Ação Ordinária - Richarles X PMSE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO
JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE.
RICHARLES ALVES MELO, brasileiro, portador do RG

3078119 SSP/PB e CPF 014.081.684-48, residente e domiciliado à rua
Francisco de Assis Delmondes Pereira Freitas, nº 100, Cond. Encantos Mineiros,
bloco Santa Barbara 903, Bairro Ponto Novo, CEP: 49097-710 Aracaju- SE,
vêm, por intermédio de seu advogado infra-assinado, com escritório profissional
localizado à Rua Nossa Senhora do Socorro, nº 256, Bairro São José, CEP
49015-300, Aracaju/SE, onde recebe intimações, citações, avisos e demais
documentos de praxe, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO ANULATÓRIA
C/C
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face do ESTADO DE SERGIPE, pessoa jurídica de Direito

Público, com endereço à Praça Olímpio Campos, nº 14, Centro, CEP nº 49010-
040, nesta urbe, de acordo com os pressupostos de fato e de direito adiante
demonstrados.
1. DOS FATOS
O requerente prestou concurso público para o cargo de Soldado

da Polícia Militar do Estado de Sergipe (vide edital na íntegra, doc. anexo).
O certame foi estruturado da seguinte forma:
1ª Etapa: Prova Objetiva de caráter classificatório e

eliminatório;
2ª Etapa: Investigação Social de caráter eliminatório;
Unidade Aracaju: Rua Nossa Senhora do Socorro, nº 256, Bairro São José - CEP: 49300-000
Unidade Lagarto: Rua Josias Machado, nº 220 - sala 5 - Centro - CEP: 49400-000
Tel.: (79) 3214-9504 - E-mail: contato@kazukas.com.br
3ª Etapa: Exame Métrico e Teste de Aptidão Física (TAF),
ambos de caráter eliminatório;
4ª Etapa: Avaliação Psicológica de caráter eliminatório.
Após ser aprovado na prova objetiva o requerente foi

considerado “CONTRAINDICADO” e eliminado na 2ª etapa do certame de
acordo com o item 9.4 do referido edital na 2ª etapa do certame “O candidato
que for “CONTRAINDICADO” na Investigação Social será eliminado do
concurso”
O requerente cumpriu todas as exigências e requisitos previstos

no edital. Realizou toda a primeira etapa do certame, obtendo excelente
classificação nas Provas Objetivas (doc em anexo), bem como foi aprovado nos
Testes de Aptidão Física – TAF (doc. em anexo) e no exame Psicológico (doc
em anexo).
Ocorre que, quando da divulgação do resultado da investigação

social, de caráter eliminatório, o Impetrante fora surpreendido com a contra
indicação para o cargo pleiteado, uma vez que figurava como réu em processo
judicial na esfera criminal.
À época, o requerente impetrou mandado de segurança para que

o ato coativo fosse afastado em virtude de que a ação penal ainda se encontrava
em trâmite no STJ.
O fato de existir em curso uma ação penal em desfavor do

impetrante, não o torna culpado, pois ainda estão sob análise os fatos para a
configuração do suposto crime, bem como se de fato ele foi o autor do delito
apontado na Ação Penal, bem como outras situações.
Diante da cláusula editalícia depreende-se que a exigência é de

que contra o candidato aprovado no certame tenha sido “comprovada” a prática
de atos ou fatos mencionados à época do edital. Entretanto, só se comprova a
prática delitiva quando há contra o réu uma sentença penal condenatória
transitada em julgado.
Assim, sem esquecer a igualdade de oportunidade que todos têm

de se submeter ao Concurso Público, em atenção ao princípio da presunção da
inocência, diante da situação fática apresentada, o juízo da 3º vara cível em sede
de liminar, concedeu a segurança para que o ato administrativo eliminatório
fosse anulado e que o requerente continuasse nas demais fases do certame.
Prosseguindo então por força de ação judicial, o requerente então
foi aprovado nas demais etapas chegando a concluir o curso de formação de
soldado, sendo posto na atividade do policiamento ostensivo da Polícia Militar
do Estado de Sergipe.
Importante salientar que o requerente foi denunciado pela prática

do tipo penal do Art. 14 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento):
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em

depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente,
emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou
ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é

inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver
registrada em nome do agente.
Ocorre que à época do fato delituoso o requerente era Militar

Ativo das Forças Armadas do Brasil (exército) no posto de 2º Tenente, o qual
pediu afastamento do cargo para adentrar ao quadro da Policia Militar do Estado
de Sergipe.
Após o trânsito em julgado da ação penal no STJ, o Mérito no

Mandado de Segurança denegou a ordem, pois o requerente teria sido
condenado pela prática descrita acima, tendo sido beneficiado pela substituição
da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito cumulada com multa.
Assim, mais uma vez, o requerente foi afastado da função,

mesmo após todo investimento dispendido pelo estado.
Por tais razões, o requerente vem ao digníssimo juízo com intuito

de afastar tal arbitrariedade, visto que a situação de trânsito em julgado da ação
penal não configuraria maus antecedentes à época da realização do certame.
2. DO PÁLIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA
A Lei 1.060/50 assegura a assistência judiciária gratuita,

compreendendo custas processuais e honorários advocatícios, a todos aqueles
que não têm condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do
sustento próprio ou de sua família, bastando para tanto que afirme em Juízo esta
condição, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais, sendo este
os termos do art. 4º da referida lei.
Destarte, o requerente afirma, sob as penas de lei, não ter

condições financeiras para custear o acesso ao Poder Judiciário, ao tempo que
informa que o advogado subscritor desta inicial, e os constantes da procuração
anexa atuam no presente processo como indicados, hipótese esta admitida no art.
5º, § 4º, da mesma Lei, que assegura tal direito a autora. Informa, ainda, que por
conta de acordo verbal firmado entre o advogado e a ora requerente este estará
isento do pagamento dos honorários, caso não obtenha resultado econômico na
presente ação.
Assim, apresentando-se como direito fundamental assegurado

constitucionalmente – art. 5º, XXXV, é certo que este Douto Juízo não negará
ao autor seu legítimo direito de acesso ao Poder Judiciário, pelo que requer a
concessão do benefício da Justiça Gratuita.
3. DOS PRESSUPOSTOS JURÍDICOS
"Quem quiser governar deve analisar estas duas regras

de Platão: uma, ter em vista apenas o bem público, sem se
preocupar com a sua situação pessoal; outra, estender
suas preocupações do mesmo modo a todo Estado, não
negligenciando uma parte para atender outra. Porque
quem governa a República é tutor que deve zelar pelo
bem de seu pupilo e não o seu: aquele que protege só uma
parte dos cidadãos, sem se preocupar com os outros,
induz no Estado o mais maléfico dos flagelos, a desavença
e a revolta."
Cícero
A administração pública, em seu trato com os administrados e

também com seus próprios agentes, deve obedecer a alguns princípios. Alguns
destes princípios estão enunciados no caput do art. 37 da Constituição Federal, a
saber, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Os princípios, que são os alicerces da ciência jurídica, as bases

para toda a construção do Direito, já foram tidos como meros instrumentos de
interpretação e integração das regras legais. Era a estreiteza da visão positivista
que atribuía ao direito posto caráter preponderante em nossa ciência.
Hoje, contudo, vive-se um período pós-positivista, sendo certo

que os princípios deixaram de ser vistos como meros complementos das regras e
passaram a ser também considerados normas cogentes (fazendo-se mister a
distinção entre normas, princípios e normas disposições), impondo-se, sem
dúvida, sua estrita observância.
Ensina a doutrina que:
Os princípios, a exemplo das regras, carregam consigo

acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária
conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que
denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente
a observância dos princípios, qualquer ato que deles
destoe será inválido, consequência esta que representa a
sanção pra inobservância de um padrão normativo cuja
relevância é obrigatória. (Emerson Garcia e Rogério
Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 2ª ed. 2004,
Lumen Juris, p.43)
Sabe-se, ínclito magistrado, que o acesso a cargos públicos

através de concurso possui previsão na Constituição Federal, sendo assim,
aqueles que lograram êxito no certame devem ser chamados para ocupar as
vagas e atender a necessidade da comunidade que fora destinado tal concurso.
O princípio da isonomia é elemento essencial do Estado

Democrático de Direito. Isso pois, o Estado que se intitula "Democrático de
Direito" assume o compromisso de garantir a igualdade de seus cidadãos, seja a
igualdade perante o direito, denominada formal e prevista no artigo 5º, caput, da
Constituição da República, seja a igualdade material ou social, nos termos do
artigo 3º, inciso III, da norma fundamental.
A isonomia consiste, em linhas gerais, em tratar os iguais de

forma igualitária e os diferentes de maneira diferente, no intuito de superar as
diferenças, impedir as distinções ou discriminações arbitrárias e odiosas, não
compatíveis com a ordem constitucional vigente.
Celso Ribeiro Bastos define o princípio da isonomia como:
Direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei

senão em consonância com os critérios albergados ou ao
menos não vedados pelo ordenamento constitucional. (...)
É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É
vedar que a lei enlace uma consequência a um fato que
não justifica tal ligação. (Curso de direito constitucional.
19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 180-181)
E, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
As discriminações são recebidas como compatíveis com a
cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe
um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade
diferencial acolhida, por residente no objeto, e a
desigualdade de tratamento em função dela conferida.
Assim, toda discriminação efetivada pelo legislador somente será

considerada constitucional se for fundamentada em uma justificativa objetiva e
razoável. Para tanto, o elemento discriminador deve estar amparado por uma
finalidade razoável segundo o ordenamento jurídico. Sendo certo que a
razoabilidade deve ser considerada nos seguintes termos, conforme lição de
Celso Ribeiro Bastos:
Trata-se de importante princípio que hoje se estende a

outros ramos do direito, inclusive na feitura das próprias
leis. Consiste na exigência de que estes atos não sejam
apenas praticados com o respeito aos ditames quanto a
sua formação e execução, mas que também guardem no
seu conteúdo uma decisão razoável entre as razões que os
ditaram e os fins que se procura atingir. O direito, aliás, é
um instrumento que requer fundamentalmente a
razoabilidade. No direito administrativo o respeito à
razoabilidade é muito importante, já que, como vimos, o
direito administrativo é resultante de uma confluência de
duas linhas importantes de interesses: os interesses
coletivos, que implicam o exercício de atos de autoridades
e, de outro lado, a vigência de um Estado de Direito, que
é um Estado negador do arbítrio e respeitador dos
direitos individuais. As prerrogativas da administração
têm de obedecer formalmente à lei e só poderão utilizar o
seu teor de extravagância jurídica, digamos assim, ser
regras excepcionais do caráter normal do direito, ou seja,
estabelecer a coordenação entre as pessoas mais do que
impor vínculos de superioridade e inferioridade, dentro
dos limites impostos pela lei.
Deve a administração obedecer à lei e só fazer uso destas

prerrogativas na estrita medida do necessário. “Eis por que sempre tem que
haver razoabilidade, adequação, proporcionalidade entre as causas que estão
ditando o ato e as medidas que vão ser tomadas.” (Curso de direito
administrativo. São Paulo: Saraiva 1994, p. 46-47)
4. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - CF, ART. 5º, LVII
A Constituição Federal estabeleceu no inciso LVII, do artigo 5º,

que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito

em julgado de sentença penal condenatória;
O princípio do Estado de Inocência, também conhecido como

Presunção de Inocência, ou Presunção da não culpabilidade é consagrado por
diversos diplomas internacionais e foi positivado no Direito Brasileiro com a
Constituição de 1988. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
em seu artigo XI, dispõe:
“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito

de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento
público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias à sua defesa”.
A Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, conhecida

como Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 8º, diz: “Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa”, e a Constituição Federal (CF) no inciso LVII
do artigo 5º diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”, portanto vemos que a CF trouxe uma
garantia ainda maior ao direito da não culpabilidade, pois o garante até o transito
em julgado da sentença penal, e não apenas até quando se comprove a culpa do
acusado, como posto na Declaração Universal e no Pacto de San José da Costa
Rica.
Tal direito garante ao acusado todos os meios cabíveis para a sua

defesa (ampla defesa), garantindo ao acusado que não seja declarado culpado
enquanto o processo penal não resultar em sentença que declare sua
culpabilidade, e até que essa sentença transite em julgado.
Com efeito, tem-se que o candidato à época do certame não tinha

contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, portanto, pela
sua presunção de inocência, não possuía maus antecedentes como também
nenhuma circunstancia desabonadora de sua conduta, pelo contrario, sua ficha
funcional apontava comportamento compatível com o posto militar de 2º
tenente, posteriormente promovido para 1º tenente.
A acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas foi
estabelecida pela Constituição em seu art. 37, I. De igual modo, quando a
Constituição Federal versa sobre a Administração Pública, preconiza, em seu
artigo 37, inciso I, primeira parte:
“os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis

aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos
em lei”.
Portanto, há que se ter em mente que os requisitos para a função

hão de ser "indispensáveis", pois todos aqueles que possam ser dispensados, ou
seja, não imprescindíveis ao bom desempenho da função pública, não podem ser
exigidos, sob pena de se burlar o princípio do amplo acesso.
Outrossim, nunca é bastante lembrar o que nos ensina o Professor

Hely Lopes Meirelles, ou seja, que
"é preciso ver que, além das distinções acima referidas, a

igualdade de todos os brasileiros perante a lei veda as
exigências meramente discriminatórias, como as relativas
ao lugar de nascimento, condições de fortuna, família,
privilégios de classe ou qualquer outra qualificação
social. E assim é porque os requisitos a que se refere o
texto constitucional (art. 39) hão de ser apenas os que,
objetivamente considerados, se mostrem necessários ao
cabal desempenho da função pública"
Como salienta Celso Bastos, “a função pública é algo que todos

têm direito de pleitear. A atribuição desse benefício, de maneira afrontosa à
igualdade de todos, é uma forma arbitrária e caprichosa do exercício do poder
que o Estado de Direito repele”.
5. INEXISTÊNCIA DE FATOS DESABONADORES. DO EXERCÍCIO

REGULAR DA FUNÇÃO PÚBLICA. DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO
PENAL. COMPATIBILIDADE
O item 9.4 do referido edital informava que “O candidato que for

CONTRAINDICADO na Investigação Social será eliminado do concurso”.
Do instituto do direito penal é importante destacar dois conceitos,

o critério de reincidência e os maus antecedentes.
Para a doutrina, a reincidência “é o cometimento de uma infração

penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no
exterior, por crime anterior” (Código Penal Comentado. 9ª edição. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. Página 422).
Na dicção legal, “verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou
no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (art. 63, CP).
Por outro lado, consideram-se maus antecedentes os fatos

anteriores praticados pelo imputado e que acarretam alguma repercussão
jurídica, devendo, justamente por isso, serem apreciados pelo juiz, sejam eles
bons ou maus.
Consideram-se maus antecedentes aquelas condutas que

merecem reprovação por parte do Estado devido a sua incompatibilidade
com o ordenamento jurídico e que, portanto, têm o condão de demonstrar a
maior ou menor afinidade do imputado com a prática criminosa.
Para Rogério Greco, os antecedentes “dizem respeito ao

histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência”. O
autor sustenta que, em virtude do princípio da presunção de inocência, adotado
pela Constituição da República, somente as condenações anteriores com
trânsito em julgado, que não sirvam para caracterizar a reincidência, é que
poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a
pena base seja alterada.
Percebe-se da interpretação dos conceitos penais que o

requerente não possuía à época do certame qualquer circunstância que
desabonasse a sua reputação, muito pelo contrário, foi indiciado por porte ilegal
de arma de fogo de uso permitido quando o mesmo era autorizado legalmente ao
porte de arma por ser militar do exército brasileiro.
O próprio estatuto do desarmamento prevê em seu art. 6º de

forma clara e efetiva que:
Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o

território nacional, salvo para os casos previstos em
legislação própria e para:
I – os integrantes das Forças Armadas; (grifou-se)
[...]
§ 1o As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI

do caput deste artigo terão direito de portar arma de
fogo de propriedade particular ou fornecida pela
respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de
serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com
validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos
incisos I, II, V e VI.
Reforçando o entendimento da aplicabilidade imediata do

estatuto, e a condição de porte de arma de fogo automático, o Decreto 5.123/04
dispõe:
Art. 33. O Porte de Arma de Fogo é deferido aos

militares das Forças Armadas, aos policiais federais e
estaduais e do Distrito Federal, civis e militares, aos
Corpos de Bombeiros Militares, bem como aos policiais
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em razão
do desempenho de suas funções institucionais.
Fácil perceber que a situação descrita como fato delituoso não

passou de mera infração administrativa.
Não pensando diferente, o Sr. Ministro MARCO AURÉLIO

BELLIZZE, proferiu voto em sua relatoria de situação análoga1, vejamos:
Consolidou-se, por meio de reiteradas decisões do

Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, a tendência de se atenuar as hipóteses de
cabimento do mandamus, destacando-se que o habeas
corpus é remédio constitucional voltado ao combate de
constrangimento ilegal específico de ato ou decisão que
afete, potencial ou efetivamente, direito líquido e certo do
cidadão, com reflexo direto em sua liberdade. Assim, não
se presta à correção de decisão sujeita a recurso próprio,
previsto no sistema processual penal, não sendo, pois,
substituto de recursos ordinários, especial ou
extraordinário. A mudança jurisprudencial firmou-se a
partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n.
109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio; Habeas
Corpus n. 104.045/RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber;
Habeas Corpus n. 114.550/AC, Relator o Ministro Luiz
Fux; e Habeas Corpus n. 114.924/RJ, Relator o Ministro
Dias Toffoli.
Entendo que boa razão têm os Ministros do Supremo

Tribunal Federal quando restringem o cabimento do
remédio constitucional às hipóteses previstas na
Constituição Federal e no Código de Processo Penal. É
que as vias recursais ordinárias passaram a ser
atravessadas por incontáveis possibilidades de dedução
1
HABEAS CORPUS Nº 294.078 - SP (2014/0106215-5)
de insurgências pela impetração do writ, cujas origens me
parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os
tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento
jurídico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou
bem a mudança da orientação jurisprudencial, tanto que
eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo
de viabilizar o exercício pleno, pelo Superior Tribunal de
Justiça, da nobre função de uniformizar a interpretação
da legislação federal brasileira.
No entanto, apesar de não se ter utilizado, na espécie, do

recurso previsto na legislação ordinária para a
impugnação da decisão, passo a analisar, em homenagem
à garantia constitucional constante do art. 5º, inciso
LXVIII, as questões suscitadas na inicial no intuito de
verificar a existência de constrangimento ilegal evidente –
a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de
ofício –, evitando-se, desse modo, prejuízos à ampla
defesa e ao devido processo legal.
Busca-se, em síntese, na presente impetração, o

trancamento da ação penal originária.
O trancamento de ação penal na via estreita do writ

configura medida de exceção, somente cabível nas
hipóteses em que se demonstrar, à luz da evidência, a
atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou
outras situações comprováveis de plano, suficientes ao
prematuro encerramento da persecução penal.
Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta

prática da conduta descrita no art. 12 da Lei n.
10.826/2003, por possuir irregularmente um revólver
marca Taurus, calibre 38, número QK 591720, além de
dezoito cartuchos de munição do mesmo calibre.
Os impetrantes sustentam, inicialmente, que, estando a

arma apreendida na residência do paciente registrada
junto ao SINARM, o fato de o registro encontrar-se
vencido apenas faz com que a conduta configure
irregularidade administrativa, e não ilícito penal.
Pois bem. É de sabença que o crime tipificado no art. 12

da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, ou seja, para
a sua configuração basta que o agente pratique um dos
elementos do tipo penal, sendo despicienda a
demonstração do potencial lesivo do armamento e
munição apreendidos.
Para se possuir uma arma de fogo de uso permitido, a
legislação atual exige que o artefato seja devidamente
registrado e que este registro seja periodicamente
renovado. Assim, a ausência ou a invalidade do registro
tornaria irregular a posse da arma de fogo de uso
permitido.
Todavia, no meu entender, estando o registro vencido, a

questão não pode extrapolar a esfera administrativa, uma
vez que ausente a tipicidade imprescindível para a
caracterização de ilícito penal, e aqui me refiro à
tipicidade material, a qual surgiu de construção
doutrinária na busca pela observância da natureza
fragmentária e subsidiária do Direito Penal, aplicável
àquelas condutas que não atingem de forma socialmente
relevante o bem jurídico tutelado pela norma
incriminadora.
Ora, na espécie, se o Poder Público registrou

devidamente a arma quando procurado pelo paciente,
parece-me inequívoco que os órgãos estatais sabiam – ou
ao menos tinham como saber por meio de seus bancos de
dados – que aquele artefato estava na posse do paciente.
Se o que se busca com a exigência de registro é permitir

que o Estado tenha controle sobre as armas existentes em
todo o território nacional, em nenhum momento, no meu
entender, este controle deixou de ser viabilizado com a
ausência de renovação do registro pelo paciente. De toda
sorte, não cumprida a exigência de comprovação
periódica dos requisitos exigidos para a preservação do
registro, sanções administrativas podem e devem ser
aplicadas. Entretanto, embora seja perfeitamente devida a
punição administrativa, não vejo como classificar a
conduta omissiva do paciente como ilícito penal.
Atualmente, a efetiva subsunção do fato ao tipo penal

incriminador depende da conduta ser típica tanto do
ponto de vista formal – simples adequação do
comportamento à descrição do tipo – quanto do ponto de
vista material – efetiva relevância da ação no mundo
jurídico. Justamente a tipicidade material parece não
estar presente no caso, afinal, o paciente detinha o devido
registro da arma de fogo de uso permitido encontrada em
sua residência (Registro n. 00482000-9 - fl. 95), de forma
que o Poder Público tinha completo conhecimento da
posse do artefato em questão, podendo rastreá-lo se
necessário.
É certo que estaríamos diante de situação diversa se a
arma apreendida não tivesse registro, pois esta conduta,
sim, revelaria ofensividade configuradora de tipicidade
material. Por outro vértice, dizer que a omissão em
questão, embora reprovável no plano administrativo, é
suficiente para a deflagração de ação penal, parece-me ir
na contramão daquilo que o Direito Penal moderno vem
preconizando.
É que o exame das mais recentes decisões do Supremo

Tribunal Federal sinaliza que na análise de causas como
a presente é essencial a indagação sobre a necessidade,
ou não, da incidência do Direito Penal, considerando-se
que o princípio da intervenção mínima, que serve de norte
para o legislador, na escolha dos bens a serem protegidos
pelo Direito Penal, assevera que nem todo e qualquer
bem é passível de resguardo, mas somente aqueles que
gozem de certa importância.
O sistema jurídico há de considerar a circunstância de

que a privação da liberdade e a restrição de direitos do
indivíduo somente se justificarão quando estritamente
necessárias à proteção da sociedade e de outros bens
jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles
casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano impregnado de significativa lesividade.
Na realidade, e considerando o princípio da intervenção

penal mínima do Estado, cumpre reconhecer que o
Direito Penal não se deve ocupar de condutas que
produzam resultado cujo desvalor – por não importar em
lesão significativa ao bem jurídico tutelado pela norma –
não represente prejuízo relevante ao titular do bem
jurídico ou à integridade da própria ordem social.
Na hipótese, não vejo como a mera inobservância da

exigência de recadastramento periódico possa conduzir à
estigmatizadora e automática incriminação penal. Ora,
cabe ao Estado apreender a arma e aplicar a punição
administrativa pertinente. Agora, deflagrar uma ação
penal para a imposição de pena tão somente porque o
indivíduo – devidamente autorizado a possuir a arma pelo
Poder Público, diga-se de passagem – deixou de ir de
tempos em tempos efetuar o recadastramento do artefato,
é fazer com que o Direito Penal esteja a serviço ou da má
administração estatal – que permitiu a continuidade da
posse por anos mesmo sem a regularização do registro –
ou da burocracia – a qual exige com uma periodicidade
absurda e desnecessária (no máximo em 3 anos - art. 5º, §
2º, da Lei n. 10.826/2003) que o cidadão arque com os
custos da revalidação.
Não desconheço a existência de precedente da Corte

Especial em sentido contrário (APn n. 686/AP, Relator o
Ministro João Otávio Noronha, DJe de 5/3/2014).
Todavia, não consigo enxergar na pessoa que se omite ou
demora a renovar o registro um criminoso que deva ser
punido de forma automática pelo Direito Penal. Talvez
por esse motivo, o Projeto de Lei n. 3.722/2012, em
trâmite na Câmara dos Deputados, que visa substituir a
Lei n. 10.826/2003, somente prevê como típica a conduta
de possuir arma de fogo sem registro. Confira-se:
Capítulo VII
DOS CRIMES E DAS PENAS
Posse ilegal de arma de fogo
Art. 46. Possuir, deter, receber, manter, adquirir,

fornecer ou ocultar arma de fogo de uso permitido
ou restrito, sem registro, no interior de sua
residência ou dependência desta, ou no local de
trabalho, sem prejuízo das penas cominadas para
algum outro crime cometido.
Pena – detenção de um a três anos se a arma for de

uso permitido e de dois a quatro anos se a arma for
de uso restrito.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – possui, detém ou mantém artefato explosivo ou
incendiário considerado de uso restrito sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, exceto se estiver inerte; ou
II – fornece, ainda que gratuitamente, arma de fogo,

munição ou explosivo a criança ou adolescente,
exceto quanto ao disposto no art. 64 desta lei.
§ 2º É vedada a apreensão de arma de fogo

registrada, exceto quando suspeita de ter sido usada
em algum crime, hipótese em que será recolhida,
mediante cautela, para perícia, com prazo máximo
de trinta dias para emissão de parecer conclusivo.
§ 3º Após a perícia mencionada no § 2º, se o laudo

concluir pela ausência de prova de uso indevido, a
arma será devolvida ao proprietário; na hipótese de
conclusão pericial em contrário, a arma
acompanhará os autos como elemento de prova
para instrução de processo criminal.
Diante de tudo que foi exposto, os ensinamentos de Luiz

Flávio Gomes aplicam-se com maestria à espécie. Senão
vejamos: O legislador deve descrever as figuras típicas de
tal modo a reconhecer a ofensividade da conduta. Mas
para além da ofensividade é preciso também constatar
sua intolerabilidade. Somente o ataque intolerável
(segundo o princípio da fragmentariedade) é que pode ser
penalmente castigado. E desde que não haja outros meios
mais idôneos (princípio da subsidiariedade).
A lógica que os dois aspectos da intervenção mínima

(fragmentariedade e subsidiariedade) comporta, por
conseguinte, é esta: não há crime sem conduta; não há
conduta penalmente relevante sem ofensa a um bem
jurídico; não há ofensa penalmente punível senão quando
for intolerável; porém, em razão da intervenção mínima
do Direito penal, nem toda a ofensa intolerável deve
constituir delito, porque pode haver outros meios idôneos
para sua proteção. A ofensividade, como se vê, no plano
político-criminal, é uma exigência prévia à
fragmentariedade e à subsidiariedade. Precisamente
porque a intervenção mínima está voltada para a análise
tanto do caráter intolerável do ataque como da existência
de outros meios mais idôneos para a proteção do bem
jurídico (GOMES, L. F. Princípio da ofensividade no
direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v.
6, p. 44-45).
Ademais, extrai-se do art. 67-B da Lei n. 5.123/2004, que

regulamenta a Lei n. 10.826/2003, que não atendidos os
requisitos exigidos para a renovação do certificado de
registro da arma, "o proprietário deverá entregar a arma
à Polícia Federal, mediante indenização na forma do art.
68, ou providenciar sua transferência para terceiro, no
prazo máximo de sessenta dias, aplicando-se, ao
interessado na aquisição, as disposições do art. 4º da Lei
nº 10.826, de 2003".
Ora, se a consequência do não preenchimento das

exigências legais para a renovação do registro é a
entrega da arma mediante indenização ou a possibilidade
de transferência para terceiro interessado, não vejo
porque o mesmo não se dá com aquele que está na posse
de artefato cujo registro expirou. Assim, porque ao invés
de o paciente, que possuía a arma de fogo com
autorização do Poder Público, ser punido
administrativamente com a perda do artefato, deve
responder criminalmente pela conduta que,
possivelmente, não passou de uma omissão por descuido
ou por ignorância. Observe que não estou a defender a
impunidade em casos como o presente. Longe disso.
Apenas não me parece razoável que o Direito Penal deva
incidir com todas as suas implicações nessas hipóteses.
Afinal, tem o Poder Público instrumentos outros – como
exaustivamente defendido no corpo deste voto – capazes
de resolver administrativamente questões como a que
agora é submetida ao crivo desta Corte Superior.
Portanto, não vejo, por ora, até mesmo por questões de

política criminal, como submeter o paciente às agruras de
uma condenação penal por uma conduta que não
apresentou nenhuma lesividade relevante aos bens
jurídicos tutelados pela Lei n. 10.826/2003, não
incrementou o risco e pode ser resolvida na via
administrativa. À vista do exposto, não conheço da
presente impetração.
Contudo, concedo habeas corpus, de ofício, para

extinguir a Ação Penal n. 0008206-42.2013.8.26.0068
movida em desfavor do paciente, ante a evidente falta de
justa causa.
Mesmo considerando que tais argumentos não foram suficientes

à absolvição sumária, o requerente ainda pode manejar judicialmente o instituto
da revisão criminal.
Doutro lado, após deferimento de sua permanência no certame

em sede de liminar, o requerente concluiu seu curso de formação e foi posto em
atividade ostensiva de policiamento.
Não se justifica sua desclassificação depois de todo investimento

de tempo e recursos pela condenação penal superveniente.
O código penal traz em seu art. 92 a seguinte disposição:
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por

tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por
tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
O requerente teve sua condenação privativa de liberdade

substituída por uma restritiva de direitos cumulada com multa, conforme art. 44
do Código Penal. Assim, mais uma vez está comprovada a arbitrariedade sofrida
por este requerente.
6. DUPLA FUNÇÃO DA PENA. DO ETIQUETAMENTO DO RÉU E

DO CARATER RESSOCIALIZADOR. DA INDEPENDÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA.
É importante pensar no sujeito que comete crimes de baixa

ofensividade, para isso, as penas alternativas como medida de ressocialização
tem teor de humanização e reinserção.
A possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em

penas alternativas, está prevista no art. 59 do Código Penal Brasileiro, são
previstas para os crimes que cominam suas penas em até quatro anos, existem
também requisitos para a aplicação da pena, levando em consideração
quantidade de pena aplicada, natureza do crime, não reincidência em crime
doloso, etc.
Como foi visto acima as penas alternativas trazem uma nova cara
ao sistema penal, primeiro pela própria característica de alternativa a pena de
prisão, segundo porque o sujeito que cometeu um crime de menor potencial
ofensivo não precisará cumprir pena privativa de liberdade, podendo este
participar de projetos ou até contribuir com a sociedade, como acontece nos
casos de prestação de serviços a comunidade.
Segundo Aristóteles “O homem é um ser social”, ou seja, o ser

humano tem por instinto se agrupar, e com seus semelhantes, relacionar-se,
agindo como um membro de uma coletividade, formando sua personalidade
através dos estimulas gerados por esse grupo ou sociedade.
Essa união é classificada por Durkheim como solidariedade, que

são laços involuntários que unem os indivíduos de determinada sociedade.
Dentro das sociedades temos um fenômeno que influencia as ações,
pensamentos até nossos sentimentos, que Durkheim chama de ‘’Fato social’’, e
assim o define como:
“toda a maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de

exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; toda
maneira de fazer que é geral numa sociedade dada e, ao
mesmo tempo, possui uma existência própria,
independente de suas manifestações individuais”
Então através do conceito fato social é possível perceber que

todos os grupos sociais criam regras sociais que devem ser obedecidas, segundo
H. Becker ‘’Regras sociais definem situações e tipos de comportamento a elas
apropriados, especificando algumas ações como “certas” e proibindo outras
como “erradas”. ’’
No entanto certos indivíduos acabam que agindo de forma

diversa do que é exigido pela sociedade, assim temos o comportamento
desviante ou ‘’ O outsider - aquele que se desvia das regras de grupo’’, e assim
temos o inicio da construção da teoria do etiquetamento ou ‘’teoria do Labeling
Approach’’.
A Labeling Approach surgiu no final da década de 50 no norte

dos Estados Unidos com as obras de autores como H. Garfinkel, E. Gofmann, K.
Ericson, A. Cicourel, H. Becker E, Schur, T. Scheff, Lemert, Kitsuse, Merton e
outro que fizeram parte da ‘’Nova escola de Chicago’’.
Howard S. Becker foi o autor que iniciou o estudo sobre o

comportamento desviante em sua obra ‘’Outsiders estudos de sociologia do
desvio’’.
Para Becker as sociedades sempre procuram traçar linhas

comportamentais com objetivo de determinar o que é certo e errado. Ele
sustentava que o desvio não esta no ato cometido ou em quem o cometeu,
mas que o desvio é a consequência visível da reação social a um dado
comportamento, ou seja, a partir da criação de normas ou regras sociais o
próprio grupo social cria um comportamento desviante ao descrevê-lo na regra.
Grupos sociais criam desvios ao fazer as regras cuja infração

constitui desvio, e ao aplicar essa regra a pessoas particulares e rotulá-las como
outsiders.
Desse ponto de vista, o desvio não é uma qualidade do ato que a

pessoa comete, mas uma consequência da aplicação por outro de regras e
sanções a um ‘’ infrator’’.
A norma penal surge para proteger bem jurídicos essenciais para

a convivência harmoniosa, punir quem infringe a regra, ressocializar e outros
objetivos que estão fundados no senso de justiça e igualdade.
No entanto ao criar a norma penal acabamos por selecionar quem
será atingido negativamente e recebera o status de criminoso ou desviante,
surgindo na criminologia critica a seletividade penal e a discriminação do
controle social.
Assim sustenta Baratta ao analisar Lanbeling Approach, in

verbis:
“a criminalidade não como um dado ontológico pré-

constituído, mas como realidade social construída pelo
sistema de justiça criminal através de definições e da
reação social, o criminoso então não seria um indivíduo
ontologicamente diferente, mas um status social atribuído
a certos sujeitos selecionados pelo sistema penal. Os
conceitos desse paradigma marcam a linguagem da
criminologia contemporânea: o comportamento criminoso
como comportamento rotulado como criminoso. ’’
O que se observa, é que não há uma proporcionalidade na

aplicação da pena para certos indivíduos, que devido sua posição social são
previamente rotulados como desviantes ou não, sendo que os efeitos da
condenação são mais penosos para os indivíduos cuja classe é baixa, assim
temos a dupla seleção feita pela criminologia.
Um dos modos de ser estigmatizado é o envolvimento em

processos criminais como parte ré, mesmo que não tenha praticado um ato
criminoso, Becker afirma que algumas pessoas podem ser rotuladas de
desviantes sem ter de fato infringido uma regra.
Mas um dos fatores que mais rotula o réu em um processo

são os antecedentes, este chegam a ser uma marca que ficará cravada no
individuo infrator até o dia de sua morte ou até haver o abolitio criminis.
Então devido à força estigmatizadora do direito penal, muitos dos

crimes são rediscutidos sobre a razoabilidade na aplicação da pena, pois é sabido
que o efeito de uma condenação penal é devastador na vida de uma pessoa.
Por tais fatores, confirmar a eliminação do requerente neste

certame seria punir aquilo que foi resolvido na esfera penal, destruindo a
oportunidade deste cidadão de se reinserir na sociedade quando aprovado no
concurso para Soldado da Polícia Militar do Estado de Sergipe.
7. DA CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA
TUTELA
Determinados processos, por sua urgência, podem se servir de

mecanismos para que os efeitos de eventual provimento do pleito autoral, ainda
que deferido, não seja inócuo. Dessa feita, podem ser concedidas medidas
cautelares, antecipatórias de tutela, a qualquer tempo no curso do processo, ou
em caráter liminar.
A tutela antecipada é instituto regulamentado pela lei adjetiva

civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convençam da verossimilhança da
alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1 Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de

modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2 Não se concederá a antecipação da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado.
No caso em tela são percebidos os dois requisitos ensejadores do

provimento antecipatório em caráter liminar.
Há verossimilhança da alegação, visto que a jurisprudência dos

tribunais superiores é uníssona ao afirmar que há direito liquido e certo do
requerente, consequentemente, sua eliminação no caso em tela seria eivada de
vício.
O fundado receio de dano irreparável também é ponto de fácil

verificação, visto que ações judicias, mormente quando alçam instâncias
superiores costumam levar anos, ou até décadas. Assim, o requerente que foi
aprovado no concurso e que espera dele tirar o sustento de sua família, ficaria
todo esse tempo à míngua.
Não há que se falar em irreversibilidade da medida, posto que

acaso a decisão de mérito não seja condizente com o prescrito em liminar, o
requerente pode ser exonerado do cargo público.
Requer, de logo, que seja a requerida, em sede de provimento
liminar antecipatório dos efeitos da tutela, compelida a reintegrar o requerente
ao seu posto dentro dos quadros funcionais da Polícia Militar do Estado de
Sergipe.
Na remota hipótese de este não ser o entendimento deste juízo,

requer que a vaga da demandante seja reservada, até ulterior decisão do juízo.
8. DOS REQUERIMENTOS
À vista das razões de fato e de direito aqui expostas, é a presente

peça para requerer:
a) Seja concedido ao requerente os benefícios da
justiça gratuita;
b) Seja concedida, initio litis, a antecipação dos

efeitos, a fim de que o requerente seja reintegrado aos
quadros da Polícia Militar do Estado de Sergipe;
c) A citação do Estado de Sergipe para a

designada audiência de conciliação, para dizer, no
prazo de 10 (dez) dias, se a parte contrária possui
interesse na realização da mesma, advertindo-lhe que:
1) Sua inércia acarretará a presunção de

concordância com a possibilidade de
conciliação;
2) Em caso de desinteresse na conciliação, a
data da audiência deve ser considerada como o
termo final para o oferecimento da sua resposta,
na qual deverá indicar, sob pena de preclusão, se
tem interesse na produção de prova oral,
coligindo, em caso positivo, o respectivo rol de
testemunhas.
3) Que deverá apresentar os documentos que
corroboram para o deslinde da lide até a
audiência de conciliação, se for o caso, ou
concomitantemente à peça de defesa.
d) A intimação do ilustre membro do Ministério

Público
e) A confirmação da antecipação, e o deferimento
da presente ação para que seja provida a reintegração
do requerente ao posto de soldado da Polícia Militar do
Estado de Sergipe;
g) Acaso não seja concedido à nomeação em

provimento liminar, que seja o demandado condenado
ao pagamento de indenização por danos morais, cujo
valor deve ser correspondente ao salário que receberia,
acaso tivesse sido nomeado no tempo legalmente
previsto.
f) A condenação do demandado em custas

processual e honorários advocatícios.
Protesta provar o alegado por todos os meios em prova

admitidos, mormente o documental.
Atribui-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
Aracaju, 22 de Julho de 2015.
ANDRÉ KAZUKAS RODRIGUES PEREIRA

OAB/SE Nº 5.316
JOSÉ ANTÔNIO MOURA DE AZEVEDO FILHO

OAB/SE Nº 8.335

Ação Ordinária - Richarles X PMSE

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO

JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE.

RICHARLES ALVES MELO, brasileiro, portador do RG

em face do ESTADO DE SERGIPE, pessoa jurídica de Direito

O requerente prestou concurso público para o cargo de Soldado

O certame foi estruturado da seguinte forma:

1ª Etapa: Prova Objetiva de caráter classificatório e

Após ser aprovado na prova objetiva o requerente foi

O requerente cumpriu todas as exigências e requisitos previstos

Ocorre que, quando da divulgação do resultado da investigação

À época, o requerente impetrou mandado de segurança para que

O fato de existir em curso uma ação penal em desfavor do

Diante da cláusula editalícia depreende-se que a exigência é de

Assim, sem esquecer a igualdade de oportunidade que todos têm

Importante salientar que o requerente foi denunciado pela prática

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é

Ocorre que à época do fato delituoso o requerente era Militar

Após o trânsito em julgado da ação penal no STJ, o Mérito no

Assim, mais uma vez, o requerente foi afastado da função,

Por tais razões, o requerente vem ao digníssimo juízo com intuito

2. DO PÁLIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

A Lei 1.060/50 assegura a assistência judiciária gratuita,

Destarte, o requerente afirma, sob as penas de lei, não ter

Assim, apresentando-se como direito fundamental assegurado

3. DOS PRESSUPOSTOS JURÍDICOS

"Quem quiser governar deve analisar estas duas regras

A administração pública, em seu trato com os administrados e

Os princípios, que são os alicerces da ciência jurídica, as bases

Hoje, contudo, vive-se um período pós-positivista, sendo certo

Ensina a doutrina que:

Os princípios, a exemplo das regras, carregam consigo

Sabe-se, ínclito magistrado, que o acesso a cargos públicos

O princípio da isonomia é elemento essencial do Estado

A isonomia consiste, em linhas gerais, em tratar os iguais de

Celso Ribeiro Bastos define o princípio da isonomia como:

Direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei

E, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

Assim, toda discriminação efetivada pelo legislador somente será

Trata-se de importante princípio que hoje se estende a

Deve a administração obedecer à lei e só fazer uso destas

4. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - CF, ART. 5º, LVII

A Constituição Federal estabeleceu no inciso LVII, do artigo 5º,

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito

O princípio do Estado de Inocência, também conhecido como

“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito

A Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, conhecida

Tal direito garante ao acusado todos os meios cabíveis para a sua

Com efeito, tem-se que o candidato à época do certame não tinha

“os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis

Portanto, há que se ter em mente que os requisitos para a função

Outrossim, nunca é bastante lembrar o que nos ensina o Professor

"é preciso ver que, além das distinções acima referidas, a

Como salienta Celso Bastos, “a função pública é algo que todos

5. INEXISTÊNCIA DE FATOS DESABONADORES. DO EXERCÍCIO

O item 9.4 do referido edital informava que “O candidato que for

Do instituto do direito penal é importante destacar dois conceitos,

Para a doutrina, a reincidência “é o cometimento de uma infração

Por outro lado, consideram-se maus antecedentes os fatos

Consideram-se maus antecedentes aquelas condutas que

Para Rogério Greco, os antecedentes “dizem respeito ao

Percebe-se da interpretação dos conceitos penais que o

O próprio estatuto do desarmamento prevê em seu art. 6º de