do Direito da Guerra e aplicar aos prisioneiros de guerra a
Convenção de Genebra. Esta é a lógica mais lúcida e simples que qualquer
cidadão devia tecer na sua mente, antes de defender qualquer trituração da
dignidade da pessoa humana. (Grifos do autor)

Por tais razões, Valente (2010, p. 71), em sua obra, faz dura crítica ao Direito penal e
ao legislador:

Será que os desafios lançados ao Direito penal da pós-modernidade ainda

não conduziram o olhar do legislador a alcançar a dimensão frágil do ser
humano e de que a opção por um Direito penal belicista é a manifestação da
falácia do Estado de direito material democrático e da inversão da concepção
de Estado que passa a ser um fim em si mesmo e não um fim de proteção do
ser humano e da humanidade? O Direito penal não pode abandonar a ideia
de ser humano como indivíduo e como ser comunicável social inato, cujo
exercício da liberdade se materializa em uma intercomunicabilidade e
intersubjetividade com o exercício da liberdade dos demais. O Direito penal
é uma manifestação de liberdade e afirmação do ser humano como pessoa
digna de igualdade de tratamento seja ou não delinquente. Mesmo que seja
um terrorista. Esta acepção de intercomunicabilidade do ser leva-nos à
intersubjetividade do dever ser e, consideramos, só esta relação lógico-
matemática e axiológica admite a construção de um Direito penal centrado
na culpabilidade e na humanidade como dois oximoros magnéticos da
construção da legalidade e da reintegração ou tratamento ou reeducação para
o direito, melhor, para a convivência harmoniosa social. (Grifos do autor)

Valente (2010, p. 82-83) segue afirmando que “o Direito penal não é nem deve ser um
Direito de necessidade, mas um Direito de liberdade.” Desse modo, essa afirmação, para o
 28

autor, só é possível quando as normas penais, materiais e processuais, estiverem em harmonia.

Estando as normas em harmonia, não existirá crimes impunes, nem vítimas indefesas, “de
modo que, realizando-se a justiça com a descoberta da verdade material e judicial válida, se
alcance a paz jurídica.”.
Desse modo, a função do Direito Penal não pode se esgotar apenas na segurança e na
perigosidade, sob pena de se estar agindo antes dos fatos acontecerem, ou até mesmo de agir
sobre aqueles indivíduos que possuem características físicas e psíquicas determinadas que
possam colocar em risco a paz social e jurídica.
Sobre a função do Direito Penal, Valente (2010, p. 84-85) assevera que:

A função do Direito penal é uma função de equilíbrio entre proteção de

bens jurídicos dignos de tutela penal – proteção do cidadão contra quaisquer
lesões ou concretos perigos de lesão e a consequente proteção da
comunidade política e jurídica – e a defesa do delinquente (de todo o
delinquente) face ao arsenal estatal punitivo – respeito pelos valores
fundantes do Estado de direito e democrático. Esta acepção jurídico-
dogmática, doutrinada por um política criminal humanista e de garantismo,
assume e dá legitimidade ao Direito penal. (Grifos do autor)

Ainda sobre a função do Direito penal, Valente (2010, p. 85-86) segue lecionando que:

A função do Direito penal por nós construída e defendida não esquece a

função de equidade inerente a todo o Direito assente em uma tetralogia
ferrajoliana: legitimidade, validade, vigência e efetividade. A função de
equilíbrio imposta por um Direito penal humanista e de garantismo evita a
aniquilação dos pólos contraditórios ou dos oximoros: demasiada proteção
da sociedade por meio da super tutela de bens jurídicos gera a inocuização
ou aniquilação do membro da comunidade que não agiu conforme o Direito;
e a desmedida ou ilimitada proteção ou a intocabilidade do cidadão que
lesionou ou colocou em perigo de lesão bens jurídicos individuais, supra
individuais e difusos gera o caos societário e a nihilificação de todos os
direitos e liberdades. Impõe-se, na construção do novo Direito penal face às
(novas) ameaças e riscos do novo mundo, a assunção da concordância
prática como princípio da afirmação do ser humano: pessoa detentora de
direitos e deveres. (Grifos do autor)

No entendimento de Valente (2010, p. 90), sendo o Direito Penal um direito de

liberdade, “a liberdade, como direito e princípio, é, em si e por si, a fonte legitimadora e
limitadora do Direito penal”. Nesse sentido, não é possível falar do Direito Penal do Inimigo,
notadamente porque essa não admite “construções estigmatizantes do Direito, quer de Direito
penal do cidadão quer de Direito penal do inimigo, uma vez que uma concepção pressupõe a
 29

existência do outro e se auto estigmatizam.” É por isso que, para o autor, o Direito Penal do
Inimigo “é uma construção de deslegitimação jurídica e sociológica”.
Partindo-se dessas premissas da função do Direito Penal, resta evidente que ela não
tem vez na dogmática, formulada por Jakobs, do Direito Penal do Inimigo, a qual é
personificada nos terroristas, traficantes de drogas, traficantes de seres humanos, corruptos,
exploradores sexuais, enfim, por todos aqueles estigmatizados pelo sistema.

2.1 As medidas punitivas implementadas no período pós-11 de setembro de 2001

Como se percebe, o Direito Penal do Inimigo está intimamente ligado à ira da

sociedade, notadamente porque procura-se punir de qualquer maneira o inimigo. Diante disso,
e após os episódios terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, a teoria de Jakobs
ganhou forças, haja vista que passou-se a defender a necessidade da consolidação desse
Direito Penal.
Sobre as consequências dos atentados terroristas, Wermuth (2014, p. 28) leciona que:

Os atentados terroristas que ocorreram em grandes centros urbanos no início

do novo milênio – particularmente os ataques em Nova Iorque, em 2001, e
em Madri, em 2004 – deflagraram sinais de alerta nas políticas de segurança
dos mais diversos países, suscitando a discussão sobre a capacidade dos
poderes públicos em dar respostas efetivas a esses problemas.
Invariavelmente, os discursos de enfrentamento ao que se convencionou
chamar de “terrorismo internacional” perpassam pela necessidade de
relativização dos limites da dominação que pode ser exercida pelos órgãos
estatais. A flexibilização de garantias como, por exemplo, o direito à
liberdade e à intimidade, passou a ser tolerada e até mesmo defendida como
imprescindível em nome da eficácia que o “combate” ao terrorismo requer.

Nesse sentido, vem à baila a teoria do Direito Penal do Inimigo que ganhou forças,
como já referido, após os episódios ocorridos em Nova Iorque, em 11 setembro de 2001,
conforme leciona Valente (2010, p. 63):

Esta teoria ganhou força com os atentados do 11 de Setembro de 2001, em

Nova Iorque, que passou a considerar todos os que não perfilham dos valores
republicanos e democratas ocidentais como potenciais focos de ameaça e de
perigo sobre os quais o Direito penal deve intervir com todas as armas ao seu
dispor, inclusive com a desnudificação de todos os direitos, liberdades e
garantias processuais penais e, caso seja necessário, recorrer a todos os
métodos de obtenção de prova – v. g., Patriot Act e o manual de tortura –
adequados não a descobrir a verdade, mas uma verdade que sirva de
 30

apaziguamento da comunidade e de restituição cognitiva da paz jurídica e

social.

Com relação aos atentados de 11 de setembro de 2001, Zaffaroni refere que (2006, p.
22):

El 11 de septiembre de 2001, ese sistema penal encontró un enemigo de

cierta entidad en el llamado terrorismo. Al mismo tiempo, tomó prestada la
prevención del discurso penal legitimante y pretendió presentar como
preventiva la guerra contra Irak. Como nunca antes, se descarna la identidad
del poder bélico con el punitivo en una desesperada búsqueda del enemigo.

Ainda, para Zaffaroni (2006, p. 22):

La carencia de prejuicios previos sobre los que sea permitido fabricar un

nuevo enemigo sólo puede ser compensada con un hecho aterrador y, a este
efecto, fue funcional el atentado de septiembre de 2001 para individualizar a
un enemigo creíble. A partir del hecho concreto y cierto de muerte masiva e
indiscriminada, se construye la nebulosa idea de terrorismo, que no alcanza
definición internacional y, por ende, abarca conductas de muy diferente
gravedad, pero justifica medidas represivas que permiten retomar la vieja
estructura inquisitorial y alimentarla con nuevos datos, [...]

Sobre os atentados terroristas, ocorridos em Nova Iorque, em setembro de 2001,

Wermuth (2010) leciona que eles são “considerados como o estopim dessa nova doxa do
medo [referindo-se ao medo gerado pelas novas formas de criminalidade], uma vez que
expuseram ao mundo a sua própria fragilidade”.
Acerca do tema, Wermuth (2014, p. 32) refere que:

[…] o medo, compreendido como sentimento de vulnerabilidade, converteu-

se em um condicionante importante das políticas de segurança, sendo
utilizado como escusa perfeita para evitar a perda de velocidade de projetos
neoliberais hegemônicos. Criaram-se “inimigos” com o objetivo único de
eliminar toda resistência às estratégias das posições dominantes. Com efeito,
antes de terem efetivamente inaugurado uma “nova era” da política
internacional, os eventos de 11 de setembro de 2001 apenas trouxeram à tona
processos que já se alastravam há longa data no cenário político. Muitas das
medidas securitárias adotadas após os atentados foram gestadas muito antes
de eles acontecerem. O que faltava para elas emergirem era apenas um bom
pretexto. E a “guerra ao terrorismo” constituiu uma justificativa perfeita.

Wermuth (2014, p. 31) leciona, ainda, que as “consequências destes eventos terroristas
na seara jurídico-penal, a tragédia envolvendo as torres gêmeas em Nova Iorque pode ser vista
como o estopim de uma nova doxa punitiva, pautada pela noção de guerra.”
 31

Referindo-se a Jakobs, que defende uma guerra contra o terrorismo, com a aplicação
da sua teoria do Direito Penal do Inimigo, Valente (2010, p. 92) leciona que:

[…] JABOKS defende que o Direito penal do Estado de direito material e

democrático não é capaz de prevenir e fazer frente a determinada
criminalidade: criminalidade organizada, em especial o terrorismo. Os
agentes dessa criminalidade, que ameaçam a sociedade liberal de um Estado
liberal, devem ser tratados como não-pessoas, como inimigos, como coisas.
Só mantêm o direito de serem tratados como pessoas aqueles que tenham
comportamento de pessoas, mesmo que delinquam.

Desse modo, passa-se a defender a aplicação do Direito Penal do Inimigo aos, em tese,
terroristas, haja vista que é necessário apenas suspeitas de que um indivíduo possa ser ou faça
parte de uma organização terrorista. Havendo, desse modo, meras suspeitas, esse indivíduo
recebe tratamento diferenciado, visto que não possui mais o status de pessoa, tampouco o de
sujeito de direitos.
Para Wermuth (2014, p. 79) “a categoria “Direito Penal do Inimigo” cunhada por
Jakobs talvez seja a melhor ferramenta conceitual para a compreensão da nova doxa punitiva
que surge como decorrência do estado de guerra global.
Sobre o tratamento que é dado aos terroristas, Valente (2010, p. 63) aduz que:

[…] o suposto terrorista fica preso por tempo indeterminado sem objeto
criminal identificado ou determinado processualmente, sem direito de
defesa, sem direito a habeas corpus, sem direito a qualquer garantia
processual penal, sem direito ao respeito pelos direitos mínimos da
personalidade, sem direito a ser julgado por um tribunal subordinado ao juiz
natural […]

Nos Estados Unidos da América, como ensina Valente (2010, p. 99), após os
atentados terroristas de 11 de setembro de 2011,

[…] para a prevenção e combate ao terrorismo, foi aprovado o Patriot Act

que consagra a desedificação da pessoa como sujeito de direitos e de deveres
em prol da descoberta da verdade e da implementação da paz pública
americana: admite a tortura, a privação ilimitada da liberdade sem decisão
judicial ou culpa formada, supressão de todas e quaisquer garantias
processuais penais, criação de tribunais especiais militares para questões de
crime, cancelamento de habeas corpus e a violação de todos os direitos,
liberdades e garantias com fundamento na guerra ao terrorismo.
 32

Necessário se faz referir que USA Patriot Act, trata-se de uma lei criada logo após os
atentatos terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, pelos Estados Unidos da
América, com o intuito de combater o terrorismo, que levou a assinatura do então presidente
na época, George W. Bush.
O USA Patriot Act, nas palavras de Wermuth (2014, p. 93), trata-se de um “modelo
emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade”, notadamente
porque “é cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte
dos denominados 'inimigos combatentes' e, reflexamente, criar intimidação geral”.
Sobre o USA Patriot Act, cabe salientar ainda que, como leciona Wermuth (2014, p. 37):

Um detalhe que chama a atenção, no texto, é a forma pouco clara como é

feita a definição de que são atos considerados terroristas, uma vez que a
natureza terrorista das infrações é ligada à intenção do autor e ao seu
objetivo político de intimidar ou constringir o poder institucional, noções
essas bastante vagas e sujeitas à discricionariedade, portanto, do agente que
as aplica, o que representa um claro exemplo de uma legislação de
emergência, típica de um estado policialesco. Daí a possibilidade de as
autoridades, à luz da normativa, disporem do poder de prender e reter por
tempo indeterminado estrangeiros suspeitos de contato com grupos
terroristas. Além disso, o documento em questão autoriza “legalmente”
inúmeras violações de liberdades civis, a exemplo do sigilo de
correspondência e e-mails, de conversas telefônicas, dados bancários,
registros médicos, etc.

Nesse sentido, Valente (2010, p. 100), sobre a guerra ao terrorismo, refere que:

Se estamos em guerra não se aplica o Direito penal, mas a Convenção de

Genebra, que tutela a vida e a integridade física e demais direitos
elementares de subsistência dos prisioneiros de guerra. Mas, se estamos no
quadro da prevenção dos crimes da tipologia terrorismo aplica-se o Direito
penal material processual penal dotado de todas as garantias jus
constitucionais e legais. Os suspeitos de crimes de terrorismo são pessoas –
seres humanos – e têm de ser tratados como seres humanos dotados com
igualdade em dignidade.

Para Valente (2010, p. 53) os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001

atingiram o efeito desejado por seus autores, notadamente porque este evento gerou “a
incerteza da segurança em qualquer lugar e em qualquer minuto”, de modo a “promover a
paneonomia emergente da teoria do perigo terrorista.”
 33

No mesmo sentido, Wermuth (2014, p. 32) assevera que “ao declarar “guerra ao
terrorismo”, os Estados Unidos não fizeram outra coisa senão negar de forma absoluta a sua
vulnerabilidade, exposta pelos atentados.
Em razão disso, Valente (2010, p. 54) segue defendendo que:

Esta realidade de insegurança permanente e de perigo de crimes de

terrorismo não pode ser vista como fundamento para mudança de paradigma
penal. Não se pode confundir aumento de cientificidade da investigação
criminal para uma ação penal mais eficaz e estabelecedora da paz jurídica,
com o corte radical dos valores consagrados e proclamados na Declaração
Universal dos Direitos Humanos (DUDH) […] A mudança de paradigma
penal – de converter o cidadão em inimigo ou coisa pelo processo da
despersonalização – e retroceder à vivificação do Direito penal de autor,
negando a condição de pessoa ao cidadão e atribuir-lhe a condição de
inimigo – não-pessoa – que deve ser aniquilado, destrói a teleologia da
proclamação da DUDH […] Negar a condição de pessoa a um traficante de
drogas, a um terrorista, a um traficante de seres humanos, a um traficante de
armas, é negar não só o Direito penal humanista ou do cidadão, como
também o Direito como assunção do dever-ser na realização do ser. (Grifos
do autor)

A esse respeito, Valente (2010, p. 55) leciona que a punição aos terroristas “não pode
ser um ato de vingança, mas antes um ato de justiça, praticado de acordo com as regras e
procedimentos do direito” (Grifos do autor).
Valente (2010, p. 100) afirma que:

[…] o fenômeno do terrorismo serviu de base para a implementação de uma

esquizofrenia belicista do sistema integral penal, gerando a tese da criação
de um Direito penal do inimigo […] que consideramos ser mais a
implementação de um sistema integral penal do inimigo devido à
desorganizada e desorientada (ou inexistente) política criminal. A política
criminal em curso não se centra no rosto dos seres humanos. O Direito penal
de um Estado de direito e democrático assenta na dignidade da pessoa
humana […] não se identifica com qualquer qualificação dogmática geradora
da negação do ser humano como pessoa, mas com um qualificação
dogmática de Direito penal da humanidade: é um Direito penal do ser
humano. (Grifos do autor)

Verifica-se, pelo que foi aqui exposto, que os atentados terroristas ocorridos no
mundo, em especial, o atentando contra as Torres Gêmeas, em 11 de setembro de 2001, em
Nova Iorque, foram considerados o estopim para o início da “guerra” contra o terrorismo, de
modo que o Direito Penal do Inimigo passou a ganhar mais evidencia, ao lecionar o trato aos
inimigos, neste caso, os terroristas.
 34

2.2 O estado d´arte da questão da criminalização do terrorismo no Brasil: influências do

Direito Penal do Inimigo sobre o legislador pátrio

Os ataques terroristas, nos vários lugares do mundo, deixaram a sociedade global em

alerta. Em razão disso, legisladores de todo o mundo, atendendo aos anseios de justiça e
segurança da população, começaram a travar uma luta contra essas novas formas de
criminalidade, também representada pelo terrorismo, influenciados pelo Direito Penal do
Inimigo. Nesse sentido, Valente (2010, p. 61) refere que:

O fenômeno do terrorismo gerou uma onda de alterações legislativas

securitárias de restrição de direitos e liberdades pessoais que sacralizam “o
valor da segurança” e a obrigatoriedade da inocuização de qualquer
perigosidade. Os direitos dos cidadãos são salvaguardados pela certeza de
apreciação e validação posterior judicial.

Valente (2010, p. 93) afirma que “a construção do Direito penal do inimigo não se
esgota na concepção material do Direito penal, mas reflete-se no Direito processual penal e no
Direito penitenciário”.
Nesse sentido, Valente (2010, p. 93-94) sobre a influência da teoria do Direito Penal
do Inimigo, refere que:

No campo do Direito penal material defende-se a ampliação da

criminalização de condutas potencialmente perigosas e não fatos e a
criminalização incide sobre o autor e não sobre o factum criminis como pólo
de ação penal, assim como, não sendo o autor membro da comunidade,
pode-se optar por leis penais com ameaça punitiva de maior intensidade.
No campo do Direito penitenciário, a avaliação jurídica do
autor/condenado é realizada dentro dos parâmetros da periculosidade que a
não-pessoa representa para a comunidade organizada e, nesta linha
securitária e belicista, os limites da punibilidade são aniquilados a favor da
seguranaça comunitária. No plano do Direito processual penal, assiste-se a
uma ampliação da privação da liberdade sem condenação jurídico-
criminal sob a égide da perigosidade que o autor representa para toda a
comunidade e de afetação à segurança, e à objetivação do autos dos crimes:
nega-se a qualidade de sujeito processual e regressa-se à qualidade de objeto
processual, negando-se todas as garantias processuais de que são portadores
os demais autores de crimes do não catálogo dos inimigos.(Grifos do autor)

Ainda sobre o Direito penitenciário, Valente (2010, p. 97) afirma que:

[...] A periculosidade e a segurança sacralizam-se como pilares de

prevenção e de repressão criminal e de afirmação do normativismo como
fonte de defesa da sociedade e da paz pública. Como exemplo desta acepção
 35

da periculosidade no seio penitenciário, podemos apontar as selas de

isolamentos e a permanência nas selas de isolamento por decisão
administrativa. (Grifos do autor)

Nesse sentido, após a onda das novas formas assumidas pela criminalidade, restou
nítida a influência, ainda que mascarada, do Direito Penal do Inimigo sobre o nosso legislador
brasileiro, notadamente porque houve a criação e até mesmo o endurecimento de várias
normas penais.
Um exemplo da influência do Direito Penal do Inimigo em nosso ordenamento
jurídico é a Lei n.º 10.792, de 01 de dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execuções Penais
(Lei n.º 7.210/1984) e o Código de Processo Penal, criando, na execução da pena, um Regime
Disciplinar Diferenciado, o RDD. A partir dessa nova Lei, o artigo 52 da Lei de Execuções
Penais passou a vigorar dessa maneira, in verbis:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da
pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração
de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1° O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem
alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade.
§ 2° Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o
preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas
de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando. (Grifei)

Busato (2006), sobre a alteração na Lei de Execuções Penais (LEP), assevera que:

[…] fato de que apareça uma alteração da Lei de Execuções Penais com
características pouco garantistas tem raízes que vão muito além da intenção
de controlar a disciplina dentro do cárcere e representam, isto sim, a
obediência a um modelo político-criminal violador não só dos direitos
fundamentais do homem (em especial do homem que cumpre pena), mas
também capaz de prescindir da própria consideração do criminoso como ser
humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal de fato
por um modelo de Direito penal de autor.
 36

Conforme se observa o legislador optou por encontrar uma maneira de punir de

maneira mais severa aqueles indivíduos que já encontram-se condenados, cumprindo suas
penas. Nota-se que nos casos dos §§ 1º e 2º, do artigo 52 da LEP, o Regime Disciplinar
Diferenciado aplica-se aos condenados que apresentem alto risco para a ordem e a segurança
do estabelecimento penal ou da sociedade, e aos condenados que apresentam suspeitas do
envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Acerca dos §1º e §2º, do referido artigo, Busato (2006) argumenta que:

Aparece aqui a possibilidade de receber o sujeito no sistema de execução

penal, desde o princípio, submetido a um esquema de isolamento completo,
em cela individual, sem mais razões do que as que derivam de um juízo de
valor que pouco ou nada tem a haver com um Direito penal do fato e muito
mais com um Direito penal do autor. A submissão ao regime diferenciado
deriva da presença de um “alto grau de risco para a ordem e segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade”. Porém, a respeito de que estamos
falando? Não seria da realização de um delito ou de uma falta grave regulada
pela administração da cadeia, porque esta já se encontra referida na redação
principal do mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de
risco social ou penitenciário podem decorrer de comissões que não sejam
faltas nem delitos? E mais, a mera suspeita de participação em bandos ou
organizações criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porém, se o
juízo é de suspeita, não há certeza à respeito de tal participação e, não
obstante, já aparece a imposição de uma pena diferenciada, ao menos no que
se refere à sua forma de execução.

Assim, é impossível não relacionar essas situações com a teoria do Direito Penal do
Inimigo, notadamente porque, nesses casos, punem-se os condenados não pelo o que eles
fizeram, mas sim pelo o que eles são. Nesse sentido, Busato (2006) afirma que:

[…] todas estas restrições não estão dirigidas a fatos e sim a determinada
classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados
no interior do cárcere, mas não porque cometeram um delito, e sim porque
segundo o julgamento dos responsáveis pelas instâncias de controle
penitenciário, representam um risco social e/ou administrativo ou são
“suspeitas” de participação em bandos ou organizações criminosas. Esta
iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde “não
importa o que se faz ou omite (o fato) e sim quem – personalidade, registros
e características do autor – faz ou omite (a pessoa do autor).

Conforme assevera Diego Alan Shöfer Albrecht (2008, p. 41), a origem do Regime
Disciplinar Diferenciado nacional “deriva de regramentos estaduais equivocadamente
implantados no Rio de Janeiro e em São Paulo, com vistas a minimizar as consequências de
revoltas manifestações praticadas por supostas organizações criminosas”.
 37

Para Busato (2006), a origem da criação da Lei n.º 10.7920/2003, que alterou a Lei de
Execuções Penais, pode ser facilmente identificada. Isso porque,

Há um estado de medo permanente na sociedade brasileira, provocado pela

existência de alarmantes índices de criminalidade que, além do mais, tem
invadido as cadeias e subvertido o próprio sistema de execuções penais,
convertendo os próprios estabelecimentos prisionais em pontos de referência
das organizações criminosas, de onde partem ordens e diretrizes para a
realização de certas ações delitivas. Isto, associado à crescente influência dos
bandos criminosos, principalmente em locais onde se acumulam milhares de
pessoas em condições de vida desumanas, têm feito com que as instâncias
estatais de controle social reajam de modo já conhecido: a edição reiterada
de mais legislação penal, progressivamente restritiva e ofensiva para as
garantias fundamentais. Trata-se evidentemente de uma Política Criminal
equivocada e que não resulta em mais do que a reprodução e multiplicação
da violência […] é necessário centrar a atenção no fato de que legislações de
matizes como os da Lei 10.792/03 correspondem por um lado a uma Política
Criminal expansionista, simbólica e equivocada e por outro, a um esquema
dogmático pouco preocupado com a preservação dos direitos e garantias
fundamentais do homem. Por isso, há a necessidade de cuidar-se com
relação aos perigos que vêm tanto de um quanto de outro.

Sobre o Regime Disciplinar Diferenciado, Valente (2010, p. 65) afirma que o

reeducando é tratado como “uma coisa”, notadamente porque é encarcerado sem contato
nenhum com qualquer pessoa por tempo desproporcional. Desse modo, Busato (2006) refere
que:

A imposição de uma fórmula de execução da pena diferenciada segundo

características do autor relacionadas com “suspeitas” de sua participação na
criminalidade de massas não é mais do que um “Direito penal de inimigo”,
quer dizer, trata-se da desconsideração de determinada classe de cidadãos
como portadores de direitos iguais aos demais a partir de uma classificação
que se impõe desde as instâncias de controle. A adoção do Regime
Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado
tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidadãos e
“inimigos”.

Também nesse sentido, Valente (2010, p. 97) afirma que o Regime Disciplinar
Diferenciado faz parte do Direito penitenciário do inimigo, visto que:

A privação da liberdade mínima, admitida em uma pena de prisão efetiva, é

reduzida ao seu mínimo campo espacial e ao mínimo campo ético-jurídico.
O preso deixa de ser pessoa. Esta acepção viola as constituições
democráticas e os diplomas internacionais que inscrevem que nenhum preso
pode ver-se privado dos seus direitos civis, políticos e sociais cuja restrição
 38

não seja inerente à própria privação da liberdade. Poder-se-á, como exemplo

de Direito penitenciário do inimigo, apontar o regime diferenciado aplicado
aos presos altamente perigosos – como o líder do PCC – , cuja decisão não
carece de fiscalização prévia da autoridade judicial: juiz.

Por tais razões, Busato (2006) faz dura crítica à influência do Direito Penal do Inimigo
no ordenamento jurídico, notadamente àquela que diz respeito ao Regime Disciplinar
Diferenciado. Isso porque,

O esquecimento da condição humana do autor do delito presente nesta

proposição dogmática é o que permite a formulação de um “Direito penal do
inimigo” e logo, o que abre as portas às construções legislativas de matizes
menos garantistas. Assim, fica evidente que a elaboração legislativa
brasileira recente, em geral, e especialmente no caso da regulamentação do
Regime Disciplinar Diferenciado, não só se vincula a uma Política Criminal
equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de responder à violência com
mais violência, como também se encontra respaldada por uma perigosa
concepção dogmática defendida por mais de um no Brasil, como aposta para
o futuro.

Em razão de tudo o que já foi exposto é que o Regime Disciplinar Diferenciado, objeto
da Lei n.° 10.792/2003, tem gerado grande discussão jurídico-dogmática sobre a
constitucionalidade da sua aplicação nos presídios brasileiros.
Ainda, como um exemplo de Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico
brasileiro, podemos citar a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n.° 8.072 de 25 de julho de 1990,
que prevê em seu artigo 2º, incisos I e II, que os condenados por crimes hediondos, como
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes de drogas e afins e de terrorismo não serão
beneficiados com fiança, anistia, graça ou indulto, in verbis:

Art. 2°. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.

Nesse mesmo sentido, este artigo prevê que condenados por crimes hediondos deverão
cumprir suas reprimendas em regime inicial fechado. Deverão, ainda, em casos de progressão
de regime, cumprir 2/5 (dois quintos) da pena, se os reeducandos forem primários, e 3/5 (três
quintos) se reincidentes. Há modificações dos delitos comuns também no que diz respeito à
prisão temporária que, nos casos dos crimes hediondos, tem prazo de 30 dias, prorrogável por
mais 30 dias, in verbis:
 39

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em

regime fechado.
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se
o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente
se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n.° 7.960, de 21 de
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30
(trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade. (Grifei)

Nesse diapasão, sobre o artigo 2° da Lei dos Crimes Hediondos, Valente (2010, p. 95)
afirma que:

Estes delinquentes ou condenados não beneficiam dos mesmos direitos dos

demais presos. Há uma despersonalização da pessoa face à presumível
perigosidade. A censurabilidade é de tal modo elevada que os agentes de tais
fatos hediondos não podem beneficiar dos direitos, liberdades e garantias
fundamentais como os demais presos: são presos despersonalizados.

No entanto, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) e a Lei de Crimes Hediondo

não são as únicas influências do Direito Penal do Inimigo sobre o legislador pátrio. Isso
porque existe a Lei n.° 12.850 de 02 de agosto de 2013, que dispõe sobre as organizações
criminosas. Neste ponto, necessário referir que não existe previsão legal incriminadora a
respeito do que é uma organização criminosa. Dessa forma, em que pese exista um regime
diferenciado de pena para os integrantes de uma organização criminosa, a sua aplicação é
incabível, vez que a mesma não se encontra tipificada em nossa legislação.
Com relação à definição de crime organizado, Callegari e Wermuth aduzem que
(2011, p. 728):

[...] pode-se afirmar, de forma simplória, que uma organização criminosa

constitui uma estrutura criminógena que favorece a comissão reiterada de
delitos (facilitando sua execução, potencializando seus efeitos e impedindo
sua persecução) de maneira permanente (já que a fungibilidade de seus
membros permite substituir os seus integrantes) [...] é possível que sua mera
existência suponha um perigo para os bens jurídicos protegidos pelas figuras
delitivas que serão praticadas pelo grupo e, portanto, constitui um injusto
autônomo, um “estado de coisas” antijurídico que ameaça a paz pública.

No que diz respeito à influência do legislador brasileiro com relação ao crime

organizado, os mesmos autores referem que (2011, p. 723):
 40

[...] a resposta dos legisladores à insegurança gerada pelas organizações

criminais não se limitou ao tradicional incremento de penas, mas está
supondo uma importante transformação no Direito Penal, na linha de
consolidar o estabelecimento de um “Direito Penal do inimigo”, o qual é
dotado de características especiais [...]

Wermuth (2010, p. 75-76), nos apresenta mais influências do Direito Penal do Inimigo
sobre o nosso legislador, citando as seguintes leis: a) Lei n°. 7.492 de 16 de junho de 1986,
que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências; b) Lei n.°
9.034 de 03 de maio de 1995, revogada pela Lei n.° 12.850, de 02 de agosto de 2013, que
dispõe sobre organização criminosa e sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da
prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal e dá outras providências; c) Lei
n.° 9.613 de 03 de março de 1998, dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens,
direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro; cria o Conselho de
Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências; d) Lei n.° 10.826 de 22
de dezembro de 2003, que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e
munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras
providências.
Ademais, além das influências já citadas anteriormente, tivemos, recentemente, em
nosso país a questão dos movimentos sociais, que geraram grande discussão, bem como a
tentativa de criminalizá-los. Nessa temática, percebe-se mais uma vez a tentativa da aplicação
do Direito Penal do Inimigo, visto que não se pretende punir alguém pelo o que ele fez, mas
sim pelo que ele poderá fazer, ao estar vestido, ou usando algum adereço característico dos
grupos pertencentes ao movimento.
Sobre o tema, Valente (2010, p. 96) leciona que:

A opção por leis penais com ameaça punitiva de maior intensidade é um

marco indomável em todos os países sempre que as estatísticas demonstram
um aumento significativo de determinados fenômenos criminais – p. e.,
tráfico de drogas, tráfico de seres humanos, exploração sexual de mulheres e
de crianças, branqueamento de bens, corrupção – ou sempre que aumenta o
alarme social promovido pela imprensa como se vivêssemos em pleno
estado de guerra – p. e., aumento dos crimes de furtos e de roubo ou de
ofensa à integridade física e, até mesmo, das condutas ditas de incivilidade.
Esta constatação legitima o discurso político e legislativo, sem fundamento
científico, discurso populista e de palpiteiro, na defesa do aumento
exacerbado das penas como solução do problema e, para fazer diminuir a
insegurança cognitiva, apela às teorias sociológicas e securitárias da janela
partida – Broken windows – , do movimento de lei e ordem – lae and order –
e da reação social das instâncias formais de controlo – labeling approach.
(Grifos do autor)
 41

Dessa maneira, resta evidente a intenção do legislador em dar primazia à segurança

pública, visto que o indivíduo é considerado um objeto da persecução penal, um inimigo para
o qual não se aplica o direito, mas a mera coação. No entanto, é sabido que o caminho para a
segurança pública é o investimento nas pessoas colocadas às margens de risco e não o
sacrifício de garantias fundamentais dos indivíduos.
Assim, diante de tudo o que foi aqui exposto, verifica-se que está cada vez mais em
voga a antecipação da intervenção do Direito Penal para combater o terrorismo, bem como a
influência da proposta de Jakobs, a aplicação do Direito Penal do Inimigo, sobre o legislador
pátrio, com o objetivo de combater a megacriminalidade, notadamente representada pelo
terrorismo e organizações criminosas.
 42

CONCLUSÃO

Diante do estudo proposto neste trabalho, pode-se concluir que cada vez mais a
sociedade, influenciada pelo discurso midiático, busca e cobra uma resposta do Estado, no
que tange ao Direito Penal, em razão das novas formas assumidas pela megacriminalidade,
principalmente aquelas representadas pelo terrorismo e pelas organizações criminosas.
É a partir disso que, aquelas pessoas que não pensam o Direito Penal de uma maneira
racional passam a defender a aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo, de autoria do
professor alemão Günther Jakobs, como uma possibilidade de resposta, no entanto, como se
sabe, meramente simbólica, frente as novas formas de criminalidade.
Dessa forma, analisando os fundamentos da proposta teórica de Jakobs, bem ainda a
antecipação da intervenção do Direito Penal relacionada com o terrorismo, observa-se um
processo de expansão do Direito Penal, o qual passa a punir de uma maneira preventiva e
mais severamente condutas que poderão acontecer.
Essas providências, conforme já estudado, são utilizadas para aumentar a segurança e
confiança da população no poder do Estado frente as novas formas de criminalidade, fazendo
com que pareça que o Estado possui total controle da situação.
Verifica-se, ainda, que após os atentados terroristas ocorridos no mundo todo,
principalmente o ataque às Torres Gêmeas, em Nova Iorque, em 11 de setembro de 2001,
deixou o mundo todo em alerta, de modo que os legisladores, a fim de mostrar à população
“quem é que manda”, acabaram criando leis, bem como endurecendo as já existentes,
deixando, totalmente de lado, os direitos e as garantias penais e processuais penais do
indivíduos.
Nesse sentido, percebe-se que o agir dos legisladores sofreu, e sofre, influências da
proposta teórica de Jakobs, notadamente porque acabam por iniciar a luta contra a
 43

megacriminalida, em especial ao terrorismo, tratando-os como inimigos, os quais devem ser

combatidos.
Como estudado, o legislador brasileiro também sofreu, repito, e sofre, a influência do
Direito Penal do Inimigo, haja vista que criou e alterou várias leis no âmbito penal, as quais
negam aos indivíduos condenados ou até mesmo aos investigados o status de pessoa,
tratando-os como verdadeiros inimigos.
Nesse sentido, o Regime Disciplinar Diferenciado, ou apenas RDD, é claro exemplo
da teoria do Direito Penal do Inimigo posto em prática. Isso porque, busca-se punir o já
condenado, ou até mesmo preso provisório, pelo simples suspeita de que aquele indivíduo
possa fazer parte de uma organização criminosa. Assim, pune-se o reeducando não porque ele
fez, mas porque ele possa fazer.
Por essas razões, ao final do presente estudo, conclui-se por confirmar a hipótese
apresentada, notadamente porque, como já fora exposto, não é possível à aplicação da teoria
do Direito Penal do Inimigo mesmo que voltada à megacriminalidade, como o terrorismo,
notadamente porque é uma afronta aos princípios do Estado Democrático de Direito, bem
como um grande passo ao retrocesso do Direito Penal e do próprio Processo Penal.
Ademais, de uma maneira bem simples, uma teoria que faz distinções entre “pessoas”
e “não pessoas”, cidadãos versus inimigos, rechaça todas as garantias penais e processuais
penais, vai de encontro com todos os preceitos elencados pelo Estado Democrático de Direito.
Assim, em que pese à aplicação dessa teoria, mesmo que de maneira mascarada pelo
nosso legislador, em decorrência da sua intenção em dar primazia à segurança pública, é
notório que o caminho para a segurança pública não é esse, não é o sacrifício das garantias
fundamentais dos indivíduos que cometem delitos, mas sim o investimento nas pessoas
colocadas às margens de risco.
 REFERÊNCIAS

ALBRECHT, Diego Alan Schöfer. Trabalho de Conclusão de Curso. A função punitiva no

estado democrático de direito e o direito penal do inimigo. Ijuí. 2008.

BUSATO, Paulo César. Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito

penal do inimigo. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12561-12562-1-PB.pdf>. Acesso
em: 10 de nov. 2014.

BRASIL. Lei n.° 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra o sistema financeiro
nacional, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm>. Acesso em: 20 de nov. de 2014.

______. Lei n.° 12.850, de 02 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe
sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
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