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TESES DE DEFESA A coação física retira a voluntariedade.

Amarrado, empurrado, arrastado


o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a
funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos
deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes
Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas
penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez,
pelos advogados criminalistas não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do
é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e
profissional é a acusar (crimes de ação penal privada ou mesmo atuando como
sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade
assistente do ministério público nos crimes de ação penal pública). A acusação
pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.
preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e
agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim 02. ATOS REFLEXOS
alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também
outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve são considerados causa de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a
observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mão até o
processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela acima enumera, ouvido quando algo entra, indevidamente, no interior da cavidade auricular.
de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais). Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da
varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o
01. COAÇÃO FÍSICA ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo
voluntariedade não haverá, repita-se, conduta e sem conduta não há que se falar
A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou
em fato típico e, sem isso, não há crime. Em síntese: os atos reflexos são causa de
moral (grave ameaça) é chamada de coação. Quando o constrangimento é físico,
exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos
fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O
reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente doutrinário.
tratamento dado a coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A
coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao 03. ERRO DE TIPO
passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade
de conduta diversa (elemento da culpabilidade). Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta
praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que
Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim
seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata
lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade não é alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter
sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar consciência que está provando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra
um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta típica
de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca), praticada. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese de nº
mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato). 23). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada mas ignora
(total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal
não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém
desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de
conhece da ilicitude de sua conduta etc. estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando
ser João, tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima
O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando
conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de ter causado a morte pelo disparo mas provocando a morte por asfixia, tem dolo
todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por de homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele
esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a) que furta bijuterias pensando ser diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro
essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As
praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se consequências jurídicas do erro essencial e acidental são distintas, tal como
equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto...
demonstrado na tabela abaixo:

Espécie Consequência Fundamento


Erro De Tipo Essencial Invencível Não há crime CP, art. 20
Erro De Tipo Essencial Vencível Há crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20
Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa Há crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. CP, art. 20, § 3º
Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto Há crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. Doutrina
Erro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal Há crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. Doutrina
Sobre a execução Há crime doloso, considera-se a vítima idealizada.
Erro De Tipo Acidental CP, art. 73
em sentido estrito Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70.
Sobre a execução Há crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado;
Erro De Tipo Acidental CP, art. 74
por resultado diverso do pretendido Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP

04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA art. 18, II). A previsibilidade do resultado é elemento comum tanto ao dolo como
à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo
Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial eventual ao dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado;
invencível, isto é, são considerados como causas de exclusão da consciência da 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de
conduta típica praticada. Dessa forma, o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1.
entendem do que fazem, não respondem criminalmente por seus atos. Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4.
05. DOLO & CULPA Resultado não aceito. Como se vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa,
mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo
Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em nosso sistema
o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o
ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE si só provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A”
fere “B” que socorrido ao hospital morre em razão de abalroamento de veículos).
Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido O gráfico abaixo, chamado de “planetário das cocausas”, busca explica quais as
pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as
supervenientes relativamente independentes que, por si só, provocam o hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de
resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, § 1º do Código Penal. As co- responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de
causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas, provocarem o rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela
resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao
conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.
passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por
07. ATIPICIDADE FORMAL Princípio da Insignificância
Cabe Não cabe
Toda crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em
Crimes contra o patrimônio Crimes contra o patrimônio
seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo
praticados sem violência ou grave praticados com violência ou grave
penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime. ameaça à pessoa (ex: furto simples) ameaça a pessoa (ex: roubo)
Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria, matando-a, a conduta dele está Atos infracionais Tráfico de entorpecentes
prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não Crimes ambientais Crimes praticados por militares
pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. Crimes contra a ordem tributária Crimes praticados por reincidentes
Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao quando o valor sonegado for ou por pessoas com maus
patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar inferior a R$ 10.000,00 antecedentes
a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc. Consumo de substância Tráfico de armas e munições
entorpecente
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda
O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da Crimes contra a administração Crimes contra a liberdade sexual.
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é pública (CESPE e ESAF)
materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou
quando a lesão causada, embora significante, é socialmente aceita. Na primeira 09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância.
Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente
tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL atípica se for socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da
Insignificância, temos que o Princípio da Adequação Social é causa supralegal de
Também coube a exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita é a lesão
jurisprudência, dado ao caráter corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-lhe um brinco.
supralegal do referido Princípio,
apontar quais as hipóteses de 10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
cabimento ou de não cabimento
da insignificância. Nesse sentido,
O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da
vide a tabela a seguir. tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurídico. Quando o não
consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver
presente na descrição legal do delito, então a presença desse
consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por
conseguinte, seja fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o
agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário A tabela abaixo exemplifica hipótese de descriminantes putativas:
não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será
Erro sobre fato Erro sobre limite
formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus
“A” pensa que está “A” pensa que pode
elementos, a ausência do consentimento do ofendido de forma expressa,
repelindo agressão matar em defesa de
então teremos uma causa de exclusão do fato antijurídico. Sobre essa Legítima Defesa injusta quando, em sua honra quando a
segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de defesa de nº 19. verdade, não há mesma é injustamente
qualquer agressão. agredida por terceiro.
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS “A” pensa que está sob “A” pensa que pode
perigo atual quando na furtar coisas de valor
O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais Estado de Necessidade
verdade não existe alheia para matar a sua
motivos, em sentido amplo, dar-se o nome de descriminantes penais. As perigo algum fome ainda iminente.
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa, estado de “A” pensa que tem o “A” pensa que está
necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de dever de prender autorizado, por Lei, a
Estrito Cumprimento
fulano, quando, em bater em alguém
um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos de um Dever Legal
verdade, não há essa desde que para extrair
autorizem o uso dessas descriminantes e às vezes o equívoco recai sobre
obrigação legal. verdade relevante.
os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí “A” pensa que tem o “A”, pensa que tem o
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma Exercício Regular de direito de ter várias direito de humilhar seu
descriminante que é fruto de erro. um Direito esposas desde que as filho para exercer o
sustente igualmente. direito de educá-lo.
Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo Erro de Erro de
ou erro de Proibição (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos Tipo Permissivo Proibição Indireto
a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de
Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível
exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro de proibição,
classificá-lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal
ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer a
será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando
primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime
o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; será erro de proibição
culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de
(chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os
proibição indireto, temos que também é possível a classificação como
limites da descriminante penal.
invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a
(vide ainda: http://goo.gl/JTR5K) culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de
1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações:
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só
responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não
são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre
desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente ainda não tinha
esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo –
arrependimento eficaz -, o agente já tinha feito tudo o que poderia ser
feito. Trata-se da mesma diferença que se observa no confronto entre a
tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na próxima página).

14. CRIME IMPOSSÍVEL

Diz impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta


impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,
enforcamento etc são meios possíveis de se cometer um homicídio. A
macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos
parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um crime
impossível de homicídio; o objeto a que se refere o conceito de
impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio,
12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé
13. ARREPENDIMENTO EFICAZ pública... dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e
falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o
O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao
patrimônio e nem a fé pública, respectivamente. Observe-se que só é
estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o
impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficácia,
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntário
ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes
porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o
pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo,
que se fazia não tenha sido de criação do próprio agente
como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta
(espontaneidade). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de
impropriedade do objeto só será possível se ambos os bens jurídicos
ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de
tutelados não puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta.
arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e
Assim, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois
arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do
ainda é possível ofender-lhe a integridade física/liberdade/vida.
próprio agente.
15. LEGÍTIMA DEFESA perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz,
uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser
Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz que atua em legítima provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista,
defesa quem repete agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do
direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e bom Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.
vontade de se defender.
No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou
A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque
de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um
cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em
animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de
atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Dessa forma, não cabe alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado
legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o dolosamente e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça bem jurídico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito
próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de
injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima
salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente,
defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma
conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de
espécie de vingança e não de defesa.
necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de
A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos navios, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos.
próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos
17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a
defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem de
Os elementos do ERD são: existência de um direito criado por Lei (em
logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo forma regular, ou seja, dentro dos limites prevista na norma, sob pena de existir
excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por
culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro
participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender. jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que
nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).
16. ESTADO DE NECESSIDADE
18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL
Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão
injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O
A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação Exemplo de utilização dessa tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de
imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte.
elementos do ECDL são: existência de um dever legal criado por Lei (em
sentido amplo); exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob pena de 20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128)

haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Importante destacar


algumas características do instituto:

Crimes culposos não admitem o Estrito Cumprimento de um Dever


Legal, pois a lei não obrigada a negligência, a imperícia e a
imprudência. Nos crimes contra a vida, só é admitira
No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra
declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.
O cumprimento de um dever legal não suspende a obediência de
outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara contra
suspeito em perseguição não pode alegar ECDL se acertar pessoa
alheia e inocente.

Por derradeiro, cumpre-nos destacar que o policial que mata


agente que ameaça de morte alguém ou que mata agente que dispara
contra o próprio policial atua em Legítima Defesa de Terceiro ou Própria,
respectivamente. Não há que se falar, nesse caso, em ECDL.

19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido


pode ser considerado como causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal,
para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal.
Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão
da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo:
honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos
14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à
conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento).

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