1

2 A MEDIAÇÃO FAMILIAR PARA ENFRENTAR OS NOVOS

DESAFIOS DO DIREITO DE FAMILIA CONTEMPORANEO

As discussões sobre questões conjugais estão cada vez mais complexas na atualidade.
No sentido de que as transformações culturais, sociais e econômicas se refletem na relação
conjugal, fazendo com que o casamento contemporâneo tenha vários definições, com
perspectivas diferentes para cada pessoa (WENDLING, 2006).

Além disso, mudanças que estão ocorrendo na composição das famílias não param de
crescer, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística no seu último censo demográfico
levantou que são 19 tipos de parentesco encontrados no Brasil. As transformações das
relações sociais estão ocasionando a formação “novas famílias (IBGE, 2010).

A família no limiar do terceiro milênio é plural e não mais singular (PEREIRA, 2003,
p.233). Assim, no mundo pós-moderno o casamento não é a única forma de constituir uma
família.

A classificação das famílias foi apresentada no trabalho de Souza e Peres (2002 apud
LEGNANI, s.d. p.02) os autores criaram desenhos familiares, são eles:

“Nuclear Simples, formada por um casal e seus filhos; Mononuclear, constituída por
um casal sem filhos; Monoparental Simples, a qual pode ser feminina ou masculina
e é organizada em torno de uma figura que não tem companheiro residindo na
mesma casa, podendo ou não residir com os filhos; Nuclear Extensa, família nuclear
com agregado adulto co-habitando; Nuclear com Avós Cuidando de Netos, casal de
avós que cuida de netos com menos de 18 anos; Nuclear; Reconstituída, casal cujo
um ou ambos os cônjuges já tiveram outra união anterior, podendo ter filhos ou não;
Nuclear com Crianças; Agregadas, família nuclear cuidando de crianças que não são
filhos; Monoparental com Crianças Agregadas, família monoparental que cuida de
crianças que não são filhos; Monoparental Extensa, família monoparental com
agregado adulto residindo na mesma casa; Atípica, indivíduos adultos e/ou
adolescentes co-habitando sem vínculos sanguíneos, incluindo também pessoas que
moram sozinhas e casais homossexuais”.

Apesar da variedade de modelos de famílias citadas pelos autores, vale lembrar que
outros diversos tipos de família que não foram expostos.
2

Portanto, existe uma diversidade de indivíduos na formação das família na sociedade

atual e cada um tem seus direitos garantidos. No entanto, algumas vezes, essas pessoas entram
em conflitos no momento de requererem os seus direitos e a mediação familiar é uma forma
de resolver e fazer justiça para todos.

A Mediação é uma técnica de resolução de conflitos, não adversarial, que sem

imposições de sentenças ou de laudos, e, com um profissional devidamente formado, auxilia
as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo (VEZULLA.
1994, p.15).

Vasconcelos (2008, p.37), explica que “Não. Na mediação os mediandos não atuam
como adversários, mas como co-responsáveis pela solução da disputa, contanto com a
colaboração do mediador.

Na mediação é muito não é possível definir os objetivos principais. No entanto, quando

a mediação ocorre podem ser observados as seguintes etapas: a) solução de problemas
( considerando a participação ativa das partes via diálogo, configurando responsabilidade pela
solução); b) prevenção de conflitos; c) inclusão social (conscientização de direitos, acesso a
justiça); e, d) paz social (SALES, 2003).

A mediação familiar está prevista em lei, conforme o Código de Processo Civil, artigo
3º:

Art. 3º [...]

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos

conflitos.

3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de

conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Assim, a mediação é uma tentativa de solução para a solução dos problemas de maneira
mais informal, o mediador é fundamental para este processo, pois ele não está envolvido
emocionalmente no processo e pode esclarecer melhor as situações e fazer com que as partes
consigam dialogar:
3

A mediação é um método de resolução de conflitos em que um terceiro

independente e imparcial coordena reuniões conjuntas ou separadas com as partes
envolvidas em conflito. E um de seus objetivos é estimular o diálogo cooperativo
entre elas para que alcancem a solução das controvérsias em que estão envolvidas
(SAMPAIO; BRAGA NETO, 2014, p.22).

Ainda, os autores também afirmam que “o caráter voluntário do Processo de Mediação

deve ser entendido no patamar máximo em que essa expressão é compreendida. Significa [...]
administrar o conflito da maneira que bem desejarem (SAMPAIO; BRAGA NETO, 2014,
p.39)”.

Sendo a finalidade da mediação a responsabilização dos protagonistas, é fundamental

fazer deles sujeitos capazes de elaborar, por si mesmos, acordos duráveis (TARTUCE, 2015,
p. 217)

Além disso, o mediador no processo de mediação deve ser profissional e imparcial e

tenha um perfil psicológico apto para conciliar conflitos. O mais importante é que ele tenha
paciência e “cautela, e não permita que seus valores pessoais interfiram na condução do
procedimento” (CAHALI, 2011, p.59).

Vale ressaltar que mesmo essas pessoas que naturalmente já possuem perfis
conciliatórios necessariamente devem participar de programas de treinamento em habilidades
e técnicas autocompositivas (AZEVEDO, 2016, p.151)

O mediador não tem o poder de decisão. “Ele não tem, nem o deseja, qualquer poder de
coação, ou coerção. As partes negociam com o mediador, não como se ele fosse um juiz, mas
apenas como uma ponte entre elas” (SALES, 2003, p. 83).

O objetivo fundamental da mediação é fazer com que a comunicação seja restabelecida

entre os envolvidos no conflito. Desta forma, uma das obrigações do mediador é conseguir
extinguir o conflito, possibilitando assim que as diferenças existentes entre as partes não as
impossibilitem de conversar (TARTUCE, 2015).

Assim, o mediador tem a difícil tarefa de esclarecer as divergências e fazer com cada
lado tenha suas necessidades atendidas. Nas mediações familiares as relações são afetivas e
muitas vezes no período em que os envolvidos estão buscando por seus direitos esses laços
são destruídos, ficando ainda mais difícil para o mediador.
4

Neste sentido, a técnica de mediação é importante porque “se destina a aproximar

pessoas aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito e induzi-las a encontrar,
por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o
relacionamento entre elas” (BACELLAR, 2003, p.174).

Spengler (2012), afirma que talvez o principal desafio da mediação seja encontrar
mecanismos que possibilitem uma convivência pacífica. Esse convívio precisa ser apropriado,
para que os envolvidos consigam ser cordiais e educados a ponto de conseguirem finalizar e
manter os acordos realizados.

A mediação familiar vem ganhando cada vez mais espaço porque é um processo
eficiente. A mediação pode ser definida como um acompanhamento das partes na gestão de
seus conflitos, para que tomem uma decisão rápida ponderada, eficaz e satisfatória aos
interesses em conflito.” (DIAS, 2005, p.80).

Portanto, vimos neste capítulo por causa das mudanças sociais a formação das famílias
estão mudando, mesmo assim todos os membros de uma família devem ter seus direitos
assegurados. No entanto, quando esses direitos estão ameaçados, mediação familiar pode ser
adequada para solucionar essas controvérsias, o mediador é a principal chave para que as
partes cheguem a um acordo.

2.1 Inequação do direito de família frente a realidade da nova família

brasileira

O Direito tradicional é fundamentado na divisão dos bens das pessoas. No entanto, hoje
quando o casamento termina existe o interesse de valorizar a unidade familiar, os interesses
comuns e pessoais da própria família (TOALDO; OLIVERIA, 2011).

Desta forma, inúmeros processos se acumulam nas Varas de Família, considerando que o
problema não é as questões patrimoniais dos interessados, mas sim questões afetivas dos
mesmos (TOALDO; OLIVERIA, 2011). É preciso que o Judiciário apresente “uma solução,
uma alternativa para solucionar essa conflitiva familiar, uma mudança para esse modelo que
já está mais do que ultrapassado” (Toaldo; Oliveira, 2011, p.02).

A normatização de várias situações do Direito da Família ainda está pendente no Brasil, as

relações homoafetivas, crianças que são criadas pelos avós, casais que se unem mas que as
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duas pessoas tem filhos de relacionamentos anteriores, famílias poliafetivas, entre tantas
outras situações que não cabem no direito tradicional, patriarcal e machista.

A realidade das famílias mudaram, com o desenvolvimento social e principalmente com a

ascenção da mulher na sociedade. O ideal seria o que diz Dias (2015, p.144) “a felicidade, a
supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como
único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida”. No entanto, o que
acontece na prática é muito diferente, milhares de famílias tendo seu direito suspenso por não
ter legislação pertinente para suas causas.

A grande questão da atualidade seria: como resolver os inúmeros conflitos sobreo o direito
de família se o estado apenas oferece suporte para três tipos de famílias?

A Carta Magna assegurou o amparo a família e estabeleceu apenas três espécies de

instituições familiares, isto é, a formada pelo matrimônio, pela junção de um homem
e de uma mulher não matrimoniados e a família monoparental, deste modo, não são
consagrados outras modos de constituição familiar para proteção constitucional
(MORAES, 2006, p. 2217).

O que a sociedade deve lutar é pelo direitos das pessoas em primeiro lugar. Segundo Lôbo
(2002, p.59), “o objeto da norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das
pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as
famílias "ilícitas", desse modo consideradas todas aquelas que não estivessem compreendidas
no [...] casamento”.

Apesar disso, a família tem um importante papel na sociedade porque ela influencia na
formação do indivíduo e durante a vida oferece um sistema de apoio, ela deve ser preservada:

No plano sociocultural, a família demonstra-se como o instrumento básico de

socialização do indivíduo, uma vez que age como um veículo de transmissão de
pautas de comportamentos, de tradições, de hábitos, crenças, usos e costumes. A
esta se atribui um importante papel na preparação do indivíduo para a sua inserção
na vida social, além da educação global do ser humano, possibilitando, outrossim, o
desenvolvimento da personalidade individual (MALUF, 2010, p.56).

Ainda, um dos propósitos para a construção de uma família é a felicidade. O ideal seria o
que o autor Villela (1994, p. 645), descreve “diferentemente do que tínhamos no modelo de
família patriarcal, as famílias de hoje se mantêm como um intuito maior de buscar a felicidade
e realização de seus componentes, se assim não o for, ela não resiste”.
6

As novas tecnologias e o alcance do conhecimento faz com as pessoas busquem seus

objetivos de vida de uma maneira mais prática. A não adequação do direito da família não
impede que as pessoas tenham seus sonhos realizados. No entanto, a falta de legislação a
respeito de muitas situação familiares causam sofrimentos e aborrecimentos para pessoas.
Neste sentido, a mediação familiar é muito importante porque pode ajudar as pessoas a terem
seus problemas resolvidos de maneira eficaz.

Segundo Pereira (2012, p. 196), “a proposta é, então, colocar como figuras centrais outras
formas de famílias [...] partindo-se da premissa da sua inegável existência e da tutela que a ela
deve ser dispensada pelo Estado, em decorrência do que prevê o caput do art. 226 da CF”.

Para Brauner (2004), a compreensão da evolução do direito das famílias deve ter como
fundamento o estabelecimento e a aplicação de uma nova cultura jurídica. Essa precisa ter
uma proposta de proteção às entidades familiais, implantando um processo de
repersonalização dessas relações, e aceitando o do afeto como sua maior preocupação.

Não cabe mais os argumentos históricos de que a tutela da lei se justificava pelo interesse
da família [...]. O espaço da família, na ordem jurídica, se justifica como um núcleo
privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p.
11)

Assim, a prática de uma nova cultura do direito familiar não está ocorrendo da forma como
deveria ser porque quem exerce o poder jurídico é o patriarcado, os homens. Isso anula os
direitos das pessoas em geral, como explica Silva (2018, p. 34), “o afeto tem toda relevância
jurídica, podendo até ser considerado como um Direito Fundamental a ser protegido e
respeitado”.

Quando uma realidade torna-se evidente – como vem acontecendo com as novas
configurações familiares –, o Direito deve curvar-se e regula-la sob pena de tornar-se obsoleto
(SIMON, 2001, p.3).

Assim, o que estamos constatando neste capítulo é que o direito de família não está
atendendo todas as famílias do Brasil. Ele regula e protege grande parte delas mas, milhares
de famílias estão com seus direitos invalidados porque a sociedade brasileira está parada nos
séculos passados quando o assunto é casamento e família.
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Segundo Hironaka (2013), os arranjos de diferentes tipos de entidades familiares não vem
ocorrendo com facilidade, esse processo está sendo lento. A união estável – no passado
denominada concubinato puro – para ser aceita levou aproximadamente seis décadas de
avanços jurisprudenciais, só então, conseguiu ser validada pelo legislativo com a Carta
Constitucional de 1988. Além disso, apenas em 1990, foram assinadas as duas leis que
regulamentou a união estável e os efeitos sucessórios.

Para Tartuce (2014, p.73) , o real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente
privado não pode intervir coativamente nas relações de família. No entanto, quando o Estado
não atualiza a legislação de acordo com as novas realidades das entidades familiares, ele
obriga as pessoas a viverem de acordo com uma situação irreal que causa sofrimento nas
pessoa.

2.2 A mediação familiar para a realização pessoal e afetiva familiar e a

busca de novas soluções

A mediação familiar é necessária quando já não há mais diálogo entre o casal ou nenhum
tipo de comunicação para resolver os problemas da família. O poder judiciário é o primeiro
passo na direção de resolver conflitos. No entanto, o juiz muitas vezes não consegue atender a
necessidades de todos os envolvidos e outro processo vai ser iniciado.

Por outro lado, o processo de mediação pode ser instaurado e a resoluções dos problemas
podem ser iniciadas. No Brasil a mediação começou a ser utilizada na década de 1980 nas
esferas trabalhistas, empresarial e comercial. A mediação familiar começa a ser implementada
apenas na década de 1990 (Moore, 1998, p.40).

A morosidade dos tribunais e a inequação do direto de família são as principais causas para
que as que sociedade optassem pela mediação nos casos de conflitos familiares. Segundo
Piske (2012, p.23) “ao longo da história, observa-se que as estruturas dos tribunais passaram a
ter uma administração cada vez mais lenta e congestionada [...]”.

A mediação e uma técnica que veio para desburocratizar os processos na justiça, que
podem demorar anos para serem resolvidos, neste sentido ela começou a ser indicada pelos
8

juízes. O que deve ser considerado é que muitas famílias não tem o luxo de esperar, elas
necessitam utilizar o que é seu por direito:

Os meios alternativos de solução de conflito, como a conciliação, a mediação e a

arbitragem são, indiscutivelmente, vias promissoras tão esperadas no auxílio da
desburocratização da Justiça, ao mesmo tempo em que permitem um exercício
democrático de cidadania e uma fenomenal economia de papéis, horas de trabalho,
etc (PISKE, 2012, p.50).

Conforme está descrito na Lei de Mediação no art.168, §3º, do Código do Processo Civil –
(CPC) DE 2015, a mediação poderá ser efetuada por um ou mais mediadores, sendo
recomendável mais de um. Ainda, todo processo deve ter a concordância das partes.

Segundo Azevedo (2016, p.150), “a mediação é divida nas seguinte fases: inicio da
mediação, reunião das informações, identificação de questões, interesses e sentimentos,
esclarecimento de controvérsias e de interesses, resoluções das questões e registro das
soluções encontradas”.

Ainda, o Artigo 166 do CPC (2015), recomenda que “a conciliação e a mediação são
informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade,
da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”.

Apesar dos princípios constitucionais regerem o processo de mediação, nele os envolvidos

tem uma chance de reconstituir as relações afetivas, não é como o judiciário que determina a
aplicação do direito. Os mediados podem entrar em um acordo, conseguindo manter algum
tipo de cordialidade porque houve entendimento entre as partes

Segundo Vasconcelos (2017), depois de apresentar os conflitos que precisam ser

resolvidos, os requerentes são ouvidos pelo mediador, dialogam entre si para conseguir
compreender quais são as necessidades de cada um, com o objetivo de estabelecer um
possível acordo.

O conflito é considerado um crise na interação humana. Um “sinônimo de embate,

oposição, pendência, pleito; no vocabulário jurídico, prevalece o sentido de entrechoque de
ideias ou de interesses em razão no qual se instala uma divergência entre fatos, coisas ou
pessoas” (TARTUCE, 2015, p.3)
9

Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somos capazes de desenvolver

soluções autocompositivas. Quando o demonizamos ou não o encaramos com
responsabilidade,

a tendência é que ele se converta em confronto e violência” (VASCONCELOS, 2008, p.19).

Assim, a mediação é uma oportunidade para que as pessoas confronte suas desavenças,
nela é possível que as duas partes percebem onde está realmente o problema. Segundo
Vasconcelo (2008, p.39), “ a repetição das narrativas e desabafos, inclusive sobre fatos
anteriores relacionados ao conflito, ajuda os mediandos na estruturação dos seus próprios
argumentos. Isto vai naturalmente acontecendo na medida em que eles vão tomando
consciência dos seus interesses comuns”.

No processo da mediação “Tudo isso é alcançado com o auxílio de um terceiro - mediador

- que, utilizando-se desses conhecimentos cientificamente desenvolvidos, conduz as pessoas,
por meio de indagações criativas, a achar a solução ou as soluções ideais para o conflito
(modelo consensual)” (BARCELLAR, 2014, 10).

A técnicas que o mediador aplica são para que as partes envolvidas no processo entendam
que é possível ter diferenças e mesmo assim proteger as relações afetivas. Segundo Lôbo
(2008, p. 47) o princípio jurídico da afetividade “[...] fundamenta o direito de família na
estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as
considerações de caráter patrimonial ou biológico”.

Segundo Fuga (2003, p. 27) "os laços de afeto procedem da convivência, não mais
exclusivamente da consanguinidade. A evolução desse sistema foi aviventada por algumas
causas".

A constituição de uma família deve esta fundamentada no amor, na afeição entre os seus
integrantes, isso é fato, pois a existência humana já e muito conflitante, imagina ter que
conviver com quem você não gosta. Assim, os laços familiares deve ser feitos e desfeitos com
muito respeito e afeto.

Desta forma, o preservação do afeto entre as partes é um das características da mediação

bem sucedida. Sendo que, a mediação possibilita que os mediandos na controvérsia atuem de
maneira cooperativa em prol dos seus interesses comuns, superando todos impasses
(TARTUCE, 2015).
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Consequentemente, o acordo pode ser um dos desfechos possíveis, mas ainda que ele não
ocorra, se o diálogo amistoso foi restabelecido, a mediação poderá ser considerada exitosa.
(Spengler, 2011, p.175).

Assim, o trabalho que é feito com os mediandos durante os encontros pode ser muito
significativo, pois nesse tempo é possível criar novas crenças positivas. A mediação requer a
discussão sobre as posições, interesses e valores envolvidos e, a partir da ressignificação
desses valores, permite a construção participativa do consenso” (SALES 2017, p.966).

O comportamento neutro das ações o mediador alcança a atenção dos envolvidos, sendo
possível que eles consigam parar e escutar um ao outro, é neste momento acontece a
transformação, porque todos os pontos de vistas começam a ser considerados.

Segundo Azevedo (2016, p.148) uma “vantagem da mediação consiste na oportunidade

para as partes falarem sobre seus sentimentos em um ambiente neutro. Com isso, permite-se
compreender o ponto de vista da outra parte por meio da exposição de sua versão dos fatos,
com a facilitação pelo mediador”.

A mediação é como um instituto que vai até o fundo de nossos mal-estares, encontrando
assim a raiz geradora de um permanente estado de conflito conosco e com os outros de nosso
convívio, proporcionando um reencontro que transforma (WARAT, 2001, p.32).

Ainda, Warat (2001), complementa afirmando que a mediação aborda de maneira

fundamental o que não foi dito (os sentimentos escondidos) e são eles que carregam os
motivos dos conflitos. Esses sentimentos devem ser identificados pelo mediador e expostos
para que o diálogo seja possível, facilitando para que os mediados percebam os reais
interesses e valores.

Assim, a comunicação é o que faz com que as pessoas consigam chegar a conciliação e
uma convivência adequada. Os acordos extrajudiciais podem ocorrer, desde que os
envolvidos consigam conversar sobre as suas desavenças.

A palavra é mais que um instrumento, é origem da comunicação, é essencialmente diálogo.

A palavra abre a consciência para o mundo comum das consciências, em diálogo (FREIRE,
1982, p. 13).
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Foi visto neste capítulo que quando o Direito de Família está sendo aplicado o afeto entre
os familiares deve ser considerado, não apenas os bens patrimoniais. Neste sentido, a
mediação é uma ferramenta importante para que os laços afetivos sejam discutidos, expostos e
algumas vezes recuperados, quando os envolvidos estão dispostos a resolver os problemas
entre eles. Desta forma, após o processo de mediação eles irão conseguir conviver de forma
cordial e irão seguir suas vidas de maneira pacífica

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