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MARILÚCIA RODRIGUES
PORTO ALEGRE
2008
RESUMO
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................11
1 O REGIME CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS NO BRASIL: DE
1891 A 1967..............................................................................................................12
2 O TRIBUNAL DE CONTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ................18
3 O TRIBUNAL DE CONTAS À LUZ DA SIGNIFICAÇÃO RENOVADA
DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES ........................................................23
4 A NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS .......28
5 O INSTITUTO DA COISA JULGADA NO CONTEXTO DO TRIBUNAL DE
CONTAS ...................................................................................................................32
6 A VINCULATIVIDADE DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS SOB A
ÓTICA DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA..................................................................37
7 A VISÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DA REVISIBILIDADE DAS DECISÕES
DO TRIBUNAL DE CONTAS PELO JUDICIÁRIO ...................................................44
8 CONCLUSÃO ........................................................................................................50
REFERÊNCIAS.........................................................................................................52
11
INTRODUÇÃO
1
A preocupação com o zelo pela correta aplicação do dinheiro público remonta ao período do
Brasil-Colônia. Wremir Scliar (2007, p. 161) menciona que, durante a ocupação holandesa, em
Pernambuco, chegou a existir uma Câmara de Contas, também denominada Conselho de
Finanças, a qual possuía funções administrativas e judiciárias. No Império, houve tentativas,
bastante combatidas, de implantação de um órgão específico para o controle das contas públicas.
Em 1826, Felisberto Caldeira Brandt e José Inácio Borges submeteram ao Senado projeto de
criação de um Tribunal de Contas e, anos mais tarde, em 1845, outra proposição, no mesmo
sentido, foi feita pelo Ministro Manuel Alves Branco. Embora nenhuma das idéias tenha logrado
êxito, a última acabou servindo de inspiração para Rui Barbosa, tanto que por ele reverenciada
na Exposição de Motivos do Decreto de 1890.
2
“[...] em artigo publicado no jornal A imprensa, edição de 10 de dezembro de 1900, Rui Barbosa
criticou a Carta – que, segundo a História, é obra quase toda sua – por instituir um órgão que já
havia sido criado. Dizia ele que deveria ela expressar ‘é mantido’ em lugar de ‘é instituído’, posto
que o Tribunal era preexistente à Constituição” (SILVA, A., 1999, p. 38).
13
3
Odete Medauar (1993, p. 114), referindo-se à tipologia do controle financeiro externo, explica que
“o tipo italiano e o tipo belga consistem em fiscalização efetuada antes da realização da despesa;
no modelo italiano o veto prévio acarreta impedimento, absoluto ou relativo, à despesa, no
sentido de proibir ou suspender, respectivamente o ato submetido ao controle (veto absoluto e
veto limitado). No modelo belga só ocorre veto limitado, configurando, então, fiscalização prévia
admonitória [...] O tipo francês caracteriza-se pela fiscalização ‘a posteriori’, após a realização da
despesa”.
4
A negativa de registro implicava suspensão da execução até o Poder Legislativo se manifestar.
Contudo, havia a faculdade de a despesa ser realizada, em algumas situações, após despacho
do Presidente da República, o que impunha o registro sob reserva do Tribunal de Contas, com
possibilidade de interposição de recurso ex officio para a Câmara dos Deputados (SCHNORR,
2003, p. 189).
5
Wremir Scliar (2007, p. 66) menciona que a “declaração do artigo 144 durou apenas até 1938,
quando o Estado Novo, já instaurado desde novembro de 1937, cerceou o Tribunal de Contas da
União e por igual os estaduais, que vinham sendo criados, inclusive o do Rio Grande do Sul, em
julho de 1935, por decreto do interventor Flores da Cunha”.
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Nessa época, a fiscalização financeira e orçamentária da União passou a contar com o sistema
6
congresso. Por outro lado, aboliu o registro prévio das despesas e contratos e o
sistema de delegações7.
Interessante a assertiva lançada a respeito das funções do Tribunal de
Contas após o Golpe Militar de 1964:
7
Na Emenda Constitucional n. 7, de 1977, foi substituído o verbo “julgar”, que precedia a
expressão “a legalidade das concessões iniciais”, pelo verbo “apreciar” e possibilitado ao
Executivo rejeitar as impugnações do Tribunal de Contas.
8
Não se pode afirmar, peremptoriamente, tomando emprestada a expressão de Pontes de Miranda
(1953, p. 339), que o Tribunal de Contas é instituição de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e de
1988, porquanto, embora delineado precipuamente nos textos das Constituições, inúmeras leis e
regulamentos esparsos, no compasso dos preceptivos constitucionais, atribuíram, e seguem
atribuindo, novos encargos ao órgão, todos eles direcionados à melhoria do controle das contas
públicas. Cita-se, pela importância, a Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000, que, ao
estabelecer normas de finanças públicas para a responsabilidade fiscal, reservou importantes
atribuições ao Tribunal de Contas.
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9
O controle externo não atua somente após a ocorrência dos fatos, realiza-se em concomitância
com a atuação administrativa e, em alguns casos, até mesmo antes. Do mesmo modo, não se
circunscreve ao exame da legalidade, legitimidade e economicidade, na medida em que deve
averiguar se a Administração Pública pautou suas ações pelos princípios constitucionais da
moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência e todos os outros resguardados, implícita ou
explicitamente, pela Constituição Federal.
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10
A Lei Maior, no artigo 73, destina ao Tribunal de Contas o exercício de competências reservadas
ao Judiciário (art. 96), dentre elas, as de eleger seus órgãos diretivos, elaborar regimento interno,
organizar suas secretarias e serviços auxiliares, prover os respectivos cargos públicos. Também
determina, no § 3º do mesmo preceptivo, que os Ministros do Tribunal de Contas da União terão
vencimentos, vantagens, garantias, prerrogativas e impedimentos idênticos às dos Ministros do
Superior Tribunal de Justiça. Apesar de não estabelecer, expressamente, os poderes de
fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, por meio do artigo 75, manda
aplicar, no que couber, aos órgãos congêneres da Federação, as normas destinadas ao Tribunal
de Contas da União.
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11
Com a devida vênia, discorda-se, em parte, da classificação dada pela doutrinadora, eis que,
para a melhor doutrina, a emissão de parecer prévio (inciso I do art. 71 da Constituição Federal)
consiste num pronunciamento técnico a respeito das contas do chefe do Executivo. Não
configura, portanto, uma consulta. Esta atribuição, por seu turno, prevista em legislação ordinária,
constitui instrumento manejado com o fito de esclarecer os jurisdicionados sobre assuntos
dizentes com a atividade fiscalizatória do Tribunal.
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12
Em voto proferido no Mandado de Segurança nº 24.510, impetrado no Supremo Tribunal Federal,
o Ministro Celso de Mello asseverou: “ A atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas,
tais como enunciadas no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que lhe reconheça,
ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas
cautelares vocacionadas a conferir real lesividade, atual e iminente, ao erário [...]”
22
13
“[...] não se pode deixar de registrar que há uma imensa área de trabalho reservada com
exclusividade aos tribunais de contas. Essa exclusividade, decorrente do texto constitucional, é
reconhecidamente necessária para que seja possível o exercício do controle externo
independente [...]” (RIBAS JUNIOR, 2006, p. 53).
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14
“Montesquieu foi o responsável por conceber a teoria como um sistema composto de um
Legislativo, um Executivo e um Judiciário, harmônicos e independentes entre si. Em sua obra,
defendeu a existência de funções intrinsecamente diversas e inconfundíveis, mesmo quando
confiadas a um só órgão. Segundo ele, o ideal seria a existência de um órgão próprio para cada
função, considerando indispensável a organização do Estado em três Poderes “(MONTEIRO,
2008, p. 937).
15
O professor alemão Otto Kimminich, dissertando sobre a jurisdição constitucional e o princípio da
separação de Poderes, assevera: “O controle recíproco, a limitação e moderação do poder do
Estado dele resultante não têm por escopo o enfraquecimento ou a incapacitação do Estado para
o cumprimento de suas funções, mas visam, sobretudo, à proteção do indivíduo e à preservação
de seus direitos e interesses no complexo emaranhado de normas e dos órgãos incumbidos de
sua aplicação” (KIMMINICH, 1989, p. 23).
16
“Existem várias outras funções estatais que se agregam às «tradicionais constitucionalizadas – a
normativa, a administrativa, e a jurisdicional –, novas outras funções constitucionais, como a
para-normativa, a para-administrativa, a para-jurisdicional, a fiscalizadora, a provocativa, a
participativa, a defensiva (häberliana) e tantas outras mais que venham a ser caracterizadas na
lei ou na doutrina juspublicista contemporâneas, como, no Brasil, a importante função consultiva
vinculada da advocacia pública [...]” (MOREIRA NETO, 2001, p. 8).
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17
“As atividades de controle interórganos despontam, assim, não só entre nós, mas também nas
nações do mais destacado desenvolvimento político-constitucional, como essenciais ao Estado
Democrático de Direito. É digno de nota, nesse sentido, que Karl Loewenstein, o festejado mestre
da Universidade de Muniche, em sua magistral Teoria da Constituição, inclui a função de controle
dentre as mais relevantes na visão pós-moderna da Teoria do Estado neste fim de século [...] Há
de se incluir nesse elenco de atribuições de controle interórganos a competência para o exercício
do controle externo, a cargo do Congresso Nacional, a ser concretizado com o auxílio
indispensável do Tribunal de Contas [...]” (CASTRO, 1997, p. 44).
25
Marçal Justen Filho (2005, p. 26), como poucos, vai além, ao dizer que, no
Brasil, o Tribunal de Contas, assim como o Ministério Público, pode ser reputado
como Poder, porque recebe, por parte da Constituição Federal, um tratamento que
lhe assegura autonomia estrutural e identidade funcional. Este posicionamento nos
parece equivocado, uma vez que, se a própria Constituição Federal estabelece a
tripartição, não se pode, frente à disposição constitucional, aventar a existência de
um, no caso, dois Poderes em separado.
Ao discorrer sobre a posição do Tribunal de Contas na Constituição anterior,
Celso Antônio Bandeira de Mello anotou:
Com efeito, o Tribunal de Contas não faz parte de nenhum dos Poderes. Por
uma questão de discricionariedade do legislador, é eminentemente constitucional,
autônomo e independente, com competências exclusivas e indelegáveis, bem
delimitadas pela Constituição Federal. Instituição sui generis, na dicção de Castro
Nunes e Pontes de Miranda, com incumbência de exercer o controle externo em
auxílio ao Legislativo, auxílio este que se lê no sentido de colaboração, porque não
há se falar em qualquer nível de subordinação ao Parlamento.18
A inserção entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário talvez possa ser
explicada pelo fato de ser nota essencial do nosso constitucionalismo a
independência e harmonia dos Poderes, premissa que não estaria assegurada se a
fiscalização de recursos públicos não ficasse a cargo de um órgão técnico-
especializado, dotado de autonomia administrativa e financeira. Isso tudo porque o
controle do exercício do Poder, no Estado Democrático de Direito, não pode
prescindir da independência dos órgãos que exercem a função controladora.
Embora o elenco de atribuições constitucionais satisfaça todos os critérios de
identificação do Tribunal de Contas como uma das “estruturas políticas da
soberania” (CANOTILHO apud MOREIRA NETO, 2003, p. 65), e baste para
demonstrar que a solução não é enquadrá-lo dentro do mecanismo clássico da
divisão de Poderes, existe, ainda, muita polêmica acerca da natureza jurídica das
decisões emanadas desta Instituição.
18
Segundo Salomão Ribas Junior (1996, p. 52), “a relação de dependência que muitos autores
vêem na organização formal entre o Tribunal de Contas e o Parlamento, na realidade, fica
abalada com um exame mais aprofundado da estrutura do Estado e das funções dos seus
órgãos. E a subordinação que outros procuram ver entre Tribunal de Contas e o Parlamento (na
Alemanha, no Brasil e em outros países) vira fumaça pela simples leitura dos dispositivos
constitucionais e legais.”
28
Hélio Saul Mileski (2003, p. 256) é um dos que dá à questão uma solução
intermediária, na medida em que alega que o julgamento realizado pelo Tribunal de
Contas tem caráter administrativo, mas com a qualificação do poder jurisdicional
administrativo, que deriva de competência constitucional expressamente
estabelecida.
30
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1996, p. 33) aduz que a decisão
do Tribunal de Contas coloca-se a meio caminho entre a decisão jurisdicional e a
função administrativa, porquanto tem fulcro constitucional e se sobrepõe às decisões
emanadas das autoridades administrativas.
Tentando colocar um ponto final na polêmica, frisa Jair Lins Netto:
19
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 67), ao examinar pontualmente a natureza das
atribuições constitucionais do Tribunal de Contas constantes do art. 71, faz a seguinte divisão:
incisos I, II e VI, natureza técnica e política; inciso VII, declaratória, incisos III e V, técnica; inciso
IV e X, política, inciso VIII, atuação autônoma; inciso IX, atuação vinculada pelo motivo da
legalidade; e inciso XI, natureza mandamental e técnica. No caso dos parágrafos 1º e 2º, a
atuação é política apenas quando a Corte é reinvestida de poder decisório, diante da omissão do
Poder Legislativo e Executivo.
32
Ovídio Batista da Silva (2002, p. 480) conceitua a coisa julgada como sendo a
“virtude própria de certas sentenças judiciais, que as faz imune às futuras
controvérsias, impedindo que se modifique, ou discuta, num processo subseqüente,
aquilo que o juiz tiver declarado como sendo a ‘lei no caso concreto’”.
Juan Carlos Hitters concebe a res judicata como:
A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 6º, § 3º, define coisa
julgada, ou caso julgado, como a decisão judicial de que já não caiba recurso. Por
sua vez, o Código de Processo Civil, no artigo 467, denomina de coisa julgada
material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a
recurso ordinário ou extraordinário.
Vislumbra-se, então, que há diferença entre coisa julgada material e coisa
julgada formal. Esses conceitos jurídicos podem ser facilmente assimilados com a
lição de Rozangela Motiska Bertolo:
20
“O principal argumento favorável a esse sistema apóia-se na vigência do estado de Direito, onde
todos, inclusive o Estado, se submete ao império da lei, cabendo ao Poder Judiciário a função de
aplicá-la ao caso concreto por determinação constitucional. Além disso, há a idéia pautada na
noção dos “checks and balances”, ou freios e contrapesos, onde há uma inter-relação entre os
poderes, permitindo-se o controle de parte a parte” (DI PIETRO JUNIOR, 2007, p. 535).
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21
“[...] o sistema do contencioso administrativo, também denominado de sistema francês, admite
que um órgão, não integrante do poder judiciário, portanto, da esfera administrativa, declare o
direito aplicável ao caso concreto, inibindo a reapreciação do mesmo fato por aquele poder.
Resulta desse sistema, a existência de coisa julgada administrativa formal e material. Os
doutrinadores pátrios, todos, admitem que não existe sistema puro em nenhum país. Ora, o
corolário natural do confronto dessas duas premissas é inarredável: de algum modo, os países
admitem a coisa julgada administrativa” (FERNANDES, 2003, p. 121).
22
Toshio Mukai (1999, p. 515) entende que as decisões dos Tribunais de Contas que fazem coisa
julgada administrativa, após a tramitação de todos os recursos administrativos cabíveis (previstos
nos seus regimentos internos), são todas aquelas previstas na Constituição Federal, com
exceção das hipóteses dos incisos I, VII, XI e § 1º do art. 71.
23
“Outrossim, em relação à Administração Pública e à própria cognição do Poder Legislativo, as
decisões do Tribunal de Contas, no Brasil, eventualmente configuram a denominada ‘coisa
julgada administrativa’” (GUALAZZI, 1992, p. 204).
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24
Até mesmo o parecer prévio que rejeita as contas do chefe do Executivo, “tem eficácia jurídica
própria por imperativo constitucional até eventual rejeição pelo Legislativo por maioria qualificada”
(RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, Terceira Câmara Cível. Agravo de Instrumento n.
70025267626. 09/10/2008. Desembargador-Relator Paulo de Tarso Sanseverino. DJ de
27/10/2008).
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O motivo de terem sido escolhidas apenas as ementas de acórdãos em que constam,
expressamente, tais vocábulos, deve-se à dificuldade de selecionar e classificar as decisões
judiciais, dado o grande volume de ações ajuizadas com a pretensão de desconstituir os julgados
dos Tribunais de Contas.
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Primeira:
Segunda:
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Destaca-se, dentre as matérias examinadas pelo Judiciário, aquela dizente com a apreciação da
legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de reformas, aposentadorias,
reformas e pensões (art. 71, inciso III, da Constituição Federal), porquanto, recentemente, foi
escolhida pelo Supremo Tribunal Federal para ser objeto do enunciado n.º 3 de Súmula
Vinculante: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório
e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo
que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão."
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8 CONCLUSÃO
Com efeito, não há como fazer outra exegese que não aquela que busque
conciliar três regramentos constitucionais: o que prevê a função e as competências
do Tribunal de Contas, o que assegura ao Judiciário o monopólio da jurisdição e, por
fim, o que enumera os direitos e garantias fundamentais.
Essa, a postura cautelosa que se espera do Judiciário.
Por outro lado, o Tribunal de Contas também deve ter consciência dos seus
limites jurídico-constitucionais. Precisa adotar um posicionamento consentâneo com
a vontade da Constituição, observando, com o maior rigor possível, os princípios
fundamentais, especialmente o devido processo legal, a fim de evitar que suas
decisões causem prejuízos a direitos, e, por isso, sejam revisadas pelo Poder
Judiciário.
Essa orientação torna-se imprescindível para o convívio harmonioso entre o
Poder Judiciário e o Tribunal de Contas e, quando mais não seja, para a própria
legitimidade democrática de ambas as Instituições.
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