DIREITO ADM E REFORMA DO ESTADO

O que é direito administrativo: seria um subsistema jurídico, autônomo que busca

disciplinar a função administrativa desempenhada para o cumprimento do interesse
público. Ou seja, o direito administrativo busca realizar o interesse público pela doação
do Estado na vida social e econômica, por meio de órgãos, entidades e particulares em
colaboração.

Como surge o direito administrativo (marcos históricos): existe correlação direta

entre a criação do direito administrativo, a criação do Estado de direito, a criação dos
direitos fundamentais de primeira geração e da própria constituição.

Estado de Direito: modelo de estado limitado pelo direito, modelo de estado que atribui
direitos fundamentais ao cidadão.

Rev inglesa, 1688 / Norte americana, 1776 / Rev francesa 1789

O Estado tem que se limitar ao direito e a constituição.

Com as revoluções liberais, surgem as constituições, criando um novo modelo de

Estado, limitado pelo direito. E o cidadão passa a ter papel fundamental e exercer
direitos.

OBS: Apesar de o direito administrativo surgir um momento histórico das revoluções

liberais, em especial, a Francesa, é bastante comum que se fale em elementos, ou na
origem (remota), do direito administrativo em momentos anteriores. Ex: grécia, se tinha
alguns serviços administrativos prestados pelas cidades-estados gregas, polis grega
constituía a própria estrutura de Estado. As Graphés são ações públicas que os
cidadões podiam utilizar. (nem todo mundo podia participar de debates públicos).
Roma – rés publica, separação de que existiam coisas ou bem que eram pertencentes a
uma coletividade de pessoas, ligadas por interesses comuns, permite o desenvolvimento
da idéia de república, ou seja, o regime político que opõe o espaço público distinto do
privado, da coisa pública.

Na idade média e moderna, tem-se a magna carta de 1215 trouxe diversas questões
importantes tanto para o direito administrativo, como para o constitucional, exemplo
art.39 da magna carta, tratava do procedimento de expropriação de bens e da ideia de
devido processo legal – magna carta não se aplicava a todos.

OBS: A ideia de separação de uma jurídica própria para julgar o Estado latu sensu,
decorre exatamente da desconfiança que se tinha em relação ao rei, na revolução
francesa. Modelo francês – jurisdição independente. No Brasil, a jurisdição é una.

O direito adm surge com as revoluções liberais, particularmente com a revolução

francesa.
Outro grande marco que temos na Revolução francesa é a Lei francesa de 28 pluviose
do ano VIII (1800). Legislação criada na época de Napoleão para organizar estrutura
administrativa. Pluviose – chuva significava o período de inicio de ano, chuvoso. A lei
do período da chuva.

Na frança também teve, com a Rev Francesa, a estruturação constitucional de que

existiriam 3 poderes separados autônomos, o legislativo, se destaca com a revolução.

OBS: o conselho de estado, na frança, tem papel duplice. Ultima instancia judicial
quando se tem o Estado como parte e também é orgão consultivo do poder executivo.
No Brasil, o conselho de estado, era igual o atual de portugal. Era consultor do monarca,
a época.

A criação do Estado social é outro grande marco para a construção histórica do direito
do direito adm. Surge no começo do sec 20 e final do sec 19 e ele leva a criação de uma
nova estrutura de estado (estado de bem estar social). Surge na constituição mexicana
em 1917. Aqui passa a ver atuação estatal, por meio de políticas publicas em geral.
Garantia de saúde, direitos trabalhistas. Atuação Estatal prestacional, ou seja, o Estado
busca positivamente prestar determinadas ações principalmente no campo da saúde,
educação, trabalho, previdência e etc. (coincide com grande crescimento do Estado, já
que tem que se desenvolver para prestar esses direitos)

A ideia central é a ideia de promoção de igualdade. Tende-se a ter sociedade mais

igualdade com a promoção de direitos, sem grandes disparidades salariais. O Brasil
incorpora em 34, na era vargas. (criação de muitas autarquias, estatais)

OBS: DF é proteção doméstica. DH é no plano internacional.

O terceiro marco, tem 3 grandes elementos: O primeiro é a criação de um modelo de

estado gerencial, isso é, um estado preocupado com os resultados a serem obtidos, com
as finalidades a serem alcançados. Outro grande elemento é a concepção supranacional
do direito, isso é, uma expansão de um pensamento mais comunitário do direito. Nesse
ponto, inicia-se uma discussão de direito administrativo sem estado. O terceiro elemento
é uma construção de um direito administrativo não apenas focado na ideia de legalidade
estrita. Nesse quadro iniciam-se discussões principiológicas e de juridicidade, ou seja, o
estado não está mais pautado apenas na lei escrita, mas nos princípios jurídicos.
Discussão de razoabilidade e proporcionalidade inclusive na atuação discricionária do
estado.

3 grandes marcos: Revolução francesa, criação do Estado social, e o terceiro marco,

trata-se de uma principiologia administrativa, que é composto por 3 elementos: a
criação de um modelo gerencial do estado, concepção supranacional do direito e
construção de um direito adm não apenas focado na ideia de legalidade estrita.
PANDEMIA E DIREITO ADMINISTRATIVO

Estado de saúde pública emergencial

Lei 13979: Fevereiro de 2020 – Lei federal criada para enfrentamento da COVID

Limita direitos do jurisdicionado: A própria lei dá ideia de responsabilização em caso de

descumprimento

Art.2°: isolamento e quarentena

Portaria interministerial n°5 – revogada, art. 268 do CP – não muda nada em sua
aplicação – norma penal em branco, depende de determinação legal – lei 13979

Art. 3: Medidas que podem ser tomadas para enfrentar a COVID

Art. 9°: resguardar fornecimento de produto e atividade essencial (não se submete a

quarentena/isolamento – decreto 10.282)

Portaria 356 – define quarentena e isolamento

Isolamento, quarentena e restrição excepcional (I, II e VI)

A Opção que foi feita é inconstitucional, fere art.3°: ir e vir

Estado de sítio, art.137,I. 140: porque não foi decretado no brasil? Fator político, o
Estado de sítio, mesa de congresso, controle a priori, concomitante e a posteriori,
controle e fiscalização. É melhor criar lei por “estado de saúde publica emergencial”, é
mais extremo.

Art. 22, III, pacto de san jose da costa rica (supralegal): é possível restringir em prol de
saúde pública

É materialmente constitucional, formalmente, não. Logo, se seu conteúdo é

constitucional, poderia incluir no bloco de constitucionalidade

Tratado internacional: Força de lei. Se for DH, que não tramitem como emenda
constitucional, Sum 25: supralegal, infraconstitucional. Tratados DH que sigam rito de
ec, 2 casas, 2 turnos, 3/5: emenda constitucional.

schranken-schranken – teoria aplicada pelo supremo

Competências na pandemia

Porque surgiu discussão sobre competências que envolvem o covid? Competências

constitucionais de restrição adm - Art. 3, VI, lei 13979: restrição excepcional e
temporária, por rodovias, portos ou aeroportos, de: entrada e saída do país e locomoção
interestadual e intermunicipal.
A lei cria possibilidade de restrição local e internacional. Pode a união determinar
restrição no município?

Não estamos em estado de sítio, nem estado de defesa. Caso fosse, poderia.

É estranho a união determinar a circulação no município, não teria competência para tal.

ADIN 6341 e ADPF 672: discutiam questão de competência nacional para criar
limitação administrativa relacionada a saúde pública por conta da pandemia.

A constituição traz competências:

- Material: é aquela para praticar atos concretos. (art. 21 e 23, CF) – ex: compete união
declarar guerra

- Normativa/legislativa: é aquela para produção de normas (art.22 e 24, CF) – compete a

união legislar sobre

Art 21: comp exclusiva material da união, indelegável

Art 23: comp material comum de todos os entes, uniao, estados, municipios

P.unico: Federalismo cooperativo – cooperação entre entes federados (lei complementar

140 - ambiental)

Art. 25, p 1°: competência residual do Estados

Art. 22: comp privativa legislativa da união:

Privativo = delegavel

P. unico: Lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões

específicas

O Estado pode legislar sobre lei penal? Depende. Precisa de lei complementar sobre

Art.24: normativa exclui municípios. A competência é concorrente. Mas, união cria

norma geral

P.1°: Dos temas do art 24, a união criará normas gerais.

P.2°: Competência suplementar: Estados e DF suplementam, complementam a norma

geral da união

Art. 24, p.2° + art. 30 II: comp suplementar também dos municípios

A união não criou lei geral; estado cria geral e específica, posteriormente uniao cria lei
geral – leis geral do estado tem eficácia suspensa. Se a lei da união for revogada
posteriormente? Volta a eficácia da lei Estadual.

Art. 30: comp exclusiva município - supletiva

Art. 25 : comp residual dos Estados

A comp residual é dos estados, salvo para o tema tributário, que é da união (art. 154, I).

O lockdown em âmbito nacional não seria possível (portaria 356 – art.4° quarentena-
local certo e determinado - §1 – interesse local/municipal comp municipal -art.30,I )
Lockdown tem que ser setorizado. A união não pode decretar lockdown nacional. Quem
defende o lockdown, CF art.24 – comp concorrente + art. 30,I – interesse local.

STF – Posição sobre pandemia

ADIN 6341 e ADPF 672

A divisão de competências para enfrentamento de covid

Material / Comum com base no art. 23,II e IX e a normativa/concorrente: art.24,XII e

art.30,II.

Art.23,II: competência comum da união, estados, DF e municípios – competência de

cunho material, cuidar da saúde (II) e (IX) saneamento básico. Se todos os entes podem
praticar atos materiais, o ato da união não pode ser superior ao do município.

Art. 24: Legislar de forma concorrente, em defesa da saúde. União cria norma geral,
estados suplementam, podendo em ausência da união, legislar de forma plena sobre. O
art.30, II, fala da suplementação pelo município.

Os estados e municípios, teriam maior importância na produção normativa por eles. O

que não ocorreu na prática. A leitura do acordão é que a norma geral da união seria uma
norma nacional, devendo aos estados e municípios decidir de forma específica –
município teria mais força, prevalecendo porque só o município poderia legislar sobre
interesse local.m

Ação requeria que equiparasse pandemia a recesso: MP 926 e Adpf 661 : art3°-
alteração por medida provisória (mp perde eficácia, se não convertida em lei,
60+60=120 dias) – pandemia equiparado a recesso palamentar – mp não decairia, pq
não corre prazo (art.62 CF) – Supremo não aceitou a tese, mas aceitou que o congresso
tramita-se as MP’s sem tramitar nas comissões técnicas, indo diretamente ao plenário
(deputados e senadores)– MP rito abreviado. Problema: §9° art. 62: caberá a comissão
mista, antes de ser apreciadas pelo plenário – é inconstitucional, manda passar na
comissão.

Impacto fiscal da Reforma administrativa

Emenda constitucional 106: Institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de

contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de
pandemia.
Emenda cria um orçamento paralelo só para enfrentamento da pandemia.

A ideia de “Estado de calamidade pública” surge da LRF – tem como objetivo

regulamentar gastos públicos (lei de responsabilidade fiscal), que no seu art.65, lei
comp 101, cria um regime fiscal diferenciado que decorreria do reconhecimento do
estado de calamidade pública pelo respectivo poder legislativo.

É clausula de escape que permite uma não submissão aos tetos da lei (limite de gastos),
gastos flexibilizados.

É regra geral que pode sempre ser aplicado, pandemia é um dos estados de calamidade
pública possível. Tem fim distinto do estado de saúde pública emergencial. Tem
intenção de criar um regime fiscal paralelo.

O congresso autorizou o estado de calamidade pública pelo dl n°6 de 2020 – não se

aplicando teto fiscal. O supremo chancela/autoriza na ADIN 6357.

O governo está autorizado a exceder os tetos fiscais com respaldo no art.65 da

LRF+DL n°6 (congresso)+ Adin 6357 (supremo). Além disso criaram a Emenda
106, temporária, para permitir gastos excedentes sem sanção – revogação com fim
do estado e calamidade pública.

Emenda condicionada a ato infraconstitucional. Além disso, a revogação automática por

caimento do dl n° 6 (infraconstitucional).

Aqui no Estado do RJ também estamos em Estado de Calamidade pública por

conta do decreto legislativo pelo dl 5, da Alerj. O município do RJ também está,
pelo decreto 47355/2020 (poder executivo – presidente, governador, prefeito) –
quem instituiu no município não foi a câmara dos vereadores, e sim do prefeito –
não foi feito pelo poder legislativo, e sim o poder executivo.

Art.107 da lei orgânica do RJ: compete privativamente ao prefeito – inciso 22:

decretar calamidade publica

Quem tem mais tendência para gastos públicos é o poder executivo, tendo liberdade
para decretar o estado de calamidade pública, quem controlaria? Por isso o poder
legislativo é que seria o responsável por decretar.

Emenda 106:

art.11: automaticamente revogada com o decaimento, por decreto legislativo do

congresso, que é ato infraconstitucional.

É chamada de emenda constitucional excepcional – é vinculada a algo que fará decair,

de forma automática, com o fim do ato que a vincula.

- Revogação: ela funciona com aspecto temporal, com outra norma que ou revogue de
forma expressa ou trate do assunto de forma diversa. O termo correto seria “perde
eficácia” ou “não se aplicará”. Caso o estado de calamidade, que se em um futuro, após
decreto legislativo que o termine, volte, teria que criar nova emenda.

O art.11 da emenda 106, dispõe que com o fim do estado de calamidade pública
automaticamente a emenda, será revogada. Normalmente, a revogação de normas
ocorre por uma norma posterior que disponha em sentido contrário (revogação
tácita) ou quando a norma posterior expressamente a revogar. Ou seja, o art. 11 da
emenda 106 cria uma situação bastante atípica. Ademais, a revogação da emenda
traz uma insegurança jurídica muito grande na medida em que caso a emenda seja
revogada pelo fim do Estado de calamidade pública, não seria possível, ao menos
teoricamente, que a mesma voltasse a vigorar em uma segunda onda da covid-19.
O mais adequado seria a substituição da palavra revogação por suspensão da
eficácia.

Art.10: ficam convalidados os atos de gestão desde que compatíveis com a EC.

É emenda completamente atípica, é emenda que cria uma “sanatória” constitucional,

convalida atos que não estariam adequados já praticados, desde 20/03 até a emenda
(07/05). A ideia da convalidação administrativa tem previsão/base no art 55 da lei 9784,
só que agora com nível constitucional.

Convalidação ou a expressão “constitucionalização do inconstitucional”,

constitucionaliza o que estava em desconforme com a constituição.

Um bom exemplo de situação similar é EC 57/2008. Art. 96, convalidação algo que era
inconstitucional. (criação de municípios inconstitucionais – municípios putativos –
irregulares)

Art.9°: em caso de irregularidade de limites, pode o congresso sustar o decreto

Estabelece controle do legislativo/congresso aos atos praticados pelo Executivo que não
estiverem alinhados a emenda. Art. 49, V CF tem a mesma redação.

Emenda: altera, modifica ou revoga o texto constitucional

OBS: essa é a primeira emenda aprovada virtualmente, e também é uma das poucas
emendas que não modifica, não revoga e nem altera. É como se suspendesse
temporariamente alguns dispositivos constitucionais.

Art. 3°, § único: Será dispensada aplicação do art. 195,§3° CF

Princípios
A principal função dos princípios é a busca de coerência e unidade ao sistema jurídico.
Com a migração de uma concepção positivista para uma leitura pós positivista, os
princípios passam a ganhar conteúdo normativo.

Numa concepção jusnaturalista princípios eram abstratos, transcendentes. Em uma visão

pós-positivista, passam a assumir uma concretude, podendo ser aplicados diretamente
em casos concretos.

Princípios passam a ser vistos como se norma fossem.

Há uma separação clara entre norma regra e a norma princípio. Ou seja, tanto a regra
quanto o principio passam a ter conteúdo normativo, podendo ser aplicado no caso
concreto.

A questão principiológica é que venhamos aplicar os princípios em todos os poderes. A

preocupação com os princípios deve ser tida em todos os poderes. A preocupação
principiológica deve estar presente em todas as cadeias produtivas, bem como pelos 3
poderes constituídos. Administração publica inclusive passa a ter um dever de
juridicidade, ou seja, a atuação administrativa não é mais apenas limitada ao
cumprimento da lei (princípio da legalidade), mas também a todo o sistema jurídico, em
especial aos princípios.

O estado só pode fazer o que a lei permite, o estado é limitado ao cumprimento da lei. A
atuação do estado passa a ser também pautada a principiologia.

Como se resolve o conflito entre princípios? Ponderação de princípios aplicados no caso

concreto e a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Para sanar conflitos entre normas são: especialidade, ou seja, a norma especial prevalece
sobre a norma geral. Critério cronológico/temporal, norma posterior derroga norma
anterior. E hierarquia, norma superior prevalece sobre a inferior. Na concepção
Dworkiana as regras se aplicam no critério do “tudo ou nada”.

Hierarquia entre lei complementar e lei ordinária: não há.

Leis união, estados e municípios: Art. 22 e 24 da CF. – competência – não tem

hierarquia – existem campos constitucionais de atribuição delimitada. A constituição
separa o que cada ente vai legislar sobre.

Art. 23 CF- competência em comum material (praticar atos) – lei complementar 140
fala sobre esse tema – conteúdo de lei ordinária, não exige lei complementar falar de
meio ambiente

Ponderação entre princípios: o conflito principiológico ocorre nos “hard cases”, ou

casos difíceis, porque quando tiver uma solução fácil, já existe uma resposta
apriorística. Para que trabalhemos com a questão principiológica, não pode haver
solução na regra.
Quando se tem lei que se aplique, não há de se falar em princípios para sanar a questão.
O problema é que no Brasil por muitas vezes o judiciário não opta por solução simples.

Na questão ponderativa a doutrina costuma apontar que o princípio da

proporcionalidade ou razoabilidade possuem um papel central ao funcionar como um
viés interpretativo que irá auxiliar na solução ponderativa.

O supremo, historicamente, não separa terminológicamente um princípio do outro. STF

– ADI -1407/DF.

A ideia de proporcionalidade deriva do direito europeu, alguns autores atribuem sua

criação ao direito francês, só que é indiscutível que o desenvolvimento do principio da
proporcionalidade decorre do direito alemão.

Proporcionalidade: necessidade, adequação, e proporcionalidade em sentido estrito

(custo benefício da medida)

Adequação: aquela medida tomada é adequada aos fins constitucionais?

Necessidade: menor ingerência possível. A atuação do poder deve gerar o menor

impacto possível na vida do cidadão.

Razoabilidade: a razoabilidade teve desenvolvimento no direito norte americano. A

ideia de razoabilidade deriva do conceito de devido processo legal, que pode ser de
cunho procedimental ou substancial. O devido processo legal substancial é a base da
razoabilidade, ligado a justiça, equidade. Serve para conter a ação do Estado.

Art. 37 CF + PEC 32

LIMPE- Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

PEC 32 amplia esses princípios: Imparcialidade, transparência, inovação,

responsabilidade, unidade, coordenação, boa governança e subsidiariedade.

Legalidade: Legalidade para a adm pública é limite. O estado só pode fazer o que a lei
permite. Atuação limitada a lei. O Estado moderno surge como Estado limitado.

OBS: Com a concepção pós-positivista, o Estado também passa a ser pautado por
concepções principiológicas. Ou seja, o Estado passa a ter uma subordinação não só na
lei, mas também nos princípios, criando o conceito de juridicidade, isso é, a atuação do
estado deve se pautar em relação as normas (norma regra/norma princípio) do sistema
jurídico.

Impessoalidade: Objetiva ao final a igualdade de tratamento que a adm publica deve

dispensar aos administrados que se encontrem em situação similar, evitando, portanto,
eventuais favoritismos. Nesse aspecto, a impessoalidade seria um desdobramento do
próprio princípio da igualdade, sobre o aspecto substancial/material, ou seja, o
tratamento igualitário dentro de suas desigualdades.
A impessoalidade também possui relação direta com a atuação estatal voltada a
satisfação do interesse público, o que reflete a ideia de finalidade da atuação estatal. Ou
seja, a impessoalidade nesse aspecto busca evitar o desvio de finalidade ou abuso de
poder, pautando a atuação administrativa ao cumprimento do interesse público.

A PEC 32 insere novo princípio, que é o da imparcialidade, no art. 37 da CF. O agir

imparcial do agente público. A ideia de imparcialidade é um desdobramento da ideia de
impessoalidade.

Moralidade: O princípio da moralidade significa que a administração pública deve se

pautar também em conformidade com a ideia de boa-fé e da eticidade. Ou seja, a
atuação estatal não deve ser pautada apenas na legalidade e na licitude, mas sim,
também, em questões éticas de boa-fé.

OBS: Deriva da exigência da moralidade a criação da lei 8429 que trata da improbidade
administrativa.

OBS: O Supremo diz que a ideia de moralidade deriva da proibição do nepotismo,

conforme previsto na sumula vinculante n°13, que veda a prática de nepotismo.
Contudo, o STF prevê possibilidades flexibilizando a sum vinc 13, especialmente
quando se trata de cargos de natureza política, ex: secretário de Estado. Rec. 22339

A sum vinc não vincula todos os poderes. Não vincula o legislativo, só o executivo e o
executivo. O não cumprimento de sum vinc permite a Reclamação constitucional
direcionado ao Supremo, que é quem produz a sum vinc. Lei 11.417/06, art.7°.

A PEC 32 cria os cargos de liderança e assessoramento, art.39-A, V. O supremo tem

posição que os atuais cargos de comissão e funções de confiança não podem ser
utilizados para cargos técnicos, pois só seriam admitidos em situações nas quais haja
uma relação efetiva de CONFIANÇA entre a autoridade que nomeia e o nomeado. RE
843040. A nomeação para cargos técnicos, violaria a regra de concurso público. Quando
a PEC cria os cargos de liderança e assessoramento, ela também a posição de criação de
caráter técnico, gerencial ou estratégico.

Publicidade: É o dever de transparência na atuação administrativa, exatamente para que

exista o que chamamos de controle social da administração pública. O dever de
publicidade permite que o cidadão acompanhe o agir da administração pública, o que
em última análise acaba trazendo um efeito inibitório para práticas escusas.

A PEC 32 traz o princípio da transparência que na verdade decorre da própria ideia de

publicidade.

A publicidade tem relação direta com outros princípios democrático e republicanos,

princípios não expressos no art. 37, mas são extraídos de uma leitura constitucional. Isso
porque é necessário que existe um controle social da adm púb. A publicidade permite
que haja maior controle da sociedade pelos atos do estado.
A prática de negar publicidade a atos oficiais, deriva diretamente do princípio da
publicidade é ato de improbidade administrativa, por violação aos princípios da
administração pública, conforme determina art. 11, IV da lei 8429.

Princípio da responsabilidade: A constituição, art. 37, p.6, fala que o Estado irá
responder de maneira objetiva pelos atos por ele praticados. Não precisa estar provado
dolo ou culpa. Pessoas jurídicas de direito público.

Via de regra, as empresas públicas e sociedades de economia mista, respondem de

maneira objetiva. As pessoas de direito privado que prestem serviço público. As
estatais, via de regra estão exercendo atividade econômica, não exercendo serviço
público. Ainda que a Estatal desempenhe atividade econômica e respondam de maneira
subjetiva, há casos em que responderão de maneira objetiva. Ex: Caso de dano
ambiental (responderam objetivamente) Art. 927, CC: Risco para direito de outrem pela
atividade desempenhada. – Petrobras teoricamente exerce atividade de risco. (teoria
geral do risco)

Em relação a atos omissivos, continua se aplicando a teoria da subjetividade.

Exceção: RE 385943, pessoa em tutela do Estado: entendem pelo dever de cautela que o
Estado tem sobre o preso, em caso de morte do preso, o estado responde de maneira
objetiva. /REsp:647493 A união responde de maneira objetiva pela omissão no dever de
fiscalizar.

Art.143,181,184 e 187, CPC: Os membros das funções essenciais a justiça (MP, ADV
Pub e DP) só responderão por dolo ou culpa grave, pelos atos por eles praticados. (dolo
ou fraude, leitura que se faz é de culpa grave)

RE 327904: não cabe propositura de ação concomitante em face de juiz e estado. Isso
porque o juiz responderá de forma subjetiva e o estado objetivamente com ação de
regresso. – Art. 37, p.6. (não pode ser na mesma ação)

Princípio da unidade coordenação: Órgão publico é unidade de competência.

Principio da subsidiariedade: