FILOSOFIA JURÍDICA

PROCESSO DE DECLÍNIO DO DIREITO NATURAL

1) REFORMA PROTESTANTE

Trouxe uma nova teologia, distinta do Cristianismo medieval, sua base não
é mais a simples ideia de livre arbítrio, ou seja, a ideia de que todos os seres
humanos são livres e a liberdade decorre da vontade atribuída por Deus aos
homens (teologia Cristã da Idade Média).

Para o protestante, a salvação não é uma questão de livre arbítrio! Existe a

PREDESTINAÇÃO (Teologia Protestante). Logo, para os Protestantes a
liberdade do homem não pode estar na simples vontade. O homem só é livre
quando sua vontade obedece a sua consciência individual (razão). É chamada
de Teologia da Consciência.

Com a reforma protestante, portanto, surge uma nova ideia de liberdade

ligada à consciência individual, razão. Trata-se da ideia de liberdade como
autonomia da vontade individual.

Para o homem moderno, a sede da liberdade é o EU (Descarte – penso,

logo, existo). Para o ser humano a realidade é o EU superior, pré-existente ao
mundo. e é aí que começa a crise do Direito Natural.

Não existe, portanto, uma natureza exterior e superior ao homem! Para o

ser humano, a natureza é a natureza humana!

A natureza não é mais uma ordem cosmológica (PHYSIS) que acontece ao

ser humano.

2) CIÊNCIA MODERNA

A sociedade moderna também apresenta um outro elemento importante,

uma nova ideia de conhecimento, que é a Ciência Moderna apresentada por
Galileu Galilei. No contexto desta ciência, o que aparece exterior ao ser
humano, não é uma totalidade organizada seguindo fins. A natureza não é por
si mesma uma ordem teológica. A ciência moderna percebe o Universo como
“CAOS” e não como “COSMOS”, que precisa ser ordenado pelo homem, pelo
indivíduo, já que, sem a construção humana não existem formas de vida social.

Neste mundo individualista, sem a ideia de natureza, torna-se muito difícil

defender a existência de Direitos Naturais.

A sociedade moderna, cujo início é apontado no século XVI, está na base

da crise do Direito Natural.
 Em princípio, não é fácil perceber que a modernidade contribuiu para a
desvalorização da ideia de Direito Natural, porque a Teoria política
predominante neste período e seus reflexos práticos, colocaram os direitos
naturais como elemento central da organização de qualquer governo. Por isto é
tão difícil ver que a sociedade moderna contribuiu para a crise do Direito
Natural.

A teoria política moderna é orientada para o conceito de CONTRATO SOCIAL,

e toda teoria contratualista parte da hipótese de um estado de natureza no qual
os homens já teriam direitos naturais, ou seja, a teoria contratualista pressupõe
a ideia de direito natural. Portanto, nestas teorias, não desvaloriza a ideia de
Direito Natural, muito pelo contrário.

Os Direitos Naturais são a base para o Poder Legislativo e Executivo

resolverem as questões para a conservação da Constituição e a felicidade
geral.

A política moderna não desvaloriza os Direitos Naturais. Arts. 1º, 2º, e 4ºda
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Existem, porém, outros elementos na sociedade moderna que, ao contrário

do contratualismo, contribuem para a desvalorização do Direito Natural.

1) A REFORMA RELIGIOSA – Século XVI

Essa reforma introduziu o protestantismo. Trouxe uma nova teologia que

retirou poder das tradições cristãs para valorizar o papel da consciência
individual no exercício da fé. Ou seja, trouxe uma dimensão moral da
consciência. Com isso as regras morais deixaram de ser buscadas em uma
natureza exterior ao ser humano. Passaram a ser buscadas na própria RAZÃO
de cada indivíduo (isso atrapalha a ideia de um Direito Natural que venha de
Deus ou da ordem cósmica).

2) O SURGIMENTO DE UMA VISÃO DA CIÊNCIA

A partir da física de Galileu Galilei, dificulta a ideia de um Direito Natural.

Nesta nova física, o Universo não é mais uma Ordem Cósmica, isto é, um
conjunto organizado e hierarquizado por finalidades. Para o homem moderno, o
universo é infinito! Não tem fins, ele tem causas! Conhecer o universo, é
portanto, conhecer as causas.

Diante disso o papel da ciência se altera. Ela deixa de lado a simples

observação da natureza (contemplação).

As ciências modernas intervêm na natureza para nela construir a ordem que

não existe.

O papel do cientista moderno é a reconstrução da ordem natural por meio de

experiências. Ex.: Darwin, Galileu, etc....
 São reconstruções racionais, não fruto de contemplação. É um pressuposto.
O experimento é a forçação da natureza, diferente da experiência, que vem da
contemplação.

Esta nova ciência cria uma nova forma de relação entre o homem e o
mundo exterior (técnica ou tecnológica = luneta, microscópio, termômetro,
barômetro).

Isso tem o seguinte resultado:

1 – A natureza não é mais fonte de REGRAS para o homem, as leis da

natureza aparecem na CONSCIÊNCIA (razão).

2 – A natureza não é sequer a base da vida humana, ele é o mundo exterior ao

homem, ou seja, a natureza é o espaço determinado por causas, que se
distingue da vida humana porque o espaço do ser humano é marcado pela
LIBERDADE.

De acordo com a ciência moderna, a liberdade não está na natureza, e sim

no indivíduo. Esta separação entre liberdade e natureza torna-se ainda mais
evidente diante das pesquisas realizadas pelos filósofos empiristas do século
XVIII.

3 – Filósofos empiristas (David Hume), entendem que a origem das ideias está
ligada, vinculada à experiência do homem no mundo. Hume porém, faz uma
distinção que os outros empiristas não fazem. SER e DEVER SER.

Ou seja, a distinção entre a apresentação daquilo que é, e daquilo que deve

ser. Com isso, Hume pretende ressaltar que as teorias naturalistas cometem
um erro de raciocínio quando afirmam que o padrão dos comportamentos é
aquilo que é natural. Ou seja, não é porque algo é, que se pode concluir que
ele deve ser assim. O conhecimento humano empírico não pode dizer respeito
às “coisas futuras”, somente ao passado e ao presente.

O Direito Natural é um DEVER SER, que está implícito no SER. Uma regra
moral que nasce com o homem, então, diante do empirismo de Hume, o Direito
Natural é um erro de raciocínio, ou uma falácia.

Não se pode, para o empirista, tirar o DEVER SER do SER. Todas as

informações de DEVER SER, tem caráter subjetivo, dizem respeito a valores,
não à fatos. Assim, as normas nascem dos valores. Se as normas não nascem
dos fatos, fica difícil falar em Direito Natural.

A reforma religiosa, a nova física e a distinção empirista entre SER e

DEVER SER, contribuem em conjunto para distinguir e separar o mundo
humano em face da natureza. A sociedade moderna, portanto, desenvolve a
ideia de que a vida humana é um mundo à parte que não se fundamenta
diretamente na natureza, mas se fundamenta no próprio ser humano, na razão
e na vontade dos indivíduos. Logo, a sociedade moderna é bastante ambígua
com relação a defesa dos direitos naturais. Por um lado, a teoria e a prática, de
política moderna, apresentam argumentos a favor dos direitos naturais, por
outro lado a modernidade separa a vida humana da vida natural, e isso dificulta
a defesa dos Direitos Naturais.

Na sociedade moderna, porém, o obstáculo para o desenvolvimento da

ideia de Direito Natural, não está limitado à distinção entre a vida humana e a
vida natural. Existem também outros obstáculos que acabaram valorizando a
ideia de direito positivo como fonte do direito entre os seres humanos.

SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL.

Não é uma invenção moderna. Ela já existia no Direito Romano (nem tudo
que é lícito é honesto e vice-versa). A separação, porém, só foi desenvolvida
no mundo moderno por filósofos com Ruttendorf e kant. Esse desenvolvimento
foi uma forma pela qual os modernos separaram direito natural e teologia
moral.

A separação entre Direito e Moral, portanto corresponde à dessocialização

do direito natural, isto é, ela indica que o direito natural não tem mais caráter
sagrado para o homem moderno.

ÉTICA UTILITARISTA (Tropa de elite – Capitão Nascimento).

É uma criação moderna que traz algo novo para as teorias éticas que
associam o bem com a felicidade. Para os utilitaristas, que começam a surgir
no século XVIII, a felicidade não está ligada a virtudes que o ser humano deve
realizar. A felicidade é um resultado da ação que produz prazer e afasta a dor.
Logo, o bem, para o utilitarismo não existe por si mesmo. Ele depende dos
resultados e das consequências obtidas por meio da ação. A ética utilitarista é
uma ética consequêncialista, segundo a qual não existe ação boa em si mesma
por respeito à certas virtudes. A boa ação é a que produz maior prazer para o
maior número de pessoas.

Para o utilitarista, portanto, o Direito Natural não tem sentido, sendo uma
ficção que defende uma medida imaginária para os comportamentos éticos.

Ex.: matar alguém não é algo ruim em si mesmo. Tudo depende.

A ética utilitarista favorece um certo relativismo dos valores, que acaba

prejudicando a ideia de um Direito Natural absoluto e universal para todos os
seres humanos.

A Revolução Francesa e a declaração de Direitos do Homem (Locke e

Rousseau), diz que deve preservar o direito natural. O que limita o direito
natural é a mesma lei que protege o direito natural dos demais.

A FILOSOFIA DO DIREITO DIANTE DA CRISE DO DIREITO NATURAL

1 - A inversão da definição do direito no período das “CODIFICAÇÕES”.

1.1 – A relação direito positivo/direito natural à partir do século XIX.
1.2 – o Artigo 4º do Código Civil Francês de 1804 (código de Napoleão)

2 - O “LEGALISMO” na interpretação do código Civil Francês (1830 à

1880.

2.1 – O surgimento da “Escola da Exegese” / Charles Aubry

2.2 – A nova visão do Artigo 4º do Código de Napoleão.

2.3 – A compensação da decisão judicial como “SUBSUNÇÃO”.

3 – A FILOSOFIA JURÍDICA como “Teoria dos comandos”.

3.1 – A teoria do Direito para John Austin.
3.2 – O Direito como Lei – Comandos coercitivos do soberano.
3.3 – Consequências.

Apesar da sociedade moderna manter a tradição de falar em um “certo”

direito natural contraposto ao direito positivo, mas mesmo mantendo esta visão,
eles começam a apresentar uma série de elementos que dificulta pensar em
direito natural.

Diante da crise do pensamento JUSNATURALISTA, que se torna evidente

no começo do século XIX, a filosofia procura alternativas para definir o
fenômeno jurídico sem utilizar a ideia de Direito Natural. Até o século XVIII, o
direito verdadeiro era o direito natural. À partir do século XIV existe a questão:

- Qual é o fundamento do direito?

- E o elemento que o define?

Se isto não está na natureza!

A 1ª alternativa, desenvolvida no século XIX para resolver essa questão foi

a inversão da relação entre direito natural e direito positivo. Nesse sentido, os
juristas não rejeitaram totalmente a ideia de Direito Natural, a noção foi
mantida. O que foi modificado é a posição do Direito Natural, ele deixou de ter
precedência sobre o direito positivo na definição do direito. No começo do
século XIX, os juristas passaram a definir o direito com base no Direito Positivo
e deixaram o Direito Natural em 2º plano, como se ele fosse um mero
“complemento” do Direito Positivo.

Então: o direito positivo à ser precedente ao direito natural (conceito da

inversão). O direito positivo vem antes.
 Isso se manifesta de modo mais evidente no projeto do Código Civil
Francês, organizado pelo jurista Jean Portalis. Para Portalis, o artigo 4º do C.
C. Francês era uma forma de retornar ao direito natural, que servia para
completar a lei em caso de lacuna, obscuridade ou insuficiência do direito
positivo; de acordo com o artigo 4º, haveria uma saída para quando as normas
do direito positivo não dão a solução imediata, aplicando a equidade (direito
natural).

A interpretação do artigo 4º, porém, não se manteve a mesma ao longo do

século XIX, ela foi se modificando após a aprovação e a vigência do Código
Civil Francês (1804 foi aprovado), portanto o artigo 4º era visto como retorno ao
direito natural somente em seu projeto. Depois, os civilistas começaram a
desenvolver a ideia de que o conhecimento do direito seria resultado da
interpretação da lei. Antes isso não era tão óbvio, imaginava-se que era fruto
da sabedoria (juris pendentes), ou na natureza (jusnaturalismo). Agora,
conhecer o direito, é conhecer o código (Aubry, Rau, Demolombre). Portanto
conhecer o direito é interpretar a lei. Esse movimento teórico foi conhecido com
a Escola da Exegése, que predominou na França de 1830 a 1880.

Nesse contexto o artigo 4º não foi mais entendido como uma saída para as
“falhas” da lei. Os civilistas da “Escola de Exegése” partiam do pressuposto de
que a lei não tem “falhas”, logo o artigo 4º não poderia ser um retorno ao direito
natural, ele era uma forma de limitar os juízes ao direito positivo.

Para os CIVILISTAS, o que era visto como retorno ao Direito Natural, passa
a ser entendido como redução de todo fenômeno jurídico à lei. Isso é o
LEGALISMO.

PORTALIS = Retorno ao Direito Natural.

CIVILISTAS = Legalismo.

A decisão judicial também acaba reduzida à mera aplicação da lei, segundo

a Escola da Exegése. É a SUBSUNÇÃO, pega a lei, aplica ao caso e retira a
conclusão (é referente a lógica).

Este LEGALISMO, elimina a ideia de Direito Natural do campo do

conhecimento jurídico. Esta eliminação permite a elaboração da 1ª filosofia
jurídica dedicada exclusivamente ao Direito Positivo.

TEORIA DOS COMANDOS – John Austin / jurista inglês

1ª Filosofia Jurídica dedicada ao Direito Positivo

Austin passou a desenvolver essa teoria à partir de 1832 em seu livro

“Delimitação do Objeto da Teoria do Direito”. A teoria dos comandos é
chamada de Teoria analítica do Direito, pois para Austin, o conhecimento
jurídico era mais do que simples resultado de uma delimitação do objeto a ser
estudado.

TEORIA ANALÍTICA – JOHN AUSTIN

TEORIA PURA – HANS KELSEN

Para a Escola de Exegése, conhecer o direito é mera interpretação da lei.

Para Austin (teoria dos comandos), para conhecer o direito é preciso que a
teoria do direito separe o campo do direito perante outras áreas (delimitar), com
as quais se faz confusão (moral e religião). É necessária uma análise, que
deixe de lado a moral, a religião, o direito natural, todos os itens metafísicos e
se dedicar exclusivamente ao estudo da lei. (Comandos coercitivos do
soberano).

A partir de Austin, a filosofia jurídica se dedica ao direito positivo. Esse

direito é identificado com a LEI, e a lei é entendida como uma ordem baseada
em uma ameaça (SANÇÃO) que vem do SUPERIOR POLÍTICO DA
COMUNIDADE.

A FILOSOFIA JURÍDICA DE JOHN AUSTIN

1 – Conhecimento Jurídico

2 – A delimitação do objeto do conhecimento jurídico.

2.1 – O direito diz respeito às Leis:

Leis = regras

Regras = comandos

Comandos = ameaça de dano

2.2 – O direito portanto é feito de ordens baseadas na coerção.

2.3 – O elemento distintivo do direito é a SOBERANIA.

SOBERANIA PARA AUSTIN

Atributo pessoal = determinado

Características do soberano = determinação, generalidade, habitualidade.

3 – Consequências desta definição do Direito.

3.1 – O Direito é criação da comunidade – POLÍTICA

3.2 – O Direito estabelece sanções punitivas.

3.3 – Direito Constitucional e Direito Internacional não são parte do Direito, são
parte da moral.

Para Austin, o fenômeno jurídico (o direito), tem por elemento distintivo a

SOBERANIA.

DIREITO = São ordens coercitivas de um soberano.

Consequência desta visão = acha que o direito é referência à política, só

estabelece sanções punitivas e diz que o direito constitucional e o internacional
são só moral. Quem desmistifica essa visão é HANS KELSEN.

Para BOBBIO, as cartas de declarações dos “Direitos Humanos”, não são

direito, são morais, então não tem força, mesmo sendo discípulo de Kelsen, ele
mostra-se contraditório ao ir de encontro à teoria de AUSTIN.

John Austin foi um discípulo dos filósofos do utilitarismo (Jeremy Bertham e

John Stuartmill).

Sua teoria, portanto, defendo que a justiça é uma questão de utilidade. Para
Austin a ação justa e o governo justo são resultado da produção da maior
satisfação, da maior felicidade, para o maior número de pessoas. Para Austin,
a justiça não dependia da virtude, dependia das consequências da ação, e
variava de acordo com estas consequências. A fama de Austin porém não
surgiu no campo da ética.

Sua principal contribuição está na Filosofia do Direito, que se concentrou

exclusivamente no Direito Positivo. A filosofia jurídica de Austin não trata,
portanto de Direito Natural. Para ele, para conhecer o direito, portanto, só é
possível um único procedimento = ANÁLISE (delimitar). Não existe nada
natural, ainda mais “Direito Natural”.

O ponto de partida do Austin está aí, a filosofia jurídica de Austin é uma

teoria analítica do direito. Para conhecer e definir o direito é preciso fazer uma
análise. Separando o que é direito e o que não é.

QUESTÕES

1) O que mais influenciou a sociedade moderna?

2) O que mais atrapalha a ideia de Direito Natural da Sociedade moderna?
3) Porque é difícil falar em Direito Natural na modernidade?
4) Como fazer um direito, quando não conseguimos mais falar em Direito
Natural (Crise do jusnaturalismo)?
5) Como começa o conhecimento do Direito para Austin?
ROTEIRO PARA ESTUDO E ANÁLISE DE DECISÕES JUDICIAIS

É preciso segui um certo roteiro que deixa claro quais são os elementos que
compõe a decisão. É um texto técnico! Deve ser lido aos poucos...identificando
os elementos.

ROTEIRO

1º) ORIGEM DA DECISÃO

Ex.: Processo Judicial/TJ/RS

O processo não é exclusivamente judiciário. Existe o Processo Legislativo –

Processo Administrativo (Executivo). Ex.: IPTU, IPVA.

Órgão colegiado – 2ª instância

Cada Desembargador tem uma função.

1 – Relator – Ex.: Desembargador Irineu Mariani

- Apresenta aos juízes os acontecimentos do processo judicial e depois vota.

1 – Revisor – Ex.: Carlos Caníbal

- Vota como “revisor” e tem a responsabilidade de dar continuidade aos termos

do voto do relator ou criticá-los (voto divergente).

1 – Presidente – Ex.: Henrique Poeta. É sempre o último

- Vota por último (é o presidente).

2º) EMENTA

Resumo da decisão. Pode ser oficial, ou seja, elaborada pelo próprio órgão
julgador ou pode ser não oficial, isto é, elaborada pelo órgão de publicação.
(Ementa da redação: criada pelos redatores da revista que publica. Ex.: RT,
etc..).
 A ementa pode vir no início ou no final do Acórdão. (Resumo do processo) –
termos principais – Tributária.

Qual é a área de atuação – apelação – espécie de recurso contra a

sentença do juiz.

3º) RELATÓRIO

Após o entendimento da ementa do Acórdão, é preciso compreender o

relatório, pois nele se encontram descritas as situações processuais que
antecederam o mesmo, incluído entre elas a decisão de 1ª instância
(sentença).

Obs.: Deve conter por determinação do art. 458, I, CPC, os seguintes termos:

- Nomes das partes, resumo do pedido e da resposta do réu, bem como o

registro das principais ocorrências acontecidas no andamento do processo.

Autor = Fabiano Severo Cassol

Réu = Diretor do Departamento Receita Pública Estadual (ESTADO)

Pedido = pede a declaração do Poder Judiciário de efetivar sua compensação

(sentença declaratória) de seu débito junto ao Fisco, com o crédito de
precatório. Uma das formas de extinção das obrigações é a compensação.

Compensação: ocorre quando duas pessoas forem ao mesmo tempo, credor e

devedor uma da outra e as 2 obrigações extingue-se. (art. 3368 NCC).

É uma espécie de ajuste que leva à extinção da dívida por meio de sua
correspondência à um crédito, que o devedor teria em face do seu credor.

No caso, o crédito do autor veio de um ouro processo judicial, no qual o Estado

recebeu uma sentença condenatória e o juiz expediu um ofício determinando
que o Estado pagasse a dívida, registrando seu valor no orçamento do próximo
exercício fiscal (precatório).

Precatório: é o ofício que o juiz expede pedindo pagamento da dívida do

Estado ao credor.

No caso em questão, porém, o nome de Fabiano não consta como favorecido

do processo judicial que gerou o precatório. O titular do direito de crédito,
baseado no precatório é outra pessoa: Ruy Gilberto Garcia (espólio), bens
deixados em testamento.

Porém, Fabiano pode alegar que tem o crédito por que alguém vinculado ao
espólio de Ruy Garcia, cedeu seu direito de crédito, no caso, Iris Ana V. Garcia.
Ao analisar o relatório, portanto, é necessário observar e identificar as
Relações Jurídicas ali presentes.

- Quais são as relações jurídicas que aparecem mencionadas pelo Des. Irineu?
Litígio, cessão de crédito, etc...(6 relações / 4 com provas).

- De que forma, a ideia de direito natural aparece nestas relações.

Mesmo que exista o direito natural (compensação), não pode se falar em

compensação por falta de provas de cessão de créditos. Em questão de fato,
não de direito.

No Acórdão, não há análise do caso concreto, também faz a análise conceitual

(estabelecimento de normas). Arts. 4, 5 e 8 do CPC = diz que todo relatório
deve conter:

- O nome das partes;

- O pedido do autor (decisão declaratória);

- Resposta do réu (diz que possui dívida).

MANDADO DE SEGURANÇA - Defesa

Ação processual de qual autor se defende contra o ato de uma autoridade

apontada como coautora, no sentido de restringir a liberdade. Distinta da
liberdade de ir e vir, outro tipo de liberdade civil, que fere o direito líquido e
certo. O réu é o Estado, unidade coautora.

HABEAS CORPUS

Defesa que garante a liberdade de ir e vir.

No MANDADO DE SEGURANÇA, o réu não responde, só esclarece. Não

se defende! Presta informações.

AGRAVO – recurso de ação inicial...

PRECATÓRIO – é um ofício pelo qual o juiz encaminha ao poder público a

determinação de inclusão do pagamento de um débito no orçamento do
próximo exercício financeiro (ordem cronológica de apresentação dos
precatórios, não por conveniência). A ação de pedido de precatório deve entrar
até junho do ano anterior ao pedido.

Ser provido o recurso – ser deferida a apelação e desconsiderada a decisão da

juíza de 1ª instância.

Dispositivo – é a parte da decisão judicial na qual aparece a conclusão do

processo.
Toda ação judicial tem:

DAR PROVIMENTO – acatar, aceitar a apelação.

DENEGAR – negar

Na prática, o discurso do Direito Positivo tem mais força que o Direito

Natural.

Porquê?

1 – Origem – Primeira Câmara Cível TJRS;

2 – Ementa – resumo do processo;

3 – Relatório – fatos.

Ler jurisprudência é encontrar o caso concreto sobre o acórdão (set/2007)!

Na sociedade Contemporânea, ainda faz parte da argumentação jurídica, a

ideia de direito natural, ou seja, a ideia de que certos direitos não foram criados
pelo homem e não dependem de previsão. No ordenamento jurídico, certos
direitos decorrem da natureza, ou da lógica, da razão humana. (Acórdão, págs.
15 e 17).

Hoje, porém, o argumento do Direito Natural não tem mais a mesma força
que apresentava no passado. Antes, o direito natural era a base do fenômeno
jurídico e o Direito Positivo era definido por exclusão (era direito positivo, o que
não fosse direito natural) – complemento.

Hoje, ocorre o contrário. O Direito Positivo é a base do fenômeno jurídico e

o direito natural é ´que aparece por exclusão, para indicar alguma situação na
qual é possível ter uma outra ideia do direito, se o direito positivo for injusto.

A transformação (não é evolução), da importância da ideia do direito natural

é resultado de um processo histórico ocorrido no período moderno. Seu ponto
de partida está fora do campo jurídico, o processo de declínio começa na
religião com a reforma protestante.