FACULDADE DE RONDÔNIA – FARO

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

André Luiz Montes Santana

Pauliana do Amaral Martinez Souza
Talita Monteiro Santos
Shirley Thayne A. da Costa

RONDÔNIA

2018.2
 FACULDADE DE RONDÔNIA – FARO

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Trabalho apresentado ao
curso de Direito, como
requisito para a obtenção de
nota da N2, na matéria de
Direito constitucional,
ministrada pelo Me. Bruno
Valverde Chahaira.

Rondônia
 2018.2

Controle Difuso de Constitucionalidade

Introdução

O controle difuso de constitucionalidade teve origem no direito norte-

americano, a partir do caso Marbury vs. Madison que trouxe a novidade da
constituição em caráter normativo.

Controle de constitucionalidade difuso está difundido por todo o Poder

Judiciário. Qualquer juiz, em qualquer grau de jurisdição, tem competência para
realizar controle de constitucionalidade, desde que o faça no julgamento de um
caso concreto, é incidental, pois acontece somente por tutela de um bem de
vida, a causa é a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

No Brasil, ele surge com o advento da Constituição Republicana de 1891, que

sofreu significativa influência do direito norte-americano. Foi estabelecida a
possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal Federal quando a questão
abordasse sobre inconstitucionalidade de lei federal, tratado ou atos de
governo.

Quanto aos efeitos das decisões no controle difuso, ou por via de exceção,
tem-se que a regra seja de modo a alcançar o ato até a data em que a norma
viciada entrou em vigor.
 O controle difuso nos Tribunais

Na estrutura judiciária brasileira, os tribunais, em regra, são divididos em

órgãos fracionários menores, denominados “seções”, “câmaras” ou “turmas”.
Ao julgar uma causa originária ou recursal, o órgão fracionário menor não
pode, mesmo entendendo que uma lei viola a constituição, declará-la
inconstitucional e seguir no julgamento do feito. Nos termos do art. 97 da
Constituição, somente o plenário ou a corte especial do tribunal (órgãos
fracionários maiores), pelo voto da maioria absoluta de seus membros, pode
declarar inconstitucional lei ou ato normativo. Trata-se da “cláusula da reserva
de plenário”. Uma das consequências do sistema jurisdicional misto de controle
de constitucionalidade adotado pela Constituição de 1988 é a existência de
regras que ora se reportam ao controle concentrado-abstrato, ora ao controle
difuso concreto. Identificá-las no texto constitucional é parte do trabalho do
jurista, já que o legislador constituinte não se ocupou de dar-lhes uma
sistematização didática. Esse art. 97 da Constituição, como é cediço,
estabelece a cláusula de reserva de plenário nos termos seguintes: Art. 97.
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Público. É uma regra dirigida aos tribunais,
consoante se nota da sua redação. Por isso mesmo é parte do controle difuso,
que é aquele que, por definição, é exercido por qualquer juiz ou tribunal
incidentalmente no curso de um processo constitucional subjetivo, com a
finalidade de proteger direitos subjetivos (inter partes). No entanto, não
obstante a competência difusa dessa espécie de controle, a cláusula de
reserva de plenário (art. 97) é uma exigência que o texto constitucional impõe
tão somente aos tribunais, não se aplicando a juízes monocráticos e turmas
recursais, por exemplo. Significa dizer que, no Brasil, o modelo de controle
difuso de constitucionalidade não permite que qualquer órgão de tribunal
declare a invalidade de uma lei ou ato normativo. Dada a gravidade da atuação
jurisdicional nessas hipóteses, que pode acarretar o desfazimento da
presunção de legitimidade do produto da atividade legiferante, o legislador
constituinte cometeu (reservou) tal atribuição apenas ao plenário ou ao órgão
especial. E foi além: não apenas a declaração de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo fica restrita ao plenário ou ao órgão especial como também é
preciso respeitar o quorum de decisão, isto é, a maioria absoluta de seus
membros. Inobservadas essas imposições procedimentais, a atuação do
tribunal - enquanto órgão fiscalizador in concreto da validade dos atos
normativos - não se justifica. A jurisprudência dos tribunais federais tem
caminhado no sentido de não julgar determinados litígios que envolvam a
análise da constitucionalidade de dispositivos normativos, sob o fundamento do
respeito ao princípio de reserva de plenário estampado no artigo 97 da
Constituição Federal. Entretanto, será que referido dispositivo está sendo
interpretado e aplicado de forma correta? Primeiramente, importante se faz a
análise acerca do controle de constitucionalidade existente no ordenamento
jurídico pátrio e, em especial, sobre as suas espécies: (a) controle concentrado
e (b) controle difuso. No controle concentrado de constitucionalidade a análise
feita pelo órgão competente se realiza de forma abstrata, sendo o STF o único
órgão competente para essa função. Não há, pois, um direito subjetivo
tutelado, razão pela qual os atores da relação processual não atuam como
litigantes. Aqui, a “impugnação da constitucionalidade do comportamento do
poder público é feita independentemente de qualquer litígio concreto. Trata-se
de um processo objetivo. “No debate posto na ação direta de declaração de
inconstitucionalidade não há caso concreto a ser solucionado”. Aqui existe a
figura do requerente, mas não do requerido. O proponente da ação não tutela
um direito seu, mas atua com o fito de preservar a Constituição Federal. Já o
controle difuso de constitucionalidade, em contrapartida, é realizado por todo e
qualquer juiz que, diante de um caso concreto, ou seja, em uma relação
processual determinada, faz a análise da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de uma determinada norma Diferentemente do que ocorre
no controle concentrado, aqui há uma relação processual subjetiva. O controle
de constitucionalidade, nesta hipótese, ocorre de forma incidental, como uma
questão prévia ao julgamento de mérito, podendo ser realizado por qualquer
juiz ou tribunal. Por tratar-se de uma questão prejudicial, a ação em que se
exerce o controle difuso de constitucionalidade “não pode visar diretamente ao
ato inconstitucional, limitando-se a referir à inconstitucionalidade do ato apenas
como fundamento ou causa de pedir, e não como o próprio pedido. No controle
difuso existem as figuras do autor e réu, bem como também uma lide a ser
resolvida pelo Estado juiz. A controvérsia constitucional surge como uma
questão prejudicial de mérito da pretensão deduzida em juízo. Neste palco não
há declaração de inconstitucionalidade, mas tão-somente o afastamento dos
efeitos de uma norma tida por inconstitucional para um determinado caso
concreto (aqui a decisão judicial atua no plano da eficácia da norma). É no
controle concentrado que ocorre efetivamente a declaração de
inconstitucionalidade de uma determinada norma, visto que aqui tal declaração,
diferentemente do que ocorre no controle difuso, opera com efeito erga omnes
e força vinculante. Feitas essas considerações, é clarividente, com a devida
vênia, que deixar de julgar um litígio sob a alegação de que a questão é
constitucional, os Egrégios Tribunais estarão agindo de forma contrária ao
modelo de controle de constitucionalidade repressivo adotado pelo Brasil, mas
especificamente em sua modalidade de controle difuso.

Efeitos da decisão

Em harmonia com o que leciona a doutrina tradicional que norma a

declarada inconstitucional é nula, e não meramente anulável, ou seja, a
sentença que profere a inconstitucionalidade tem efeito declaratório e retroage
a data da edição da norma.

O controle difuso que reconhece a norma inconstitucional está, em

verdade, declarando-a nula. E com isso todos os efeitos dela decorrente,
deverão ser desconstituídas todas as relações jurídicas que nela se fundarem.
Assim, podemos concluir que a declaração de inconstitucionalidade opera
efeitos retroativos.

O STF num severo e cuidadoso juízo de ponderação/proporcionalidade,

poderá manipular os efeitos temporais da decisão de modo que a declaração
não retroaja, mas sim valha do trânsito em julgado da decisão em diante (efeito
ex nunc), quanto esse momento for fixado para o futuro teremos o efeito pro
futuro.
 Quanto ao aspecto subjetivo, podemos colocar em síntese o risco dos
direitos subjetivos, sendo a questão de constitucionalidade um mero incidente
processual, deve-se reconhecer sua aptidão para produzir decisões cujos
efeitos somente serão sentidos pelas partes que naquele processo estejam
envolvidos.

Portanto opera efeitos inter partes, não atingindo terceiros que não
participaram daquela específica relação processual. É válido ressaltar que o
efeito inter partes tem sido apontado com a principal desvantagem do controle
difuso, pois oportuniza o surgimento de uma multiplicidade de questões
idênticas, que ocasiona a marcante morosidade do Poder Judiciário.

Duas questões adicionais sobre o efeito inter partes ainda precisam ser
avaliadas: o papel do Senado Federal no controle difuso e a tendência da
abstrativização. No sistema brasileiro, decorrente da previsão constitucional no
art. 52, X, CF/88, que autoriza o Senado Federal, por meio da edição de uma
resolução, declarada definitivamente inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal no controle difuso, o que implicará os efeitos da decisão de modo de
alcançar terceiros não integrantes da relação processual originária.

Em virtude da participação do Senado os efeitos inter partes passará a

produzir efeitos erga omnes. Alguns pontos referentes à participação do
Senado Federal no controle difuso, merecem destacados: participação do
Senado para ampliação subjetiva dos efeitos somente é possível no controle
difuso, caráter discricionário da atuação senatorial, o senado pode cumprir a
tarefa a qualquer tempo, quanto entender necessário e adequado.

Outra informação importante é a de que o Senado atua no cumprimento

dessa função como órgão nacional. Assim, se o STF, no controle difuso,
declarar em definitivo a inconstitucionalidade de leis ou outros atos normativos
municipais, estaduais, distritais ou federias, o Senado Federal, se e quando
desejar, pode atuar para promover a ampliação dos efeitos subjetivos; o
Senado somente será autorizado a suspender a norma quando o STF (no
controle difuso, em edição definitiva) a declarada inconstitucional.
 Ainda hoje não há pacificidade doutrinária acerca dos efeitos da suspensão
operada pelo Senado: em que pese renomados autores entenderam que a
resolução possui efeitos retrativos (ex tunc). E a suspensão, via de regra
possui efeitos a partir da sua implementação.

A tendência da abstrativização (ou objetivação) do controle difuso

O ordenamento jurídico brasileiro prevê dois arquétipos de controle de

constitucionalidade das leis, o difuso, conhecido também pela denominação
controle pela via de exceção ou concreto, e o concentrado, também intitulado
controle por via de ação ou controle abstrato, com competências e efeitos
distintos. O controle difuso, expresso no art. 97 da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, é aquele em que a competência para a
declaração de inconstitucionalidade é compartilhada entre todo e qualquer
órgão do Poder Judiciário, sendo feita de forma incidental em uma situação
concreta posta em juízo, e seus efeitos são, em geral, inter partes, ou seja,
limitado às partes do processo. Todavia, em casos excepcionais, o controle
difuso de constitucionalidade poderá ter efeitos erga omnes. Nesta hipótese, o
STF, ao declarar por maioria absoluta de seus membros a inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo do Poder Público deverá, nos termos do art. 52, X,
da CRFB/88, oficiar o Senado Federal para que este, através de resolução,
suspenda total ou parcialmente a sua execução.

Entretanto, a despeito da determinação constitucional supracitada, a

comunidade jurídica vem percebendo uma nova tendência por parte do STF, a
partir de seus recentes julgados, no sentido de alterar o alcance das decisões
proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade sem a
participação do Senado Federal, fenômeno este denominado de
“abstrativização do controle difuso/concreto de constitucionalidade” e que se
tornou evidente a partir do julgamento em plenário da 4.335 de 04 de maio de
2006.
Muitos são os que hoje consideram legítimo entender que está superada a
fórmula originalmente pensada pelo poder constituinte (e inscrita no are. 52, X,
CF/88) para promover a extensão dos efeitos da decisão. É preciso admitir a
consistência e força que a abstrativização, na esfera legislativa e
jurisprudencial, vem adquirindo. É cada vez mais sólida a aproximação entre as
duas vias de controle consagradas no direito pátrio. Nada obstante não se ter,
atualmente, nem na doutrina, tampouco na jurisprudência, posições
conclusivas sobre a adoção ou não da abstrativização, cumpre-nos apresentar
alguns importantes momentos em que essa discussão, ainda incipiente e
carecedora de aperfeiçoamento, foi arquitetada.

No âmbito jurisprudencial já foram muitas as oportunidades de discussão do

tema. No emblemático RE nº 1 97.9 17 ("Caso Mira Estrela"), em que se
discutia a fixação do número de Vereadores de modo proporcional à população
dos Municípios, argumentos francamente favoráveis à extensão dos efeitos da
decisão pelo próprio STF foram levantados, mas não lograram convencer a
maioria. A decisão prolatada naquela ocasião operou efeitos inter partes, e sua
extensão a todos os Municípios se deu com a edição, pelo TSE, da Resolução
nº 21 .702/2004. Mas ali estava o embrião da discórdia relativa aos efeitos que
a decisão do STF no controle difuso possui. Inclusive, quem consultar as notas
do acórdão (especialmente as páginas 142 e 143) notará que o embate entre
(i) os Ministros partidários do efeito ergam omnes concedido pela própria Cone
e (ii) os temerários desse suposto ativismo, foi marcante.

No âmbito constitucional-legislativo, temos a exigência da repercussão geral

das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário, que, inserida
no arr. 102, § 3°, CF/88, como requisito de admissibilidade para o recurso,
efetivamente transformou sua funcionalidade, enfraquecendo seu caráter
subjetivo e robustecendo seu papel de defesa da ordem constitucional objetiva.
Esclarecedoras são as palavras de Gilmar sobre o recurso extraordinário:
"Aludido instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa
de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa
da ordem constitucional objetiva.
 Tipos de ações no controle difuso
A extensão da jurisdição constitucional pátria torna-se nítida quando se verifica
que qualquer órgão integrante do Poder Judiciário (e dotado de jurisdição)
pode ser acionado para, no exame de uma ocorrência fática, verificar a
compatibilidade de uma lei (ou de algum outro ato normativo) perante o texto
da Constituição da República. A ação que propiciará referido debate não é
previamente definida, sendo adequado concluir que, em tese, o controle difuso
pode ser engendrado por meio de qualquer tipo de ação judicial. Assim, roda
vez que a solução de uma causa específica depender do cotejo preliminar
entre um dispositivo e a Constituição (ou seja, em todas as situações em que
houver divergência acerca da compatibilidade de um ato perante o documento
constitucional e a reposta ofertada à questão interessar à controvérsia em
análise), estaremos diante do controle difuso que se realiza, pois,
independentemente do exemplar de ação proposta.

O controle difuso e a ação civil pública

Expressamente consagrada no documento constitucional, a ação civil pública
(ACP) é um instrumento processual do qual o Ministério Público, e outras
entidades legitimadas, podem se valer para efetivar a defesa de interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos. Tem por objetivo promover a
responsabilização dos responsáveis por causar danos ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico,
paisagístico ou a qualquer outro interesse coletivo ou interesse difuso. É
regulamentada pela Lei n° 7.347/1985, devidamente recepcionada pela
Constituição da República de 1988.
Segundo a doutrina processualista60 nada obstante a ação não ter sido
prevista no art. 5° da Constituição (e sim no are. 1 29, III), ela é considerada
garantia constitucional, protegida, pois, como cláusula pétrea (art. 60, § 4°,
CF/88). No que se refere à possibilidade de referida ação ser manejada como
instrumento para a solução de controvérsia que envolva questão constitucional
em sede de controle difuso, há alguns apontamentos necessários ao
esclarecimento do tema. De início, cumpre informar que as dúvidas sobre a
ação civil pública se prestarem, ou não, à realização do controle de
constitucionalidade, advêm da previsão de possíveis efeitos erga omnes às
sentenças prolatadas nesse exemplar de ação judicial, por força do art. 16, da
Lei nº 7.347/ 1985. Assim, inicialmente, e por construção jurisprudencial, tinha-
se por inviável a efetivação do controle difuso em sede de ação civil pública, no
intuito de evitar a suposta invasão do campo de atuação das ações diretas de
inconstitucionalidade, bem como impedir a subtração de competência do STF.
Em suma, em um primeiro momento, a jurisprudência de nossa Suprema Corte
reputou inadequada a alegação de inconstitucionalidade de normas em face da
Constituição, ainda que isso fosse feito de modo incidental, na causa de pedir.
Esse foi o teor da Reclamação 434-SP, relatada pelo Min. Francisco Rezek,
acolhida ao argumento de que as ações objeto da reclamação não tinham por
intuito avaliar o julgamento de uma relação jurídica concreta, mas sim o de
verificar a validade de lei, matéria de competência exclusiva do Supremo
Tribunal.
No mais, e em desfecho ao icem, até mesmo a antiga resistência do STF, que
mostrava-se contrário ao controle difuso exercido em ações civis públicas
quando estas tutelavam interesses difusos ou coletivos, parece ter sido
superada no julgamento de um importante precedente: o RE 511.961-SP.
Neste, a Corte concluiu, por 8 votos a l , que a Constituição Federal de 1988
não recepcionou o are. 4°, V, do Decreto-lei nº 972/1969, o qual exige o
diploma de curso superior de jornalismo, registrado pelo Ministério da
Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Referido recurso
extraordinário foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª
Região que concluíra em sentido contrário, isto é, pela exigência do curso
superior em comunicação social e de registro no Ministério do Trabalho
Brasileiro (MT) para o exercício da profissão de jornalista. A decisão do TRF,
por sua vez, é fruto de recurso interposto pela Federação Nacional dos
Jornalistas (FENAJ) da decisão prolatada em lª instância, uma ação civil
pública julgada pela 16ª Vara Federal de São Paulo que, em inequívoca cutela
de interesses difusos, decretou a extinção da obrigatoriedade do curso de
jornalismo para o exercício da profissão.