Direito Administrativo I

Discricionariedade
Administrativa

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Fernanda Paula Oliveira

Considerações iniciais

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Vinculação e discricionariedade como dois pólos

de uma mesma realidade: há um continuum entre
vinculação e discricionariedade

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Actividade administrativa

1. Sempre vinculada (definida na lei)

• fins
• competências
2. Pode ser ou não discricionária
• conteúdo
• procedimento
• momento
• oportunidade

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Discricionaridade

※ ideia de escolha (deixada pela lei)

※ de acordo com parâmetros/critérios

(discricionariedade não é arbítrio)

※ está sujeita a um controlo que, em todo o caso,

não pode substituir o juízo/escolha feito pela
Administração (proibição de uma dupla
Administração”) 5

Razões para a concessão de

poderes discricionários

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Direito Administrativo I

 Impossibilidade prática de o legislador prever tudo

 Maior aptidão técnica, estrutural e procedimental da
Administração
 Maior proximidade à realidade dos factos e o seu
consequente maior conhecimento dessa realidade
 Legitimidade da Administração enquanto poder público
 Irrepetibilidade de certas decisões
 Responsabilidade (a Administração responde pelos seus
atos, razão pela qual deve ter um espaço de decisão
própria)
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Fundamento do poder
discricionário

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‣ Sec. XIX: poder originário (não pré-ocupado pela Lei)

e livre (sem critérios), logo não controlável judicialmente

‣ A partir do sec. XX: a discricionariedade como a

concessão do legislador de um poder próprio para a
decisão dos casos concretos (princípio da competência
ou da precedência da lei)

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Âmbito do poder discricionário

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Discricionariedade abrange (técnicas de concessão

de discricionariedade):

 As situações de indeterminação estrutural, englobando

faculdades diretas de ação
i) normas permissivas;
ii) normas com soluções em alternativa pré determinadas;
iii) normas com soluções alternativas não pré determinadas;
iv) normas programadas de forma final

As situações de indeterminação conceitual, englobando os espaços

de apreciação na aplicação dos conceitos indeterminados
i) quer se encontrem no lado da hipótese — discricionaridade de
apreciação
ii) quer se encontrem na estatuição da norma — discricionaridade de
ação 11

Discricionariedade abrange (técnicas de concessão

de discricionariedade):

 As situações de liberdade de conformação na

administração constitutiva e planificadora
 Prerrogativas de avaliação
i. juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas
especializadas,
ii. decisões com elementos de prognose,

iii. ponderação de interesses complexos

iv. decisões com consequências políticas

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Um conceito unitário e amplo de

discricionaridade: abrange não apenas os
efeitos (escolha da solução para o caso
concreto), mas também as condições da decisão
(a identificação das circunstâncias que a
permitem atuar), incluindo a identificação do
interesse público quando a lei não define de
modo preciso as circunstâncias de facto que o
revelam

Discricionaridade como uma forma de complemento de

uma abertura normativa, quer na hipótese, quer na
estatuição, com vista à determinação da única decisão
legitima para o caso concreto 13

Um conceito amplo de discricionariedade:

 Espaço de avaliação e decisão próprio, da

responsabilidade (autoria) da Administração e que
engloba:

 Decorrente de uma indeterminação legal (conceitual ou

estrutural)

 Sujeito a um controlo atenuado (fiscalização) pelo juiz,

englobando

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No âmbito da discricionaridade há uma repartição de competências

Lei (concede o poder discricionário)

Administração (autoria Tribunal (controla a

com responsabilidade compatibilidade com
por ela) as normas legais e os
princípios jurídicos)
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Natureza do poder discricionário

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Um poder jurídico

1. Um poder concedido pelo legislador

2. Um poder jurídico que exige da Administração uma tensão

criadora do direito para o caso concreto, exprimindo a
autonomia deste poder no contexto de poderes
constitucionalmente separados

3. A decisão é orientada por critérios jurídicos (o fim da

norma, os princípios jurídicos e os direitos, liberdades e
garantias dos cidadãos) Fernanda Paula Oliveira 17

Na zona da discricionaridade a actividade

administrativa é material e funcionalmente jurídica:,

 visa a criação do direito para o caso concreto

 orientada pelo fim da norma

 regulada por uma racionalidade jurídica (em

obediência aos princípios fundamentais da atividade
administrativa)
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Controlo judicial das decisões

discricionárias

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Controlo judicial
 O exercício de poderes discricionários é
suscetível de fiscalização pelo juiz.
 até onde podem ir os tribunais administrativos
quando estão em causa os poderes
discricionários da Administração?

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Controlo externo
 Controlo dos aspetos vinculados
 Anulação pelo tribunal se a administração atua fora
das atribuições, em violação das competências dos
órgãos ou sem legitimação;
 O desvio de poder subjetivo: se se demonstrar que a
Administração se serviu dos poderes discricionários
para prosseguir interesses (públicos ou privados)
diferentes daqueles que a lei tinha em vista ao
conceder-lhe tal competência discricionária

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Controlo interno
 Na zona de discricionariedade o parâmetro
de controlo não pode agora ser a lei, que é
deliberadamente lacunosa:
 Controlo dos princípios jurídicos que devem
nortear a Administração,
 Para evitar a “dupla administração” pelos tribunais
só a violação ostensiva ou intolerável destes
princípios (desvio de poder objetivo)

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Controlo interno
 Erro de facto, se a Administração baseou a sua decisão em
factos inexistentes ou falseados
 Erro manifesto de apreciação, quando se torna evidente
que a Administração avaliou ou qualificou mal a realidade
(está aqui em causa um “juízo valorativo”), embora se tenha
baseado em factos verdadeiros, correspondentes à realidade.
 Anulação quando o tribunal verifique que a avaliação feita
pela Administração é manifestamente desacertada e
inaceitável, quando o erro é ostensivo e notório, percetível
a uma pessoa sem os conhecimentos da Administração
(campo de eleição é o do preenchimento de conceitos
indeterminados típicos).
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Controlo interno
 Fiscalização mas não reexame (o controlo é atenuado)
 Mas a necessidade de se reconhecer um poder
acrescido de controlo judicial (dever de reexame) em
determinadas situações, por exemplo a necessidade
de uma proteção plena dos particulares e dos seus
direitos (especialmente dos direitos, liberdades e
garantias).
 Nestes, como noutros casos similares, deve reservar-
se a última palavra ao juiz

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 A condenação à prática de um ato ou à adoção ou

abstenção de um comportamento só em casos de
redução da discricionariedade a zero (quanto em face
dos dados concretos se consegue identificar uma única
solução juridicamente possível

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