CHEQUE CAUÇÃO – ATO ILÍCITO CIVIL E PENAL NAS INSTITUIÇÕES

PARTICULARES DE SAÚDE.

JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA MAGISTRADO

E PROFESSOR COORDENADOR NACIONAL DO
CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO
CIVIL E PROCESSO CIVIL DA ESCOLA
SUPERIOR DE DIREITO – ESD PROORDEM
CAMPINAS E DA PÓS GRADUAÇÃO EM
DIREITO MÉDICO DA VIDA MARKETING
FORMAÇÃO EM SAÚDE.

O cheque enquanto título de crédito representativo

de ordem de pagamento à vista, tem caído no desuso, por conta das compras
eletrônicas por cartão, sendo certo que, no comércio, tem, praticamente desaparecido.

Mas, uma vez emitido, continua a produzir os

efeitos regulares de titulo de crédito, vinculando emitente, sacador e sacado. Mas vem
se tornando cada vez mais incomum, muitas vezes, desconfia-se de sua exigência em
alguns tipos negociais. E no ramo da prestação de serviços de saúde, o que,
normalmente (nem sempre é verdade) envolve situações com risco de vida, a
exigência do cheque, como forma de pagamento, pode gerar dúvidas a respeito da
legalidade da sua exigência.

Não se nega que pessoas que não tenham

condições não possam buscar atendimentos médicos em nosocômios particulares,
como também não se pode pretender que entes particulares assumam
responsabilidades próprias do Estado em seu sentido amplo (leia-se aqui “entes
componentes do Sistema Único de Saúde – União, Estados, Municípios, Distrito
Federal e os entes a eles vinculados).

No entanto, um erro não justifica outro. Quando

alguém se dispõe a contratar determinado tratamento de saúde, existe liberdade de
contratar e de contratação – ou seja, o consumidor pode escolher o profissional que irá
atendê-lo, como, igualmente, escolherá as bases da contratação (preço, prazo,
condições de pagamento etc).
 O que não se admite é o exagero de garantias,
como situação de abuso de direito (para o ordenamento jurídico pátrio, aquele que
abusa de um direito pratica ato ilícito – artigo 187 CC e se sujeita a pagar indenização
independentemente de intenção (dolo) ou desatenção (culpa) nos termos do
Enunciado nº 37 das Jornadas de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal).

Isso vale, ademais, para qualquer exigência de

garantia abusiva em contrato de prestação de serviços médicos em condições de
urgência ou emergência (notas promissórias, duplicatas, em casos mais graves
hipotecas de imóveis, documentos de transferência de veículos etc).

Insista-se a peculiaridade e a carga emocional em

jogo nos contratos em que existe risco de vida ou de danos severos, atua de modo a
possibilitar a anulação do ato pelo viés do chamado estado de perigo (isso para
transações disciplinadas pelo Código Civil – no caso de relações de consumo, o que
normalmente ocorre nos casos de prestação de serviços médicos e hospitalares, a
situação gera, mesmo a nulidade absoluta, nos termos do artigo 51 CDC – o que
influirá, até mesmo, em discussões sobre a existência, ou não de prescrição em casos
como tal, na possibilidade do Ministério Público atuar em nome da parte etc.).

Ainda mais, a exigência de um cheque preenchido,

como garantia de atendimento de alguém que se encontra premido por necessidades,
em situação de urgência e emergência, pode ser entendido para o direito como ato de
coação, como o já mencionado estado de perigo ou como lesão a depender de como
se derem os fatos – de todo modo, isso compromete a validade da exigência e gera o
dever de indenizar pelos abusos verificados (será lesão se fruto de inexperiência em
caso de necessidade, para salvar a própria pessoa ou seu familiar de perigo iminente
será estado de perigo, a depender de condições de sexo, idade, grau de instrução
poderá ser visto como ato de coação e por aí vai).

Mas isso somente se aplica se houver situação de

risco (urgência ou emergência) quando estas não se delineiam, pelo óbvio que valerão
as máximas contratuais normais (para procedimentos eletivos, como dito, não há
obrigação de médicos, dentistas, hospitais e clínicas de atenderem gratuitamente).
Valem aí as disposições do princípio da legalidade constitucional (ninguém será
obrigado a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa a não ser em virtude de lei) e as
regras do princípio da força vinculante dos contratos (a ideia latina de um pacta sunt
servanda).
 Reconhecendo a ausência de ilícito em situações
como tal:

TJ-SP - Apelação APL 00022011920138260451 SP 0002201-

19.2013.8.26.0451 (TJ-SP) Data de publicação: 19/06/2015
Ementa: APELAÇÃO – INDENIZAÇÃO – COBRANÇA HOSPITALAR
– CHEQUE-CAUÇÃO – LEGITIMIDADE – INTERVENÇÃO ELETIVA. -
Inviável supor o estado de perigo (vício de consentimento – artigo 156 do
Código Civil )– cheque objeto de contratação eletiva – serviço particular que
afasta a incidência do disposto na Res. n. 44 , de 2003, ANS. Ausência de
ilícito (art. 135-A , do CP )– intervenção estética não emergencial que não
fora condicionada a emissão do título, que constituía, apenas, garantia do
pagamento (acordado entre as partes); - Manutenção da decisão por seus
próprios e bem lançados fundamentos – artigo 252 do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça de São Paulo; RECURSO NÃO PROVIDO.

Reconhecendo que não se pode exigir serviços

gratuitos não cobertos por planos de saúde, com mantença do cheque caução
(obviamente sem abuso provocado pela urgência ou cobranças de má-fé) já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça:

Superior Tribunal de Justiça STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL : AgRg no AREsp 603669 DF 2014/0274275-6 Trata-se de agravo
regimental contra decisão de fls. 341⁄342 e-STJ, da relatoria do Ministro
Francisco Falcão, no exercício da Presidência, que negou seguimento ao
recurso porque a parte não reiterou em suas razões a extensão dos
benefícios da gratuidade da justiça. A agravante, em síntese, requer a
reforma da decisão agravada. É o relatório. DECIDO. Assiste razão à
agravante. Assim, reconsidero a decisão de fls. 341⁄342 e-STJ e passo à
análise do recurso especial. O apelo extremo, com fundamentado no art.
105, inciso III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal, insurge-se contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios assim
ementado: "AÇÃO DE COBRANÇA - INADEQUAÇÃO DO
PROCEDIMENTO ADOTADO -  NÃO CONFIGURAÇÃO - ESCOLHA DO
CREDOR - AUSÊNCIA DE  FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA -
INOCORRÊNCIA - JULGAMENTO EXTRA  PETITA - NÃO OCORRÊNCIA -
DESPESAS HOSPITALARES - COBRANÇA DE  CHEQUE CAUÇÃO -
PACIENTE NÃO ASSISTIDO POR PLANO DE SAÚDE -  AUSÊNCIA DE
VEDAÇÃO - ALEGAÇÃO DE COAÇÃO - AUSÊNCIA DE  DEMONSTRAÇÃO
- ÔNUS DO RÉU - SENTENÇA MANTIDA. 
1) - No caso dos autos, em que se discute a cobrança de cheque prescrito,
tem-se  que é faculdade do credor a adoção do procedimento especial da
ação monitória,  não havendo óbices para o ajuizamento da ação de
cobrança pelo procedimento  comum.
2) - Estando a decisão judicial devidamente fundamentada, tendo o
magistrado  julgado procedente o pedido, expondo os motivos e razões de
decidir, não há que  se falar em nulidade da sentença.
3) - Verificando-se que a condenação em danos materiais corresponde
exatamente  ao pedido de condenação ao pagamento do valor inserido no
cheque, tem-se que a  sentença atendeu perfeitamente aos limites do
pedido, não havendo que se falar  em julgamento extra petita.
4) - Não existe vedação à cobrança de cheque caução quando o paciente
não está  assistido por plano de saúde. 
5) - Não se desincumbiu a requerida do ônus probatório previsto no art. 333,
II, do  Código de Processo Civil, não demonstrando a ré que sofreu coação
por parte  hospital recorrido, ou que teria sido o atendimento emergencial
condicionado a  determinada garantia, conclui-se que são devidos pela
recorrente os valores  cobrados.
6) - Recurso conhecido e desprovido" .   No especial, a recorrente alega
divergência jurisprudencial no tocante à possibilidade de cobrança de
cheque caução de paciente assistido pelo plano de saúde. Verifica-se da
análise do especial que a recorrente não indicou especificamente quais os
artigos de lei federal teriam sido contrariados pelo acórdão recorrido,
inviabilizando a compreensão da controvérsia posta nos autos.
Consectariamente, incide a Súmula nº 284⁄STF: " É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir   a
exata compreensão da controvérsia ". A propósito: 'ACÓRDÃO
ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE.  RECURSO
QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283⁄STF. (II)
-  FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DEFESA PRÉVIA À DENÚNCIA.
DESNECESSIDADE.  AÇÃO PENAL INSTRUÍDA COM INQUÉRITO
 POLICIAL. SÚMULA 330⁄STJ.  ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.  SÚMULA 83⁄STJ. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL QUANTO À TESE DE  INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL. (I) - ART. 255⁄RISTJ.  INOBSERVÂNCIA. (II) - AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI  VIOLADO. RECURSO ESPECIAL
COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.  SÚMULA 284⁄STF. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...). 2. (...). 3. A não
observância dos requisitos do artigo 255, parágrafos 1º e 2º, do   Regimento
Interno do Superior Tribunal de Justiça, torna inadmissível o  conhecimento
do recurso com fundamento na alínea "c" do permissivo  constitucional. 4. A
ausência de indicação do dispositivo ofendido enseja a aplicação do
enunciado  nº 284 da Súmula do Pretório Excelso, pois caracteriza
deficiência na  fundamentação, o que dificulta a compreensão da
controvérsia. 5. Agravo regimental a que se nega provimento" ( AgRg no
REsp 1.360.827⁄RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 13⁄5⁄2014, DJe 21⁄5⁄2014).   Ressalte-se,
ademais, que o recurso especial fundamentado no dissídio jurisprudencial
exige, em qualquer caso, que tenham os acórdãos - recorrido e paradigma -
examinado a questão sob o enfoque do mesmo dispositivo de lei federal.
Com efeito, se a divergência não é notória, e nas razões de recurso especial
não há sequer a indicação de qual dispositivo legal teria sido malferido, com
a consequente demonstração da eventual ofensa à legislação
infraconstitucional, aplica-se, por analogia, o óbice contido na Súmula nº
284 do Supremo Tribunal Federal, a inviabilizar o conhecimento do recurso
pela alínea "c" do permissivo constitucional. Ante o exposto, reconsidero a
decisão de fls. 341⁄342 e-STJ para conhecer do agravo e negar seguimento
ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.   Brasília-DF, 26 de março de
2015.     Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Relator 

Ou seja, no âmbito das relações civis implicará no

dever de pagar os danos que forem causados (no caso de hospitais, clínicas e
estabelecimentos congêneres as relações são consideradas de consumo o que agrava
a situação da empresa). Há vários precedentes do Superior Tribunal de Justiça
reconhecendo que nesses casos, além dos prejuízos materiais, resta cabível aplicação
de indenização por danos morais.
 Nesse sentido, mantendo a condenação por danos
morais em caso de exigência de cheque-caução indevidamente em internação
hospitalar, de se destacar:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg

no AREsp 644649 DF 2014/0341839-3 (STJ) Data de publicação: 10/03/2015
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CHEQUE CAUÇÃO PARA
INTERNAÇÃO EM HOSPITAL. PRÁTICA ABUSIVA. DANOMORAL. REVISÃO
DO VALOR. NÃO PROVIMENTO. 1. Se as questões trazidas à discussão
foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla,
fundamentada e sem omissões deve ser afastada a alegada violação ao art.
458 do Código de Processo Civil . 2. Admite a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor
fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado.
Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária,
atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 3. Agravo regimental a que se
nega provimento.

No mesmo sentido e igual teor:

 STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgInt no
AREsp 1031503 PE 2016/0326824-4 (STJ) Data de publicação: 13/10/2017
Ementa: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INDENIZATÓRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC /73. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA
284/STF. EXIGÊNCIA DE CHEQUE CAUÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE
INTERNAÇÃO E PARTO DE URGÊNCIA EM HOSPITAL. PRÁTICA
ABUSIVA. DANO MORAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA
DA LIDE. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. AGRAVO NÃO
PROVIDO. 1. A alegação genérica de violação a dispositivo de lei, no âmbito
especial, configura deficiência de fundamentação recursal. Incidência da
Súmula 284/STF. 2. O Tribunal de origem, com base no contexto fático-
probatório dos autos, concluiu que a parte agravante exigiu caução para
realização de internação e parto de urgência da agravada. O acolhimento das
razões do apelo especial, no sentido de que não houve a citada exigência,
demandaria o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que é
vedado pela Súmula 7 deste Tribunal. 3. Não se mostra exorbitante a
condenação da parte recorrente no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a
título de reparação moral em virtude dos danos sofridos pela agravada, em
decorrência de exigência de caução por parte da rede hospitalar para
realização de internação e parto de urgência. Precedentes. 4. Agravo interno
a que se nega provimento

E vale lembrar, o lapso prescricional, se o fato não

é absolutamente nulo (atente-se para o quanto aduzido linhas acima) para efeitos de
contagem do termo inicial da prescrição (artigo 189 CC), sem as intercorrências de
aplicação de teorias como a actio nata subjetiva (tema para outro artigo) seria a data
da exigência do cheque-caução. Assim também já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça:
 STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRg no AREsp 734559 RJ 2015/0153904-3 (STJ) Data de publicação:
01/08/2016 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. INTERNAÇÃO
HOSPITALAR. EXIGÊNCIA DE CHEQUE CAUÇÃO. ILEGALIDADE.
PRESCRIÇÃO. 1. A prescrição tem início na data do nascimento da
pretensão e da ação, que ocorre com a lesão ao direito. No presente caso, o
prazo inicial é data da exigência do cheque caução. 2. Agravo regimental não
provido.

Mas o fato é que a exigência de cheque caução

constitui-se em fato criminoso para o direito penal (pode levar à imposição de uma
pena no sentido técnico do termo). E a punição penal, não impede a punição civil
(indenização), por conta do princípio da autonomia entre as instâncias, nos limites do
artigo 935 CC. A Lei Federal nº 12.653/2012 criou um artigo 135 A no Código Penal
estabelecendo que a conduta será criminosa (embora seja de menor potencial
ofensivo – pena de três meses a um ano de detenção – pelo óbvio que ninguém será
levado ao interior de um cela por conta disso mas passará por todos os inconvenientes
de um processo penal, sendo certo que poderá em transação penal ter que arcar com
consequências certamente mais onerosas que as vantagens obtidas com a forma
indevida de cobrança).

Mais grave ainda, responderá pelo crime o

responsável pela ordem, mas também o funcionário que exigiu o cheque ainda que
pela menor participação, nos termos do artigo 29 CP. E, o que é pior, esse empregado
poderá buscar a Justiça do Trabalho alegando que era forçado a praticar crime pelo
empregador – ou seja, o céu será o limite para o quanto se terá que pagar em
condições como tal.

Nos hospitais públicos a exigência pode implicar em

crimes muito mais graves que o cheque caução (como estelionato, corrupção,
concussão etc. a depender da forma como o usuário do sistema vier a ser abordado e
do profissional que exige cobrança).

No âmbito administrativo, a ANS proíbe a prática do

cheque caução desde a Resolução nº 44/03 ainda em vigor para as operadoras de
plano de saúde e seguro-saúde.
 Em breves linhas, o risco do cheque caução para a
empresa e seus gestores não compensa os riscos de sua prática, sobretudo em um
mundo em que as pessoas podem estar gravando conversas com smartphones e
outras tecnologias. Consulte sempre um profissional do direito para elaborar seus
contratos há outros meios mais seguros se estabelecer garantias contratuais nesses
casos. Essa, ademais, a importância de um curso de pós graduação em direito
médico. Entre em contato com a vida formação em saúde.

Teve dúvida ? Mande sua sugestão para o nosso

contato que redigiremos nova coluna sobre o tema. Grande abraço em todos.