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Hans Kelsen
'l-ra clu
çr:ì cr
Martins Fontes
Sõo Poulo 1999
Título orí gínal : REIN E RECHTSLEHRE.
C opyright @
Coryight @
Verlag Frunz D eutìcke , Viena, 1960.
Lívaría Martins Fontes Edítora Ltda.,
INDICE
São Paulo, 1985, para a presente edição.
r ediçáo
nhríl de 1985
6! €diçáo
*--2uÍi"ug"-
fewreiro de 1998
Prefdcio à primeira edição XI
março de 1999 Prefdcio à segunda edição XVII
Tfaduçáo
, f t"i ,-"i"'t
]OÃO BAPTISTA MACHADO
I
Preparação do original DIREITO E NATUREZA
Márcio Della Rosa
Revisâo gráÍica
Marise Simões Leal
,f. I A "pureza" I ''--
2. O ato e o seu significado jurídico 2
EsteramVieíra Ledo Jr.
Produçáo gráfio t't' 3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua
Geraldo Alves
auto-explicação ..........
4. A norma
Dad6 Intemaciotrais
(Câma Brmileira
de CaÍalogação m Publieção (CIP) a) A.qo{m4 como esquema de interpretação ...........
Livrq SB Brroil)
do
r---b) Norma e produção normativa
Kelsen, Hans, l88l-1973.
Teoria pura do direito / Hms Kelsen ; [tradução João Baptista I ' c) Vigência e domínio de vigência da norma
Machadol. - 6a ed. São Paulo : Mmins Fontes, 1998. (Ensino .' I d) Regulamentação positiva e negativa: ordenar, confe-
I
I
Superior)
rir poder
i e) Norma e valor
ou competência, permitir
Título original: Reine Rechtslehre.
rsBN 85-336-0836-5 r[fi
II
5.-A ordem social .......
l. Direito - Bibliogúa 2. Direito Estudo e ensino 3. Direito a) Ordens sociais que estatuem sanções 25
, Filosofia I. Título, II. série.
-1, b) Haverá ordens sociais desprovidas de sanção? ...... 29
Índices para catálogo sistemático:
cDD-340. I 2
. c) Sanções transcendentes e sanções socialmente imanen-
I { I r- tes "......... 30
i. ." " 6. A ordem jurídica
l. Direito: Filosofia 340.12
JJ
Todos os clíreitos destq edição reservados à ,li'- a) O Direito: ordem de conduta humana JJ
Livraria Martins Fontes Editora Ltda,
R ua C onselheíro Ramalho. 3 30 340
I
' , b) O Direito: uma ordem coativa 35
1
'-íÀ'"1
- Pessoa ... 188
)3 7. Sujeitojurídico g) Jurisprudência ........ 263
a) Sujeito jurídico ............. 188 O caráter constitutivo da dWhAAjMiM| 263
b) Pessoa: pessoa física ........ .............. l9l relação entre a decisão judicial e a normâ jurídica
, c) Pessoa jurídica (corporação) ............................ J94 geral a aplicar 269
A pessoa jurídica cómo iujeito agente Ì96: As ch_amadas "lacunas" do Direito 273
ej a pessoa jurídica como sujèito dJdeveres e direitos iq8** -*A Criação de normas jurídicas gerais pelos tribunáís:
Deveres da pessoa jurídica ...............
Responsabilidade da pessoa jurídica .. 206
200
,_j juiz como.legislador;
'' .. '-]urança
jurídica
flexibilidade do Direito e se-
, 277
Direitos da pessoa jurídica .............. 209 h) O negócio jurídico 284
f) A pessoa iurídica como conceito auxiliar da ciência O negócio jurídico como fato criador de Direito ... 284
jurídica ....... 2ll O contrato 286
g) A superação do dualismo de Direito no sentido ob- j) Administração 290
jetivo e Direito no sentido subjetivo .................. 212 r , Ú Conflito entre normas de diferentes escalões ....... 295
295
V
orNÂurca JURÍDrcA
;#r\ftJ":.'iiïïillïÍi'"J{f,':
:: ::::: : ::
300
306
. ,. , DIREITOEESTADO
3!.
.:t
r. Forma do Direito e forma do Estado 309
L.
1.t - Direito público e privado 3r0
Â'il 3. O caráter ideológico do dualismo de Direito público e
Direito privado 312
\+.
\s.
O dualismo tradicional de Estado e Direito 315
t6- A função ideológica do dualismo de Estado e Direito 315
A identidade do Estado e do Direito
232 316
Validade e eficácia 2 a) O Estado como ordem jurídica 316
norma fundamental do Direito internacional - b) O Estado como pessoa jurídica ..,.... 321
Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito HàO Estado como sujeito agente: o órgão do Estado 322
natural ........ 242 Representação ............ 331
O Estado como sujeito de direitos e deveres ....... 334
c) A chamada auto-obrigação do Estado; o Estado de
Direito 345
d) Centr alização e descentr alização 347
c) Lei e decreto ................ 255 e) A superação do dualismo de Direito e Estado ..... 352
d) Direito material e Direito formal ..... 256
e) As chamadas "fontes de Direito" ..... 258
- f) Criação do Direito, aplicação do Direito e observân-
cia do Direito ............... 260
VII
O ESTADO E O DIREITO INTERNACIONAL
g
ral absoluta, isto é, uma Moral vâlida em todos os tempos e em
toda a parte. De outro modo não poderia ela alcançar o seu fim
de impor a uma ordem social um critério de medida firme, inde- 1. As normas jurídicas ciência jurídica
pendente de circunstâncias de tempo e de lugar, sobre o que é "o-o(1lJda
direito (justo) e o que é injusto. Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica
A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, Direito, está contida a afirmação
- de que .,o""rkÃ.1
éo evidente
moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, são as-ryiglÍ!!!4! - menos
objeto da ciência jurídica, e a,conduta
é rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque pres- 1..!(
supõe uma Nloralabsoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva '-J
$l
I ,ffi ï,a;me:aemqueeg..t.:rmiúaq-agr'r"rããffi
hyrr}anã.f
aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada co-
üsas:omolpw
vras -úedida
ou
WWu. 9u t por outra- pã-lã--
em que óõRstítúlcõnteúdo de normas jurídi-
--èmunidade iurídica- conduz ary q4e4 - na que respeita
cas. Pelo à questão de saber se as IelaqÕçÃ*iutel'-
FcoercitiYa estadlì al. qu e ç.ìn
qtitui tãfìFïinlÌlãde. CO=m efeito, ",tt.., !-
humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas ".*r^'")
pressupõe-se como evidente que a ordem coercitiva estadual pró-
iãnrUernRO são objeto de um conhecimento jurídico enquanto re- lrfu
pria é Direito. O problemático critério de medida da Moral ab- lações jqrí-4içqs, iito é, como relações que úo constituìdas ufi- ttu"wn<m"--2
soluta apenas é utilizado para apreciar as ordens coercitivas de trésÌê norrrÌas jurídicasl. A ciência jurídica procura apreender
outros Estados. Somente estas são desqualificadas como imorais -..F_.'..
o seu objeto "juridicamente", isto é, do ponto de vista do Direi-
e, portanto, como não-Direito, quando não satisfaçam a deter- to. Apreender algo juridicamente não pode, porém, significar se-
minadas exigências a que a nossa própria ordem dá satisfação, não apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma
v. g., quando reconheçam ou não reconheçam a propriedade pri-
iurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determffi-
vada, tenham carâter democrático ou não-democrático, etc. Co-
mo, porém, a nossa própria ordem coercitiva é Direito, ela tem
de ser, de acordo com a dita tese, também moral. Uma tal legiti-
mação do Direito positivo pode, apesar da sua insuficiência lógi- 2. Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica
ca, prestar politicamente bons serviços. Do ponto de vista da ciên-
cia jurídica ela é insustentável. Com efeito, a ciência jurídica não
Conforme o acento é posto sobre um ou sobre o outro ele-
tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justifi- mento desta alternativa: as normas reguladoras da conduta hu-
car quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma
. Moral- relativa a ordem normativa que lhe compete tão-
mana ou a conduta
---ËT hn*unuffiiída ielas normas, conforme o
somente
-
conhecer e descrever.
- conhecimentoTdirigido às normas jurídicas produzidas, a apli-
- car ou a observar por atos de conduta huqrana ou aos atos de
produção, aplicação ou observância deterÃíinã\os por normas ju-
rídicas, podemos distinguir uma teoria $tática e\uma teoria dinâ-
j-là.ã.c
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cíízz"tq- -\_/ _
\\t,e".,/P
y^a-o:)+ \ d^n {^^d^, ü
I /v^tutu< qa+$'t l\:,/', rd a[x>> cl1 **!nrnc-h ^ I
,'"\
\'rú-
80 TEORIA PURA DO DIREITO
assim como todo o con mento (esponsais) tem de indenizar pelo prejuízo que por tal fa-
to cause, caso contrário deverá proceder-se a execução forçada
de como um tótlõ-Ioffsentido. Assim como o caos das sensacões no seu patrimônio, e_inyglÍd!çgle no Direito estadual que consti-
só através do conheciìnento ordenador da t.o*forriru tur o obJeto deste tr-aïado que se propòe descrever o
"iffifie Direito sç--nãg
- tratado já que se não prevê essa
tamLìem a execução- forçada. de saber se uma tal nor-
a clencla ma jurídica vigora ou não dentro de determinada ordem jurídica
do Direito, só através trans- -:
não direta mas indiretamente
t* jpu;"ìr;;;;;;
é verificável. nois u.ma_tal-nor-
forma num si -
'nu
áËi.' p-#'ffirã'";"";;il*;-
- (tì
'
ma ordem üih puro ca- verifióavgJContudo*anormá estatuída pela autori- -"
4q5{#qf
dade luridrca que prê-creve a indenização do prejuízo causado
rente da produção de objetos pelo trabalho humano ou da pro- e a execução forçada, na hipótese de conduta discordante, não
dução do Direito pela autoridade jurídica. Ì'
T*-___= pode ser verídica ou inverídica, pois ela não é um enunciado, não
-
entre ff'função da ciên- é uma descrição de um objeto, mas uma prescriÇãoJ, como tal,
urídi e o obiq-o Ldg.qqCyCL- a descrever pela ciência jurídica. A nor-
o q4qdg1g de uma e de oI{IB: Assim acontece no uso @lador que pr.,r:ê u execuçãó do patrimônio
da linguagem em que o Direito e ciência jurídica aparecem como daquele que não indeniza o prejuízo causado pelo não-cumpri-
expressões sinônimas7. Fala-se, por exemplo, do "Direito inter- mento da sua promessa esponsalícia, e a proposição descritiva des-
nacional clássico", querendo significar-se com isso uma deter- ta norma, formulada pela ciência jurídica: quando alguém não
minada teoria do Direito internacional, ou chega mesmo a falar- indeniza o prejuízo causado pelo não-cumprimento de uma pro-
se na concepção segundo a qual a cilÂEluríq:gl+gTìi foge messa esponsalícia deve p1gçe_dçLgA execução forçada no seu
- tê@or
-
de Direito no sentido de que se podffi-espêrar dela a deciffiÌú- pllri*?",'.o isso é- acon-
4s-@deumaquestàojuridica.Aciênciajurídica,ffi- se h ável d i s { i n gu r t ambémï eïhÏõ'lõliõamen e eit as d u as fo rmas
I i r
nas pode_{telqlçvçLo Direito; ela não pode, como o Direito pro- de expressão chamando-lhes, respectivamente, norma jurídica e
duzido pela autoridade jurídica (através de normas gerais ou in- proposição jurídica. As proposições iuríd_icas formuladas pela
divid:uais),-{uatçrever seja o que for8. Nenhum jurista pode ne- ciência do Direito não são, pois, simples-r'epaição das norffrãS - -
gar a distinção essencial que existe entre uma_lei nubï
nal oficial e um çomqúário iurídico a essa lei, entre o código penãI
--l"rídmr poiias pelã aqtoridadelúrídica. AãUieçao de que são
supérfluas, porém,-ÀãoéÌã-o pã1en-em-nte infundada comõ a que
eìffitaao oeffievela-se nJruio a. ggrìqi qel?qqg- qup
JPIUf99I9!!9 uma çiQnci
9![u g -]r--!qa
rygelrlu? a natural
crencla naluÍ al a llado natureza.
d a \attr
ado da eza.
\
, as proposições normativas formuladas pela ciência jurídica, que E qU.Alq!úrezanão tg manifest?, como o Direiró,Gm[ãlfrìãïf ì... .
[. descrevem o Direito e que não atribuem a ninguém quaisquer de- laladas e escritas)A essa objeção dt quã uma pioposiçãò jurídi- I J X
- '
- ÌP veres ou direitos, poderem ser vsllíçlicas ou inveridicas, ao passo õa, Tormüfá?Ia pëla ciência do Direito, e supérflua ao lado da nor- | / \
pela autõÌìtlãde jurídi- que a autoridade jurídica estabelece e aquela ciên- j I
,---i--"-.-.q=q,
qu. as normas de dever-ser, estabelecidas
I' ca ma jurídica
e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurídicos -
-
não são verídicas ou inverídicas mas y3ilid3ü.gqjtyíifda!: tal co- - (luL.t :dtlrtl|i7l qus e supsr I lua, a() lago cÌe uma tel penal, uma ogs_ I \
mo também os lates da ordem do serìffiTãõq,rffis, quer crição jurídico-científica da mesma, que e supérflua, ao lado do i ^
\P ' l\ ,
inveridicos, maïãenas existem ou qião existem, somenre as afit- Direito, uma iurÍdica. ì-_._-.''--'.:-
na ciência jurídica. 1--=_\ \\ \\
maçòes sobre essei fatoslffido r.ffi???lÌã, ou inveridicas.iF '- . "N-\'.rj,N'
{'l
que as normas Jundlcas ' como prescnçoes, tsto é,-r\
en- \ \ \. -ü,{\
proposição contida num tratado de Direito civil em que se afir- quanto comandos,
nqnrlnc nermic<Ãac aïrilrrrinÃao ã-
permissões, atribuições de competência,
^^---+â-^:^ não \' ,S\
-Â^
me que (em conformidade com o Direito estadual que forma ob-
jeto do tratado) quem não cumpre uma dada promessa de casa-
podem ser verdadeiras neln falsas, põe-se a questão de saber co- \U
mo e que os princípiosfiOgicoÌ;ìnartiCularmentè o princípio da não-
_-=__:-'
84 TEORIA PURA DO DIREITO DIREITo E CIÊNCIA 85
contradição e as regras da concludência do raciocínio, podem ser viase alcança um critério seguro que nos permitirá distinguir uni-
aplicados à relação entre normas (como desde sempre tem feito vocamente a sociedade danatureza e a ciência social da ciência
a Teoria Pura do Direito) quando, segundo a concepção tradi, natural.
cional, estes princípios apenas são aplicáveis a proposições ou Anatureza é, segundo uma das muitas definições deste ob-
enunciados que possam ser verdadeiros ou falsos. A resposta a jeto, uma determinada ordem das coisas ou um sistema de ele-
esta questão é a seguinte: os princípios lógicos podem ser, se não mentos que estão ligados uns com os outros como causa e efeito,
direta, tlqirelqmente, apl@, na medida ou seja, portanto, segundo um princípio que designamos por cau-
em que podem ser aplicados às proposições júrídicãs que descre- salidade. As chamadas leis naturais, com as quais a ciência des-
vem estas normas e que, por sua vez, podem ser verdadeiras ou creve este objeto g., esta proposição: quando um me-
falsas. Duas normas jurídicas contradizem-se e não podem, por
- como, v.são
tal é aquecido, dilata-se aplicações desse princípio. A re-
isso, ser afirmadas simultaneamente como válidas quando as pro- lação que intercede entre o- calor e a dilatação é a de causa e efeito.
posições jurídicas que as descrevem se contradizem; e uma nor- Se há uma ciência social que é diferente da ciência natural,
ma jurídica pode ser deduzida de uma outra quando as proposi- ela deve descrever o seu objeto segundo um princípio diferente
ções jurídicas que as descrevem podem entrar num silogismo do da causalidade. Como objeto de uma tal ciência que é dife-
lógico. rente da ciência natural a sociedade é uma ordem normativa de
A isto não se opõe o fato de estas proposições serem e terem conduta humana. Mas não há uma razão suficiente para não con-
de ser proposições normativas (So//siitze) por descreverem nor- ceber a conduta humana também como elemento da nalureza,
. mas de dever-ser. A proposiÇão que descrgvllglll4de de_ uma isto é, como determinada pelo princípio da causalidade, ou seja,
/ norma penal que prescreva ã peía de prisãO para o furto seria para a não explicar, como os fatos da natureza, como causa e
ãfirmasse que, seeuncl-o tal normã, o furtõÌ punìãõ com
' efeito. Não pode duvidar-se de que uma tal explicação
| -qatsaïè - pelo
I prisao, boiícaios há nos quais, apesar da vigênõìa desfã norrnal menos em certo grau é possível e efetivamente resulta. Na me-
- que descreve e explica por esta forma
l@én
tiâfãffifuão.Ã piôtoffiljuiíAica
sc-ubr dida em que uma ciência
I que descreva esta norma
'' apenas poderá traduzir que, se alguém comete furto, deverá ser
a conduta humana seja, por ter como objeto a conduta dos ho-
mens uns em face dos outros, qualificada de ciência social, tal
punido. Porém, o dever-ser da proposição jurídica não tem, co- ciência social não pode ser essencialmente distinta das ciências
naturais.
Quando, contudo, se procede à análise das nossas afirma-
essencialmente diferentes daquelas. Somente quando a socieda- seu efeito. Na proposição jurídica não se diz, comosalei{atu-
de é entendida como uma ordem normativa da conduta dos ho- ral, que, quando A é, B é, mas que, quando A é,1'Bjryfnes-
mens entre si é que ela pode ser concebida como um objeto dife-
mo quando B, porventura, efetivamente não seja. O ser o signi-
rente da ordem causal danatureza, só então é que a ciência so- ficado da cópula ou ligação dos elementos na proposição jurídi-
cial pode ser contraposta à ciência natural. Somente na medida ca diferente do da lieação dos elementos na lei natural resulta da
em que o Direito for uma ordem normativa da conduta dos ho-
mens entre si pode ele, como fenômeno social, ser distinguido da
ci a@Lra-pro
rcu ns t â nci a d e po.sição j ri
_tíd icq
s e,t,produzida
:ïËffiffi:',ï""$ffi;1ffiffi
prescnta. As proposições jurídicas a serem formuladas pela ciência
mente de ela merecer a sua aprovação ou desaprovação.
Visto a proposição jurídica, tal como a lei natural, exprimir
uma conexão funcional, ela pode segundo a analogia com a lei
-
-Zg.62e
90 TEzRTA puRA Do DIREITI DrRErro E crÊNCrA 9l
natural também designada por lei jurídica. Como já se no- soriamente internado na prisão Z,
- ser
tou e deve acentuar-se, com a palavra ,,dever-ser" tal proposi_
pelo espaço de um ano,
descreve-se a norma indl4ualti:a-dq peJgjlibunal X, de y.
ção apenas exprime o sentido específico com que são entre si li- Se se designa como (' i mputação )
a l-ieaçãòde DressuDosto
gados, pela ordem jurídica, o pressuposto e a conseqüência e, es- e conseeüência expressa ffião jìm coràãfiffiru
pecialmente, o ilícito e a conseqüência do ilícito. Desta forma, "r1@êfl de modo algum se introduã, com isso, ,rma rroua
essa conexão descrita na lei jurídica é, na verdade, análoga à co- falavra numa discipìina que já dehá, muito opera com o concei_
nexão de causa e efeito expressa na lei natural
tanto, diferente dela. - sendo, no en-
Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado des-
critivo da naturezáffió-ó objeto a descrever, assim também ser menor ou doente mental pode ser punido pela mesma
a leijUlgjga é um enunciado ou afirmação descritiva do Direito, conduta, ou seja, não pode por- não
ela ser responsabilizádo. Diz-se,
a saber, da proposição jurídica formulada pela ciência do Direi- na verdade, que a um, e já não ao outro, lhe é imputada a sua
to, e não o objeto a descrever, isto é, o Direito, a norma jurídi- ação ou omissão. Porém, aação ou omissão em quèstão é preci_
ca. Esta que, quando tem caráter geral, seja designada
- se bem
como '-i!gf' não é uma lei, isto é, não é algo que, por quãlquer
samente_i-unputada ou não é imputada pelo fato de. num dos ca-
t::'-u
-
es,ogcie de analogia com a lei natural, possa ser designado cómo
, assim,
ser qualifiòada como ilícito, enquanto que, no ouì-ocaso, tal já
não acontece, pelo que um inimp cometer um ilí-
va uma li cito. Isso, porém, significa que ão consiste noutra
enu o, mas o coisa senão nesta
rt oS, a A imputação que é expressa no conceitóãe-ìffit,;rcrade-
-çi!9.
A propósito deve notar-se que a proposição jurídica, que
este il{Ít -
ry{"}p como pressupoe aïãõiìffiffiãr - -
çãòde uma
assim se apresenta como Jei iurídila, tem Paraï
duz. Paraí'a[íão
- tal como a lei natural seria preòiso qualquer ligação através de uma
- um carâter geral, isto é, descreve as normas gerais da ordem
jurídica e as relações através delas constituídas. As normas jurídi-
õ?ma jurídica, pois a Conduta àe m-odo úú* se deixa separar
do homem que irealiza. Também a conduã de um inimpütaú
cas individuais, que são postas através das decisões jurisdiCionais é a sua conduta, a sua ação ou omissão, se bem que não seja um
e das resoluções administrativas, são descritas pela ciência jurídi- ilícito imputável. A imputação que se exprime noìonceito àe im_
ca de maneir a análoga àquela pela qual a ciência da natureza des- g"tubili9.u9._. u liguçao d.
creve uma experiência concreta, remetendo para uma lei natural "-t
.gg ugr rticrto, com um.a consegüêpçia_de ilícito. por isso pode
que nesta lei se manifesta. Um tratado de física conterá, por exem- drzer-se: rqlsequj_rcia do ilícito é impq-tg4lg ao ilícito, mas não
.a
plo, o seguinte passo: Visto que, segundo uma lei natural, um cor- e produzlda pelo lliclto, como sua causa. E evidente que a ciên_
po metálico se dilata quando é aquecido, a esfera de metal utiliza- cia jurídica não visa uma explicação causal dos fenômenos jur!
da por certo físico e que este, antes do aquecimento, faz passar dicos:-ilícito e conseqüências do ilícito. Nas proposiçOes juïídi_
atraves de uma argola de madeira, poderá já não passar na ãrgola cas pelas quais ela descreve estes fenômenos ela náo aplica ó prin_
depois de aquecida. Num tratado de Direito penal alemão põde- cípio da causalidade mas um princípio que como mostra esta
ria, por seu turno, encontrar-se esta passagem: Visto que, sègun- análise se pode designar por imputação.-
do uma lei jurídica a formular com referência ao Direiio alemão, -
um indivíduo que pratique um furto deverá ser punido por um tri-
bunal com a pena de prisão, o tribunal X, de y, após tèr verifica- 6. O princípio da imputação no pensamento dos primitivos
do que A praticou um furto, estatuiu que A deve sèr compulsoria-
m-ente internado, por um ano, na prisão Z. Com a propoiição que
afirma que A, que praticou um determinado furto, dìveìer compìl-
_ 9*u investigação das sociedades primitivas e da especifici_
dade da mentalidade primitiva mostra que o mesmo prinôípio es-