CASE WESTERN RESERVE UNIVERSITY

"INTRODUCTION TO INTERNATIONAL CRIMINAL LAW"

A obrigação legal internacional limitada de processar

Em algumas situações estritamente definidas (descritas abaixo), há uma obrigação

legal internacional de processar independentemente das considerações práticas
subjacentes. Nesse caso, a falta de ação judicial pode resultar em uma violação
internacional. Uma anistia ou asilo concedida aos membros do antigo regime poderia ser
invalidada em um processo perante os tribunais nacionais do estado ou um fórum
internacional. O apoio internacional a um acordo de anistia ou asilo prejudicaria o respeito
internacional e a adesão aos tratados que exigem ações judiciais. Finalmente, seria
inadequado para um tribunal criminal internacional adiar uma anistia ou asilo nacional
em uma situação em que a anistia ou asilo viole as obrigações contidas nas convenções
internacionais que compõem a jurisdição do tribunal.

Crimes definidos em convenções internacionais:

A prerrogativa dos Estados de emitir uma anistia ou conceder asilo a um crime

pode ser limitada por tratados dos quais os estados são parte. Existem várias convenções
internacionais que estabelecem claramente o dever de processar os crimes humanitários
ou de direitos humanos aqui definidos, incluindo, em particular, as provisões de violações
graves das Convenções de Genebra de 1949, da Convenção do Genocídio e da Convenção
da Tortura. Quando essas Convenções são aplicáveis, a concessão de anistia ou asilo a
pessoas responsáveis por cometer os crimes nela definidos constituiria uma violação de
uma obrigação do tratado, para a qual não pode haver desculpa ou exceção. Vale ressaltar,
no entanto, que essas convenções foram negociadas no contexto da Guerra Fria e, por
design, se aplicam apenas a uma estreita gama de situações, pois essas limitações eram
necessárias para garantir uma ampla adoção.

1. As Convenções de Genebra de 1949

As quatro Convenções de Genebra foram negociadas em 1949 para codificar, entre

outras coisas, as regras internacionais relativas ao tratamento de prisioneiros de guerra e
civis durante conflitos armados e em território ocupado após uma guerra. Quase todos os
países do mundo fazem parte dessas convenções. Cada uma das Convenções de Genebra
contém uma enumeração específica de "violações graves", que são crimes de guerra sob o
direito internacional pelos quais existe responsabilidade criminal individual e pelos quais
os Estados têm o dever correspondente de processar ou extraditar. As violações graves
incluem assassinato intencional, tortura ou tratamento desumano, intencionalmente
causando grande sofrimento ou ferimentos graves ao corpo ou à saúde, extensa destruição
de propriedades não justificadas por necessidade militar, privando voluntariamente um
civil dos direitos de julgamento justo e regular e confinamento ilegal de um civil.
 As Partes das Convenções de Genebra têm a obrigação de procurar, processar e
punir os autores de violações graves das Convenções de Genebra, ou de entregar essas
pessoas para julgamento por outro Estado Parte. O Comentário às Convenções de Genebra ,
que é o histórico oficial das negociações que levaram à adoção desses tratados, confirma
que a obrigação de processar violações graves é "absoluta", o que significa , inter alia, que
os Estados-partes não podem, em circunstância alguma, conceder perpetradores
imunidade ou anistia de processo por violações graves das convenções.

É importante reconhecer que, embora Estados ou tribunais internacionais possam

processar pessoas que cometem crimes de guerra em conflitos armados internos, o dever
de processar violações graves sob as Convenções de Genebra é limitado ao contexto de
conflitos armados internacionais. Além disso, existe um alto limiar de violência necessário
para constituir um conflito armado genuíno, distinto de distúrbios de nível inferior, como
distúrbios, atos isolados e esporádicos de combate ou abusos unilaterais cometidos por
um governo na ausência de resistência armada generalizada pelos população alvo. Além
disso, para ser um conflito armado internacional, a situação deve constituir um conflito
armado envolvendo dois ou mais estados, ou uma ocupação parcial ou total do território
de um estado por outro.

Em contraste com o dever de processar violações graves que ocorrem em um

conflito armado internacional, no que diz respeito às anistias internas de conflitos
armados, não são apenas permitidos, mas são incentivados pelo Artigo 6 do Protocolo
Adicional II - um ponto que o Tribunal Constitucional da África do Sul enfatizou ao
constatar que as anistias concedidas pela Comissão da Verdade e Reconciliação não
violavam o direito internacional. A lógica dessa disposição é incentivar a reconciliação, que
é de maior importância em conflitos armados não internacionais, onde não existem
fronteiras internacionais patrulhadas entre ex-inimigos. Assim, o Comentário sobre o
Protocolo, preparado pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha, declara: "O objetivo
deste subparágrafo é incentivar gestos de reconciliação que possam contribuir para
restabelecer relações normais na vida de uma nação que foi dividido."

As Convenções de Genebra, então, exigiriam a acusação de Saddam Hussein por

atos cometidos durante os conflitos armados internacionais envolvendo o Irã, Kuwait e a
Guerra do Golfo Pérsico de 1991. No entanto, eles não exigiriam a acusação de Charles
Taylor, que é acusado apenas de cumplicidade em crimes de guerra durante o conflito
armado interno na Serra Leoa.

2. Convenção do Genocídio

A maioria dos países do mundo é parte da Convenção sobre Genocídio, que entrou
em vigor em 12 de janeiro de 1952, e o Tribunal Internacional de Justiça determinou que
as disposições substantivas da Convenção constituem um direito internacional
consuetudinário que vincula todos os Estados. Como as Convenções de Genebra, a
Convenção sobre Genocídio fornece uma obrigação absoluta de processar as pessoas
responsáveis pelo genocídio, conforme definido na Convenção.
 A Convenção sobre Genocídio define genocídio como um dos seguintes atos
quando cometido "com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional,
étnico, racial ou religioso”, como tal:

 Matar membros do grupo;

 Causar sérios danos corporais ou mentais aos membros do grupo;
 Influenciar deliberadamente as condições de vida em grupo calculadas
para promover sua destruição total ou parcial;
 Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos dentro do grupo;
 Transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Existem várias limitações importantes inerentes a esta definição. Primeiro, para

constituir genocídio, deve haver prova de que os abusos foram cometidos com a intenção
específica exigida pela Convenção sobre Genocídio. Não basta que os abusos tenham a
intenção de reprimir a oposição; a intenção deve ser literalmente destruir um grupo de
pessoas. Segundo, e ainda mais importante, as vítimas de tais abusos devem constituir um
grupo de um dos quatro tipos específicos enumerados na Convenção do Genocídio, a
saber, nacional, étnica, racial ou religiosa. A esse respeito, vale ressaltar que os redatores
da Convenção sobre Genocídio excluíram deliberadamente atos direcionados contra
"grupos políticos" da definição de genocídio da Convenção.

3. A Convenção sobre Tortura

A Convenção sobre Tortura entrou em vigor em 26 de junho de 1987 e atualmente

possui 138 partes. A Convenção define "tortura" como:

qualquer ato pelo qual fortes dores ou sofrimentos, sejam físicos ou

mentais, sejam intencionalmente infligidos a uma pessoa com a finalidade
de obter dele ou de uma terceira pessoa informações ou confissões,
punindo-a por um ato que ele ou uma terceira pessoa cometeu ou é
suspeita de ter cometido, intimidado ou coagido ele ou uma terceira
pessoa, ou por qualquer motivo com base em discriminação de qualquer
tipo, quando tal dor ou sofrimento for infligido por ou por instigação ou
com o consentimento ou consentimento de um funcionário público ou
outra pessoa que atue em capacidade oficial. Não inclui a dor ou o
sofrimento decorrentes apenas, inerentes ou incidentais a sanções legais.

A Convenção sobre Tortura exige que cada Estado Parte garanta que todos os atos
de tortura sejam ofensivos sob sua lei interna e estabeleça sua jurisdição sobre tais crimes
nos casos em que o acusado seja encontrado em seu território, e se esse Estado não
extraditar o suposto agressor, a Convenção exige que apresente o caso às suas autoridades
competentes para fins de processo. As pessoas condenadas por tortura devem ser
submetidas a sentenças severas, proporcionais à natureza grave do crime.

O Tribunal Especial da Serra Leoa acusou Charles Taylor de cometer crimes contra
a humanidade na Serra Leoa, incluindo cumplicidade em atos de tortura generalizados e
sistemáticos, de 1991 a 1999. Notavelmente, no entanto, nem a Serra Leoa (o estado em
que os atos de tortura ocorreram), nem a Libéria (o estado de nacionalidade do acusado)
nem a Nigéria (o estado em que Charles Taylor recebeu asilo) eram partes da Convenção
sobre Tortura quando os atos de tortura na Serra Leoa. E embora os Estados Unidos, que
ajudaram a intermediar o acordo de exílio pela paz, tenham participado da Convenção
sobre Tortura durante esse período, os requisitos da convenção não são aplicáveis aos
Estados Unidos nesse caso, porque os atos de tortura não foram cumpridos. Ocorrer no
território dos EUA, o infrator não era nacional dos Estados Unidos e não estava presente
no território dos EUA. Nos termos da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, as
disposições de um tratado "não vinculam uma parte em relação a qualquer ato ou fato
ocorrido antes da data de entrada em vigor do tratado em relação a essa parte".
Consistente com a Convenção de Viena, bem como com o raciocínio da Alta Corte Britânica
no caso Pinochet, as obrigações de processar e abster-se de tomar ações que frustrariam a
ação contida na Convenção sobre Tortura não eram aplicáveis ao caso de Charles Taylor
porque seu suposto envolvimento em atos de tortura antecedeu a ratificação da
Convenção pelos estados relevantes.

Ainda assim, alguns podem argumentar que a Convenção sobre Tortura é relevante
para a situação envolvendo Charles Taylor, com base na decisão do Comitê Contra a
Tortura de 1990, relativa às leis de anistia argentina. Nesse caso, o Comitê Contra a
Tortura, que é um órgão criado pela Convenção sobre Tortura para facilitar sua
implementação, decidiu que as comunicações enviadas por cidadãos argentinos em nome
de seus parentes que haviam sido torturados por autoridades militares argentinas eram
inadmissíveis, uma vez que a Argentina havia ratificado a Convenção somente após a
promulgação das leis de anistia. No entanto, em princípio, o Comitê declarou "mesmo
antes da entrada em vigor da Convenção contra a Tortura, existia uma regra geral de
direito internacional que deveria obrigar todos os Estados a tomar medidas efetivas para
impedir a tortura e punir atos de tortura".

A declaração do Comitê não deve ser interpretada erroneamente como sugerindo

que anistias/asilo para pessoas que cometem tortura são inválidas pelo direito
internacional consuetudinário. Ao usar a palavra "deveria", o Comitê indicou que sua
declaração era aspiracional e não do que uma declaração de lei vinculativa. Com base em
sua decisão, o Comitê instou a Argentina a fornecer remédios para as vítimas de tortura e
seus parentes sobreviventes; não sugeria que o direito internacional exigisse que a
Argentina o fizesse. Também não especificou que o remédio deveria ser processado pelos
responsáveis, em vez de algum outro remédio apropriado, como compensação. Portanto, a
decisão do Comitê não deve ser lida como indicando que a Convenção sobre Tortura exigia
que a Nigéria, a Libéria ou a Serra Leoa processassem aqueles cujos atos de tortura
antecederam a ratificação da Convenção.

Convenções gerais de direitos humanos

As convenções gerais de direitos humanos incluem o Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Políticos e a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e
das Liberdades Fundamentais, com a mesma redação, e a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos. Apesar desses tratados não exigem expressamente que os estados
processem os infratores, obrigam os estados a "garantir" os direitos nele enumerados. Há
um crescente reconhecimento na jurisprudência dos órgãos do tratado responsáveis pelo
monitoramento da aplicação dessas convenções e pelos escritos de respeitadores
comentadores de que o dever de garantir direitos implica o dever de responsabilizar
violadores específicos.

No entanto, um exame cuidadoso da jurisprudência desses órgãos sugere que os

métodos de obtenção de responsabilidade específica que não sejam processos criminais
atenderiam ao requisito de "garantir direitos". Essa jurisprudência indica que um Estado
deve cumprir cinco obrigações no enfrentamento de violações graves dos direitos
humanos cometidas por um regime anterior: (1) investigar a identidade, destino e
paradeiro das vítimas; (2) investigar a identidade dos principais autores; (3) providenciar
reparação ou indenização às vítimas; (4) tomar medidas afirmativas para garantir que os
abusos dos direitos humanos não se repitam; e (5) punir os culpados de abuso de direitos
humanos. A punição pode assumir muitas formas não criminais, incluindo a imposição de
multas, remoção do cargo, redução de patente, perda de pensões governamentais ou
militares e exílio.

Crimes contra a humanidade

Conforme desenvolvido na jurisprudência do Tribunal de Nuremberg e codificado

nos Estatutos do Tribunal Penal Internacional para a Antiga Iugoslávia, no Tribunal Penal
Internacional de Ruanda, no Tribunal Especial para Serra Leoa e no Estatuto de Roma para
o Tribunal Penal Internacional, crimes contra a humanidade é definido como:

Qualquer um dos seguintes atos quando cometido como parte de um ataque

generalizado ou sistemático contra qualquer população civil, com conhecimento
do ataque:

 Assassinato;
 Extermínio;
 Escravidão;
 Deportação ou transferência forçada de população;
 Prisão ou outra privação severa de liberdade física em violação a direitos
fundamentais ou regras do direito internacional;
 Tortura;
 Estupro, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez forçada,
esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência sexual de
gravidade comparável;
 Perseguições contra qualquer grupo ou coletividade identificável em
questões políticas, raciais, nacionais, motivos étnicos, culturais, religiosos,
de gênero ou outros que sejam universalmente reconhecidos como
inadmissíveis de acordo com o direito internacional, em relação a qualquer
ato referido neste parágrafo ou a qualquer crime a jurisdição do Tribunal;
 Desaparecimento forçado de pessoas;
 O crime do apartheid;
 Outros atos desumanos de caráter semelhante que causam
intencionalmente grande sofrimento ou sérios danos ao corpo ou à saúde
mental ou física.
 Os Estados são obrigados a processar violações graves das Convenções de Genebra
e o crime de genocídio, mas não existe um tratado que exija a acusação de crimes contra a
humanidade (exceto tortura quando o Estado é parte da Convenção de Tortura no
momento em que o crime é cometido); crimes contra a humanidade são puramente uma
criação do direito internacional consuetudinário.

Tradicionalmente, aqueles que cometeram crimes contra a humanidade eram

tratados como piratas, como hostis humani generis (um inimigo de toda a humanidade) e
qualquer estado, inclusive o seu, os punia por meio de suas cortes domésticas. Na ausência
de um tratado que contenha o princípio aut dedere aut judicare (extraditar ou processar),
essa chamada "jurisdição universal" é geralmente considerada permissiva, não
obrigatória. No entanto, vários comentaristas e grupos de direitos humanos adotaram
recentemente a posição de que o direito internacional consuetudinário (e a noção de jus
cogens - que significa normas peremptórias) não apenas estabelece jurisdição permissiva
sobre os autores de crimes contra a humanidade, mas também exige seu julgamento e
proíbe inversamente a concessão de anistia ou asilo a essas pessoas.