Aula 1: Direito e Sociedade

Antes de mais nada, vamos refletir para que possamos compreender a  razão da existência do
direito  e a função que desempenha na sociedade.
Introdução:
O homem é um ser gregário e, desde os primórdios, vive muito próximo a outros da mesma
espécie.
Todos nós sabemos que com o decorrer do tempo surgem necessidades e estas devem ser
supridas.
Em regra, os seres humanos tendem a se adaptar às mais variadas situações. Lógico que o
convívio em sociedade pode trazer conflitos, diante das inúmeras atividades desenvolvidas no
nosso cotidiano.
 
Como grande transformador de tudo que o cerca, o homem acaba por influenciar a todos que
o rodeiam. Dessa forma, tornou-se indispensável normatizar as condutas diante do próprio
processo de evolução da sociedade.
Existem leis que a própria natureza determina e mesmo o homem, como animal racional, não
pode contestá-las. Tal como o nascimento, a morte etc.
Fizemos essa brevíssima evolução e também falamos do que se denomina direito natural (jus
naturalismo), ou seja, que advém da própria natureza, com leis que são alheias à vontade do
homem.
Daí o porquê de se falar em origem do direito e de várias escolas (filosofia) tentarem
demonstrar a sua existência, cada uma realçando seus conceitos.
Na realidade, cada sociedade em seu tempo necessita de suas próprias leis, regulamentos,
normas para adequá-las às suas necessidades oriundas dos fatos sociais que ocorrem
diariamente.
Antes mesmo de apresentarmos o conceito de direito, destacamos que a palavra direito
comporta vários significados dependendo do contexto em que estiver inserido.
Conceito de Direito:
“Conjunto de normas obrigatórias, emanadas por um poder competente, de caráter comum e
com força coercitiva”.
 
Seria esse o único conceito de Direito? A melhor resposta é não, uma vez que o vocábulo
Direito também pode significar:
a) Conjunto de regras jurídicas (Direito como norma ou no sentido objetivo);
b) Poder de um sujeito exigir a prestação de um dever por parte de outro (Direito subjetivo);
c) Ideal de justiça (Direito como justo);
d) Setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os fenômenos jurídicos (Direito
como Ciência ou ramo do conhecimento).
Com essas definições, podemos concluir que não há uma definição padronizada sobre Direito,
dependendo esta da visão daquele que o está conceituando, do sentido que quer dar ao
termo.
 
Sendo assim, pergunto: vocês já pararam para pensar que o direito está sempre presente em
nossa vida até mesmo nas coisas mais simples que fazemos? Não? Preste atenção.
Mesmo quando estamos em casa, podemos ter e temos situações que há necessidade de
invocar o direito, seja porque seu vizinho coloca a música muito alta, faz barulho até altas
horas da madrugada, ou mesmo quando vamos para a rua, quer ver?
 
Quando você pega o transporte público, compra um pãozinho na padaria, entre outras
situações. Você já pensou que você está celebrando vários contratos todos os dias?
As relações que mantemos com os demais membros da sociedade podem repercutir no
universo jurídico, pois passam a interessar diretamente ao direito.
Imaginemos uma pessoa ou várias pessoas nas quais mantemos uma relação de
conhecimento, amizade, colegas de trabalho, de universidade, enfim. A princípio estas
relações não têm interesse para o direito e, sim, como veremos a seguir, para as regras de
trato social.
Exemplo
Seu direito foi violado, você tem direito a pedir uma indenização etc.
Dessa forma, vamos expor alguns conceitos de direito para comprovar  o que foi dito,
conforme os exemplos a seguir.
Deixarei para vocês duas indagações: Será que se eu mantiver uma simples relação de amizade
com alguém ela interessa diretamente para o direito? Agora, será que se com essa mesma
pessoa, além da relação de amizade, eu quiser alugar um imóvel na qual ela é proprietária, vai
interessar ao direito? Depois voltaremos a essa questão. Enquanto isso, reflitam sobre o que
nós conversamos.
Por tudo que falamos até agora, surgiu então o que denominamos de Direito Positivo, ou seja,
o direito escrito. É muito importante, pois trata-se de um conjunto de normas previstas num
determinado ordenamento jurídico, estabelecendo regras de conduta na sociedade.

O Direito possui duas funções: prevenir e compor conflitos.

Previne os conflitos quando estabelece dentro do seu ordenamento de normas a previsão para
um fato, caso ocorra. Depois, temos a segunda função que é justamente a composição do
conflito. Se ocorrer, certamente você poderá invocar a tutela do poder judiciário e poderá
sofrer uma sanção por infringir a norma, pois já existe anteriormente uma previsão e todos
têm conhecimento e devem  obedecer indistintamente.    
Dentro da nossa sociedade, nós temos alguns instrumentos de controle social os quais
passaremos a expor: O Direito, a Moral, a Religião e as Regras de Trato Social.
 
Se o Direito fosse o único instrumento de regramento social, a sociedade iria “robotizar-se”,
pois as demais categorias de normas são mais flexíveis. O Direito seria um fator antissocial.
Faremos, então, um comparativo com os instrumentos acima referidos e o direito. Após a
leitura, recomendamos para melhor visualização o quadro em anexo.
Direito e Religião
 
Por muito tempo a religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta do
conhecimento científico era suprido pela fé. As crenças religiosas formulavam as explicações
necessárias, considerando que Deus não só acompanhava os acontecimentos terrestres, mas
neles interferia. Por sua vontade e determinação, ocorriam fenômenos que afetavam os
interesses humanos. Diante das tragédias, viam-se os castigos divinos; com a fartura via-se o
prêmio.
Nesse período de desenvolvimento da humanidade, o Direito era considerado como expressão
da vontade divina. As Leis e os Códigos eram recebidos pelos sacerdotes, ditadas por Deus.
Atualmente, Estado e Igreja encontram-se desvinculados, cada qual com seu ordenamento
próprio, restando, com exceção, alguns sistemas jurídicos que continuam regidos por livros
religiosos, dando como exemplo o mundo muçulmano.
Entretanto, o Direito e a Religião continuam a apresentar convergências e peculiaridades,
aguardando a condição de norma de conduta, de onde se infere que a doutrina religiosa,
enquanto define o comportamento social, é instrumento valioso para a harmonia e a paz entre
os homens.
Direito e Religião
 
Por muito tempo a religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta do
conhecimento científico era suprido pela fé. As crenças religiosas formulavam as explicações
necessárias, considerando que Deus não só acompanhava os acontecimentos terrestres, mas
neles interferia. Por sua vontade e determinação, ocorriam fenômenos que afetavam os
interesses humanos. Diante das tragédias, viam-se os castigos divinos; com a fartura via-se o
prêmio.
Nesse período de desenvolvimento da humanidade, o Direito era considerado como expressão
da vontade divina. As Leis e os Códigos eram recebidos pelos sacerdotes, ditadas por Deus.
Atualmente, Estado e Igreja encontram-se desvinculados, cada qual com seu ordenamento
próprio, restando, com exceção, alguns sistemas jurídicos que continuam regidos por livros
religiosos, dando como exemplo o mundo muçulmano.
Entretanto, o Direito e a Religião continuam a apresentar convergências e peculiaridades,
aguardando a condição de norma de conduta, de onde se infere que a doutrina religiosa,
enquanto define o comportamento social, é instrumento valioso para a harmonia e a paz entre
os homens.
Direito e Moral:

Direito e moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam
e mutuamente se influenciam, tendo em comum uma base ética; uma idêntica origem, pois
ambos são regras de conduta e comportamento; ambos têm por escopo o
bem-estar dos indivíduos, não obstante cada qual tenha seu objetivo próprio.
Direito e Moral “são conceitos que se distinguem, mas que não se separam”.
Para finalizarmos o tema, cabe destacar que o grande diferencial do direito e os demais
instrumentos de controle é justamente a coercibilidade - “coercível”, pois há a possibilidade de
se invocar o uso da força para a execução da norma jurídica; significa a possibilidade de um
agir “forçado”, justamente a segunda função do direito.
FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte:
Fonte é, assim, o lugar de onde provém alguma coisa.

A pesquisa das fontes do direito é, portanto, o estudo da origem da norma jurídica.

Duas são as classes de fontes:
1 - Material   -  (Povo) – Que é quem elabora o Direito. No Brasil, há uma democracia indireta,
então as normas não são feitas pelo povo diretamente, mas são feitas por pessoas que o povo
elege. As normas jurídicas são então, em última análise, feitas pelo povo, através de seus
representantes legais.
2 - Formal -  Onde o que se quer  saber é de que forma o direito se exterioriza e aparece, em
que lugar se encontra a norma jurídica exteriorizada. O artigo 4° LEI DE INTODUÇÃO AO
CÓDIGO CIVIL define as fontes formais como principal, que é a lei, e acessória, que pode ser a
analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Para se usar as fontes formais
acessórias, deve-se primeiro olhar a lei e concluir que esta é omissa.
Principal: Lei é a norma geral e abstrata editada pela autoridade soberana e dirigida à
obediência de todos (quando esta for omissa, vai para as acessórias).
Acessória:  
Analogia
costumes
princípios gerais do direito

Integração da Norma Jurídica:

Quando a fonte principal é omissa, faz-se a integração
com as fontes acessórias.
Exemplo:
Duas mulheres vivem juntas há 30 anos, uma delas trabalhou, adquiriu bens, enquanto a outra
cuidava da casa. A que trabalhava registrou tudo em seu nome, pois a outra era muito
“despreocupada”. Ocorreu a morte da primeira e seus familiares disseram à outra que ela
deveria desocupar o apartamento que moravam e que não tinha direito algum aos bens.

Neste caso, o que se faz primeiro é procurar se o caso concreto se enquadra na Lei. Verifica-se
que a Lei é omissa, não trata do caso concreto, a Lei tem lacuna, não regulamenta o caso
concreto.
O direito não tem lacuna, pois não é conjunto de Leis, é um conjunto de normas jurídicas.
Quando a fonte principal é omissa, nós realizamos a integração do direito, que é o uso das
fontes acessórias.

A Integração do Direito segue a seguinte ordem:

Analogia:
É um processo lógico pelo qual a lei é aplicada a um caso não diretamente regulamentado
nela, mas semelhante. Quando a Lei é omissa, vamos olhar se esta Lei trata de uma situação
parecida com que outra lei trata, aí, aplica-se a outra lei por analogia. No exemplo acima,
enquadramos a Lei de sociedades, aquela que trabalhou, não conseguiria nada se a outra não
tivesse ao seu lado apoiando. A doutrina entende que no caso de união entre homossexuais, a
Lei de Sociedades deve ser usada, não sociedade de direito, mas como uma sociedade de fato.

Costume:
É a prática reiterada de um comportamento com a convicção de sua necessidade.
 
Ex: cheque pré-datado, ou melhor, pós-datado. Surgiu da necessidade do cotidiano do
mercado para atrair o comprador, uma forma de melhorar as vendas. Não há lei
regulamentando, mas é aceito por todos e por todos é respeitado.

Princípios:
São premissas étnicas que pairam sobre a sociedade. São os valores que existem na sociedade
– certo e errado - (direito natural). O juiz, quando não enquadra o caso concreto a nenhuma
das fontes formais acessórias, utiliza esses sentimentos que estão na sociedade para julgar.
Segundo alguns, o conjunto destes princípios forma o chamado direito natural, porque é o
direito inerente a qualquer sociedade.  

Normas jurídicas:
Normas jurídicas são a norma geral e abstrata editadas pela autoridade soberana e dirigidas à
obediência de todos.
Traduzindo - Significa dizer que são geral e abstrata porque são dirigidas a todos
indiscriminadamente, que vêm de uma autoridade com poder para editar a norma e todos
devem obedecer.

a) Generalidade – tal característica indica que toda norma jurídica é aplicável a todos, de forma
indistinta, dando suporte ao princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a
lei.

b) Abstratividade – é a característica da norma jurídica segundo a qual o legislador procura

regular abstratamente os direitos e deveres, não tratando especificamente de cada hipótese
que possa ocorrer na vida cotidiana.

c) Imperatividade – é a imposição da vontade do legislador ou do produtor da norma, de

acordo com os critérios de competência e territorialidade.

d) Coercibilidade – a coerção é a possibilidade de interferência da força, no cumprimento de

uma regra de direito. É a possibilidade que o aplicador ou o titular do direito subjetivo detêm
de obrigar o titular da obrigação ao cumprimento da mesma.

Dentre as maneiras de classificar a lei, duas merecem destaque:

1ª – Normas cogentes e dispositivas:
A norma cogente é aquela que, por atender ao interesse geral, não pode ser alterada,
prevalecendo de modo absoluto sobre a liberdade de contratar as partes.
Norma dispositiva é aquela que se limita a prescrever uma conduta ou estabelecer um direito,
sem tirar do seu destinatário a faculdade de alterá-la.
2ª – Normas federais, estaduais e municipais:
Numa federação como o nosso país, o domínio geográfico ou a extensão espacial das leis
compreende: o domínio nacional ou o domínio da União, que abrange todo o território do
País; o domínio estadual, que compreende o território de cada Estado e o do Distrito Federal; e
finalmente o domínio municipal, que compreende o território de cada Município.
Em razão de seus domínios territoriais, três são, portanto, as categorias de leis: leis federais,
estaduais e municipais.
As leis federais têm domínio geográfico nacional. Todas elas imperam em todo o território do
País.
As leis estaduais têm domínio geográfico circunscrito ao Estado em que foram elaboradas.
As leis municipais têm domínio geográfico circunscrito ao município que as elaborou.

Atos Jurídicos e Fatos Jurídicos:

Fato: É todo e qualquer acontecimento ou ocorrência. Existem dois tipos de fato: Fato Natural
e Fato Jurídico.

Fato Natural – é o fato que não repercute na esfera do jurídico, ou seja, não gera efeitos no
mundo do Direito. É o acontecimento não regulamentado pelo Direito. O fato natural,
juridicamente, é nada. Ex: O aluno dormiu na sala de aula. Esse fato é natural, pois não gera
efeitos jurídicos.

Fato Jurídico – É o acontecimento em virtude do qual as relações ou situações jurídicas

nascem, se modificam ou se extinguem.
Ex. A morte é um fato jurídico, pois é um acontecimento que gera efeitos, por exemplo, põe
fim a personalidade de uma pessoa natural.

Ato jurídico licito – delineia quase que inteiramente a forma, os termos e os efeitos do ato,
restando ao agente pouca margem deliberativa.
Ex: Reconhecimento de partenidade

Negocio Jurídico – Tem um campo mais amplo de deliberação e os efeitos ocorrem da vontade
dos agentes, uma vez que estes podem criar, modificar direitos, estabelecer termos ao ato, e
indicar as decorrências ou consequências, naturalmente dentro da lei.
Ex: Contratos, são negócios jurídicos que decorem da manifestação das partes

1º plano – Plano da Existência

Agente é pessoa física ou jurídica.

Mas o que é uma pessoa jurídica e quando ela adquire personalidade jurídica?
Pessoa jurídica
 
Consiste num conjunto de pessoas ou bens, dotado de personalidade jurídica própria e
constituído na forma da lei. Conforme o artigo 40 do Código Civil brasileiro de 2002, as pessoas
jurídicas (admitidas pelo Direito brasileiro) são de direito público (interno ou externo) e de
direito privado. As primeiras encontram-se no âmbito de disciplina do direito público, e as
últimas, no do direito privado.
A pessoa jurídica adquire personalidade após a reunião das pessoas físicas que dela vão fazer
parte, elaboram o seu estatuto ou contrato social e levam para registrá-lo.
 
Objeto: O objeto é o conteúdo da vontade. Não adianta nada ter pessoa, se a pessoa não tiver
vontade com conteúdo.
 
Forma:  É o sinônimo de modo, que é o meio de externar a sua vontade.
 
Ausente um destes elementos, o negócio jurídico é inexistente.

2º Plano – Plano da Validade

Os requisitos estão no artigo 104 do NCC/2002. Na verdade, os requisitos são qualidades para
estes elementos. São qualidades dos elementos: agente, objeto e forma.
1º Requisito: AGENTE CAPAZ - Esta capacidade é a capacidade de fato, pois a capacidade de
direito todo mundo tem (nascemos com ela ou a própria lei já tutela os interesses do
nascituro). Para o negócio jurídico ser válido, a pessoa deve ser capaz de representar a
vontade sozinha.
Devemos ressaltar que todos nós só podemos praticar todos os atos da vida civil se formos
maiores e capazes, pois até completarmos os 16 anos somos absolutamente incapazes,
necessitando dos nossos responsáveis  para que possamos, por exemplo, celebrar os negócios
jurídicos.
Entre 16 e 18 somos relativamente capazes, necessitando ainda da assistência de nossos
responsáveis (para melhor entendimento acerca da matéria, solicitamos a leitura dos artigos 5
e 6 do código civil). Somente  adquirimos a capacidade plena aos 18 anos.

2º Requisito – Objeto lícito, Possível e determinado.

O objeto é o conteúdo da vontade, deve estar de acordo com a lei.
Ex.: Para a mãe emancipar o filho, ele deve ter no mínimo 16 anos, e se o filho tiver 12 anos, o
conteúdo da vontade é contrário à lei.

O objeto deve ser possível fisicamente. Isto significa que ele é passível de ser realizável.
Ex.: Se eu te peço para ir andando até à lua em troca de R$1000.000,00, é impossível
fisicamente e o negócio jurídico é inválido e nulo (artigo 166 CC/2002).
O objeto deve conter os três elementos. Se não for, estará ausente o requisito e o negócio
jurídico será inválido e nulo (artigo 166 CC/02).

3º Requisito – Forma prescrita ou defesa em lei.

Excepcionalmente a lei exige a forma, ela diz o meio que se deve usar a forma. Ela prescreve a
forma por dois motivos. O primeiro é porque ela quer tornar o ato mais sério, ela quer tornar o
ato mais solene.

Ex: temos a doação. Ela deve ser celebrada por escrito, para que depois a pessoa não se
arrependa. Dou a minha roupa e depois te vejo com a roupa na rua, acho bonita, e tenho
vontade tê-la de volta.

Tem um segundo motivo da lei prescrever a forma, é para provar o negócio jurídico, devendo
ser provado por uma forma.

Ex.: É o que ocorre no estacionamento. Para provar que cheguei com o carro, tenho que ter o
ticket do próprio estacionamento na saída.

Relação jurídica:
Direito, Regras de vida em sociedade, relação entre homens.

- Percebemos que temos o direito tutelando as regras em sociedade das relações dos homens
nesta mesma sociedade.
Partindo dessa ideia inicial, não há dúvida de que todo relacionamento que ocorre na
sociedade se dá em virtude de certos fatos ou  acontecimentos que podem ser da própria
vontade do homem ou até mesmo involuntário.
 
Somente algumas das relações sociais interessam ao direito, ou seja, aquelas que, de alguma
forma, criaram, modificaram ou até mesmo extinguiram os direitos.
Você não se esqueceu da nossa pergunta, não é? Quantos contratos você celebrou hoje?
Certamente inúmeros.
 
Desde seu nascimento até a morte, o homem se acha envolvido em imensa teia de relações
sociais, muitas das quais lhe impõem direitos e deveres.
Direitos ele já os possui mesmo antes do nascimento, como se observa no direito à vida
(CF, art. 5º, caput, XLVII, (a)) e outros, de natureza patrimonial (compra e venda de um imóvel,
de um veículos etc...) (CC, art. 4º).
Ao longo de sua vida, o homem vai se envolvendo em relações de natureza pessoal, familiar,
patrimonial ou econômica, que o fazem ingressar plenamente na ordem jurídica, de modo a
ser absorvido por esta.

Giorgio Del Vecchio

Assinala José Tavares que "toda a vida social é invadida e dominada pelo direito, nas suas mais
humildes como nas suas mais solenes manifestações, sendo infinitas as relações que ele
origina e disciplina, quer essas relações sejam apenas de homem para homem, quer sejam
entre o indivíduo e os diferentes agregados sociais, como a família, o município, o Estado e as
múltiplas agremiações ou instituições coletivas, quer de utilidade particular, quer de utilidade
pública, ou ainda somente entre estes diferentes agrupamentos".

Daí a oportuna colocação de Giorgio Del Vecchio, de que a sociedade é, antes de mais nada,
um complexo de relações. Imperioso observar, a esta altura, que, dentre a gama infinita de
relações sociais, destaca-se uma espécie que interessa, diretamente, à preservação da ordem
social, e que tutela um mínimo ético de conveniência, a bem da própria preservação da
sociedade. Nesta hipótese estamos nos referindo à relação jurídica.
Conceito:
A relação jurídica pode ser conceituada, no plano objetivo, como toda relação social
disciplinada pelo Direito e, no plano subjetivo, como o vínculo entre dois ou mais indivíduos
dotados de obrigatoriedade.
 
Para o conceituado doutrinador Orlando Gomes, a relação jurídica pode ser encarada sob dois
aspectos, assim: "No primeiro, o vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um
deles, ou os dois, a ter certo comportamento, ou, simplesmente, o poder direto de uma
pessoa sobre uma determinada coisa. No segundo, é o quadro no qual se reúnem todos os
efeitos atribuídos por lei a esse vínculo ou a esse poder. Em outras palavras, é o conjunto dos
efeitos jurídicos que nascem de sua constituição, consistentes em direitos e deveres - com
estes, entretanto, não se confundindo". Mais adiante: "... a relação jurídica tem como
pressuposto um fato que adquire significação jurídica se a lei o tem como idôneo à produção
de determinados efeitos, estatuídos ou tutelados. Assim, todo evento já é um acontecimento
natural, uma ação humana, converte-se em fato jurídico, se em condições de exercer essa
função".

Espécies:
Complexa - quando, numa relação jurídica, os direitos e deveres das partes são recíprocos. Ex:
contrato de trabalho.  
Simples - quando apenas uma das partes tem direito, e a outra obrigações. Ex:  doação com
encargo (o bem só será seu se você fizer o que está determinado).
Relação jurídica de direito público - quando num dos polos da relação jurídica acha-se o
Estado, dotado de seu poder de império.
Exemplos: convocação para o serviço militar, eleições ou cobrança de impostos etc.
Todavia, se o Estado participa da relação despojado de seu poder de império, haverá relação
jurídica de direito privado.
Exemplo: locação de um imóvel.
 
Os Elementos da Relação Jurídica
 
A "relação jurídica" destina-se a fornecer-nos uma fórmula para melhor compreender o modo
de subjetivação das normas jurídicas, isto é, o modo como atua a regulamentação da lei sobre
a vida social. A vida social é naturalmente uma sucessão de fatos; a relação jurídica não pode,
por isso, considerar-se estaticamente, mas na sua dinâmica; a vida social é movimento e
mutação e este dinamismo reflete-se no nascimento, modificação e extinção das relações
jurídicas.
O conteúdo da relação jurídica é constituído pelo direito subjetivo, que a norma assegura, e
pelo correspondente dever que impõe.
Como elementos da relação jurídica são de indicar:
 
O direito subjetivo e o dever jurídico são um poder e um dever de certas pessoas que estão
entre si em relação: sujeito ativo, o titular do direito; sujeito passivo, o titular do dever.
Relação jurídica de direito público - quando num dos polos da relação jurídica acha-se o
Estado, dotado de seu poder de império.
Exemplos: convocação para o serviço militar, eleições ou cobrança de impostos etc.
Todavia, se o Estado participa da relação despojado de seu poder de império, haverá relação
jurídica de direito privado.
Exemplo: locação de um imóvel.
Os Elementos da Relação Jurídica
A "relação jurídica" destina-se a fornecer-nos uma fórmula para melhor compreender o modo
de subjetivação das normas jurídicas, isto é, o modo como atua a regulamentação da lei sobre
a vida social. A vida social é naturalmente uma sucessão de fatos; a relação jurídica não pode,
por isso, considerar-se estaticamente, mas na sua dinâmica; a vida social é movimento e
mutação e este dinamismo reflete-se no nascimento, modificação e extinção das relações
jurídicas.
O conteúdo da relação jurídica é constituído pelo direito subjetivo, que a norma assegura, e
pelo correspondente dever que impõe.
Como elementos da relação jurídica são de indicar:
O direito subjetivo e o dever jurídico são um poder e um dever de certas pessoas que estão
entre si em relação: sujeito ativo, o titular do direito; sujeito passivo, o titular do dever.

Objeto
Objeto da relação jurídica é o próprio objeto do direito subjetivo, são as coisas ou utilidades
sobre que incide o interesse legítimo do sujeito ativo a que se refere o dever do sujeito
passivo.

O Fato Jurídico
A relação jurídica é como que o fenômeno jurídico mais simples na complexidade da vida
jurídica; esta será composta de relações jurídicas, duma multiplicidade inesgotável de relações
jurídicas, que nascem, se transformam
e se extinguem. Os fatos jurídicos são os fatos que dão origem à constituição de uma relação
jurídica (fatos constitutivos), à modificação de uma relação jurídica (fatos modificativos) ou à
extinção de uma relação jurídica (fatos extintivos).

A Garantia
O nome dado a este elemento da relação jurídica revela o propósito primacial de análise das
relações de direito privado. O direito caracteriza-se pela coercibilidade que acompanha os seus
preceitos. À infração dos deveres que as normas jurídicas impõem, segue-se um procedimento
sancionatório, a aplicação de sanções jurídicas. A sanção em matéria de direito privado não
atua geralmente por iniciativa direta do Estado, mas a solicitação dos titulares dos
correspondentes direitos subjetivos.
E toma sobretudo a forma de uma reparação, da garantia de obter coativamente a realização
do interesse reconhecido por lei, ou indenização equivalente.
Só para finalizar, na verdade, quando você pegou o transporte público, celebrou um contrato
de transporte, porque o transportador tem como obrigação levá-lo ao seu destino ileso. E
quando compra o cafezinho, realiza um contrato de compra e venda.
Embora simplórios os nossos exemplos, foram para demonstrar que as nossas relações, os
fatos do nosso cotidiano estão tutelados pelo direito. Em ambos os casos você celebrou um
negócio jurídico.

Aula 2: A Organização do Estado e os Fundamentos da 

Constituição Federal do Brasil

Para começar, deixemos uma indagação: O que é um  Estado? Como se organiza?

Antes mesmo de responder à pergunta acima, vamos apresentar a clássica divisão dos ramos
do direito.
Os ramos do direito dividem-se em Público e Privado.

Direito Público e Direito Privado

Há duas maneiras complementares de fazer-se a distinção entre Direito Público e Privado, uma
atendendo ao conteúdo; a outra com base no elemento formal, mas sem cortes rígidos, de
conformidade com o seguinte esquema, que leva em conta as notas distintivas prevalecentes:

Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica

 
a) Quando é visando imediata e prevalência do interesse geral, o Direito é público.
b) Quando imediato e prevalência do interesse particular, o Direito é privado.

Quanto à forma de relação

 
a) Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado.
b) Se a relação é subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público.

Verifique no quadro (contido na apostila)  a exposição da divisão do direito público e privado.

Elementos do Estado/País

Três são, pois, os elementos que constituem o Estado/País:

Território - o território ou solo é o pedaço de chão no qual o Estado ou País  se organiza.
População - a população ou povo é o conteúdo humano do Estado, é o conjunto de pessoas
que vive nele.
Governo soberano - diz-se que um governo é soberano quando possui personalidade
internacional, quando dispõe do poder máximo dentro de seu território.

Voltemos à nossa pergunta: o que é um Estado ou País?

Modernamente, podemos dizer que o Estado é a centralização de vários poderes de um povo,
num determinado território, prevalecendo a sua soberania devendo ser respeitado pelos
demais povos.
Para simplificar ainda mais:
 
O Estado é uma associação de homens que vivem num território próprio, politicamente
organizado e sob um governo soberano.

Em regra, não haverá Estado se faltar algum destes elementos constitutivos.

 
Percebe-se que o Estado é uma criação do homem para melhor governar, administrar a vida
em sociedade, mantendo a ordem, paz, a segurança nas relações jurídicas.

Portanto, o único poder teoricamente ilimitado é aquele que advém do povo e foi revelado
pelo chamado Poder Constituinte.

Poder Constituinte Originário ou Primário

O Poder Constituinte é a expressão da soberania e é o poder que precede à existência da
Constituição para que a institua, daí nascendo uma nova ordem constitucional.
O poder constituinte originário, ao elaborar a Constituição, não está subordinado a qualquer
norma, regra ou princípio do ordenamento jurídico preexistente e nem mesmo à Constituição
ainda em vigor, acaso existente. Isto porque seu poder não encontra limites jurídicos nem é
fundado na Constituição, mas sim na soberania popular.

Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado tem sua existência justificada que exige, de tempos em tempos,
sua adequação normativa em face das mudanças experimentadas pela sociedade (fatos).
Consequentemente, o Poder Constituinte Derivado tem a função de atualizar através do
processo legislativo o texto constitucional, que se submete aos limites estabelecidos pelo
Poder Constituinte Originário. É um poder limitado, secundário e condicionado.
Em suma, seu poder deriva da Constituição em vigor.
Dissemos que o direito está dividido em dois ramos, público e privado. Agora vamos abordar o
direito público, até mesmo como forma de iniciarmos o nosso estudo sobre a Constituição,
deixando o direito privado para as próximas aulas.
É um ramo do direito que está inserido no direito público, e é o responsável pelo estudo da
organização do Estado.

Conceito de Constituição:
A Constituição é a lei maior de um Estado, sendo superior a todas as outras leis. É como se nós
tivéssemos uma pirâmide e nela, lá no alto, estivesse a nossa Constituição e as demais leis
dentro de sua esfera de competência abaixo dela.

1-Constituição e emendas
2-Leis complementares, leis ordinárias, delegadas e medidas provisórias
3-Decretos
4-Portarias e resoluções

Qual a estrutura da atual Constituição do Brasil de 1988?

Na realidade, a Constituição Federal aborda a maneira como o Poder será exercido, por quem
será exercido e em que momento, ou seja, ela é quem organiza politicamente o Estado.

Finalidades da Constituição

As Constituições modernas costumam ter as seguintes finalidades:

a) organizar o Estado;
b) limitar os poderes do Estado em face das pessoas e dos grupos intermediários;
c) definir as diretrizes da vida econômica e social.

2) Da Organização do Estado/País:

Forma de Governo: Republicana

Forma de Estado: Federação
Característica do Estado Brasileiro: Estado democrático de Direito
Entes componentes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios
Sistema de Governo: Presidencialista

A organização e estrutura do Estado/País podem ser analisadas sob três aspectos:

     1)  Forma de governo: República ou Monarquia;

     2) Sistema de governo: Presidencialismo ou Parlamentarismo;
     3) Forma de Estado: Federação ou Estado Unitário.

Diz-se que um Estado é unitário quando nele todo o poder de governo se concentra em uma
esfera: a nacional. São exemplos de Estados unitários: Portugal, França, Bélgica.
O Estado é federal quando, em seu território, coexistem duas órbitas de poder público: a
federal e a local.
O Brasil adotou a forma republicana de governo, o sistema presidencialista de governo e a
forma federativa de Estado.

Características comuns a toda Federação:

A característica principal do Estado federal é ser dividido em Estados-membros autônomos,
tanto política quanto administrativamente.

Outras características:
• Descentralização política – a própria constituição estabelece núcleos de poder político,
estabelecendo autonomia para os referidos entes;

• Soberania do Estado Federal – a partir do momento em que os estados ingressam na

Federação perdem soberania e passam a ser autônomos. Sendo a soberania, por seu turno,
característica do País, do Estado Federal, no caso do Brasil, a República Federativa do Brasil;

• Auto-organização dos estados-membros – através das elaborações das Constituições

Estaduais (art. 25 da CRFB);
• Órgão representativo dos Estados-Membros - no Brasil, de acordo com o art. 46 da CF, a
representação se dá através do Senado Federal;

• Guardião da Constituição – no Brasil, o Supremo Tribunal Federal;

 
• Inexistência do direito de secessão – não se permite, uma vez criado o pacto federativo, o
direito de separação, de retirada (Ex.: se um Estado tentar se retirar, ensejará a intervenção
federal conforme disposto no art. 34, I, de nossa Carta Magna.
Depois dos conceitos básicos, vamos abordar agora a Constituição e seus artigos que fazem
parte do tema dessa aula.

Para iniciarmos o estudo, é necessário que você acompanhe lendo a Constituição nos artigos
indicados para melhor compreensão
 
A Constituição, logo na introdução, declara, através dos membros da Assembleia Nacional
Constituinte, o resumo do pensamento que guiou todo o trabalho de elaboração, e afirmando
que, reunidos para instituir um Estado Democrático, a promulgam; os 245 artigos e centenas
de incisos da Lei Magna.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS - TÍTULO I DA CONSTITUIÇÃO

Fundamentos da República Federativa do Brasil: ART. 1º DA CRFB/88

Veja que o artigo 2º da CRFB/88 dispõe sobre os poderes que compõem a nossa federação, ou
seja, os poderes LEGISLATIVO, EXECUTIVO  E JUDICIÁRIO.
Cabe aqui fazermos uma observação: na verdade, eles possuem funções que são próprias a
cada esfera de poder, mas também exercem outras funções, realizadas pelos outros poderes,
dentro do âmbito de sua competência para a prática de seus atos.  

Composição do Legislativo
Congresso Nacional, Senado Federal e Câmara dos Deputados
(Brasília)

Assembleias  legislativas      

Estados

Câmaras dos Vereadores

Municípios

Composição do Executivo
Federal - Presidente da República
Estadual – Governadores

Distrito Federal – Governador

Municipal – Prefeitos

Composição do Jurídico

Divisão Orgânica do Poder – Tripartição dos Poderes:

1) Noções:
As primeiras bases teóricas para a “tripartição dos poderes” foram lançadas na antiguidade
grega por Aristóteles, em sua obra A Política, através da qual o pensador vislumbrava a
existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de
editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso
concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da
execução das normas gerais nos casos concretos.
Ocorre que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a
concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o soberano.
Montesquieu inovou essa teoria, dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a
três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um
órgão, não mais concentrado nas mãos únicas do soberano.
Através de tal teoria, cada poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando
independentemente e autonomamente.
Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um
único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no
absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão.
A teoria exposta por Montesquieu foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que
de maneira abrandada. Isto porque, diante das realidades sociais e históricas, se passou a
permitir uma maior interpenetração entre os poderes, atenuando a teoria que pregava uma
separação pura e absoluta dos mesmos.
Desta forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes à sua natureza,
cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros
órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua
natureza, exerce também uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de
natureza jurisdicional, como poderemos ver no quadro seguinte.
OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL art. 3º, CF:
Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Garantir o desenvolvimento nacional;
Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
 
O artigo acima não deixa dúvidas do espírito que é apregoado, no sentido de que a sociedade
possa efetivamente ser livre sem interferências e sem censuras, privilegiando o crescimento,
reduzindo as desigualdades e sem preconceitos.

OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (art. 3º, CF):

I- Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II- Garantir o desenvolvimento nacional;

III- Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV- Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.

Funções dos poderes

ÓRGÃO

LEGISLATIVO
FUNÇÃO TÍPICA
a)Legislar;
b)Fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo.
FUNÇÃO ATÍPICA
a) Natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias,
licenças a servidores etc.
b) Natureza jurisdicional: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de
responsabilidade (art. 52, I, CRFB/88).

EXECUTIVO
FUNÇÃO TÍPICA
Práticas de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração.
FUNÇÃO ATÍPICA
a) Natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com
força de lei (art.62, CRFB/88).
b) Natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos.

JUDICIÁRIO
FUNÇÃO TÍPICA
Julgar (função jurisdicional), dizendo o Direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que
lhe são levados, quando da aplicação da lei.
FUNÇÃO ATÍPICA
a) Natureza legislativa: Regimento Interno de seus Tribunais (art. 96, I, “a”, da CRFB/88).
b) Natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e
serventuários (art. 96, I, “f”, da CRFB/88).

PRINCÍPIOS DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS (art. 4º, CF):

• Independência nacional
• Prevalência dos direitos humanos
• Autodeterminação dos povos
• Não intervenção
• Igualdade entre os Estados
• Defesa da paz
Aqui houve a preocupação do legislador com as relações do Brasil com outros  países e demais
organismos internacionais.
Vejam que o legislador deixa bastante claro de que forma se dará esse relacionamento.

Por exemplo:
• O inciso primeiro dispõe sobre a independência que nos leva à ideia de autonomia do Brasil.
• O inciso segundo dispõe sobre os direitos humanos,  são os direitos e liberdades básicos de
todos os seres humanos.
• Já inciso terceiro, aborda a autodeterminação dos povos, quer dizer que os povos são livres e
são governados como melhor lhes convier.
• O inciso quarto ressalta a não intervenção, nenhum país poderá intervir em outro.
• O inciso quinto dispõe sobre a  igualdade entre os Estados, ou seja, um tratamento igual
entre os países.
• O inciso sexto aborda a defesa da paz, quer dizer,  única e exclusivamente manter a paz.

O inciso sétimo, que dispõe  sobre a solução pacífica dos conflitos, nos remete à ideia de
diplomacia na solução de eventuais conflitos. O Ministério das Relações Exteriores, também
conhecido como Itamaraty, é o órgão do poder executivo responsável pelo assessoramento do
Presidente da República na formulação, desempenho e acompanhamento das relações do
Brasil com outros países e organismos internacionais. As prioridades da política externa são
estabelecidas pelo Presidente da República.
O inciso oitavo aborda o repúdio ao terrorismo e ao racismo, não há dúvidas de que  é
atentatório e contrário  a tudo que se deseja: a liberdade, a paz e os direitos individuais.
O inciso nono dispõe sobre cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, ajuda
mútua para o desenvolvimento de todos.

O inciso dez dispõe sobre a concessão de asilo político, ou seja,  a hipótese do Brasil abrigar
pessoas oriundas de outros países, perseguidas pelos mais variados motivos, sejam eles
políticos, religiosos etc...
Logo depois, no parágrafo único, já deixava clara a intenção de uma maior integração na
América do Sul, vindo posteriormente a ser criado o Mercosul.

Aula 3: Direitos Fundamentais e Garantias Constitucionais

Direitos e Garantias Fundamentais

Para compreensão da nossa aula 3, precisamos conhecer dois aspectos essenciais. O primeiro
deles é identificar e delimitar os direitos fundamentais, enquanto que o segundo é diferenciar
os direitos das garantias.
Pessoas com os mesmos direitos ou com os mesmos deveres devem ser tratadas da mesma
maneira; pessoas com direitos e deveres desiguais terão tratamento que lhes corresponda.
Para a Constituição, não há distinção entre as pessoas em razão do sexo, da cor, da raça, da
religião, da opinião política, da profissão, etc. Todos devem ter as mesmas oportunidades na
sociedade.

O Princípio da Legalidade

Nossa Constituição consagrou o princípio da legalidade uma vez que o seu art. 5°, inciso II,
prevê: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”.
Esse dispositivo caracteriza o Estado Democrático de Direito que impõe o respeito à lei. Por
isso, obriga os governados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa somente em virtude por
meio de leis estabelecidas pelo legislador.
Liberdade de locomoção em tempo de paz

Em tempo de paz, qualquer pessoa poderá circular livremente pelo território nacional.
Inviolabilidade da moradia

Através desse direito temos assegurado que ninguém poderá entrar em nossa residência sem
o nosso consentimento, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou
durante o dia por determinação judicial.
Habeas corpus:

Esse remédio constitucional é uma figura de direito que tem por pressuposto garantir a
liberdade de ir e vir da pessoa contra atos ilegais ou arbitrários do coator.
Embora seu nome seja em latim, a sua origem é inglesa, tendo surgido com a Carta Magna
Britânica de 1215. No Brasil, foi introduzido pelo Código de Processo Criminal de 1832 e,
posteriormente, em 1891, inserido na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.
Na nossa Constituição em vigor está disciplinado no artigo 5º, inc. LXVIII: “conceder-se-á
habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Como base nessa disposição legal podemos conceituá-lo como uma  ação penal de natureza
constitucional cuja finalidade é prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, homem, mulher, maior, menor,
capaz, incapaz, nacional, estrangeiro, não exigindo sequer que tenha capacidade postulatória
(não precisa ser advogado).
Esse remédio constitucional será impetrado contra ato de qualquer agente, no exercício de
função pública. Assim, sempre que alguém atuar em nome do Estado e, nesta qualidade,
constranger ilegalmente a liberdade de outrem caberá o habeas corpus.
Do inciso  LXVIII também podemos identificar as espécies de habeas corpus:
- Preventivo - quando o paciente estiver sob ameaça de violência ou coação ilegal. Nesta
modalidade, cabe esclarecer que o paciente será aquele a quem o habeas corpus se destina e
isso pode ser diferente de quem o está impetrando.
- Liberatório ou Liberativo ou Repressivo – quando a violência ou a coação ilegal já tiver sido
praticada.
O legislador constituinte visando facilitar a utilização desse remédio constitucional garantiu
que “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e, na forma da lei, os atos
necessários ao exercício da cidadania” (inciso LXXVII, do art. 5°).
Habeas Data

Este remédio constitucional foi uma inovação trazida em nossa Carta Magna de 1988 pelo
legislador que o destinou a defender os direitos do cidadão quanto à divulgação de
informações pessoais, de qualquer natureza, por entidades públicas ou privadas.
O inciso LXXII, do art. 5º, disciplina que “conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo”.
Habeas Data
Desse dispositivo legal, vemos que o legislador constituinte não assegurou apenas o
conhecimento das informações como também o direito de utilizar o remédio para correção
dos dados referentes à pessoa.
Com o objetivo de torná-lo acessível, também forneceu gratuidade para a ação de habeas
data.
Esse remédio constitucional foi regulado pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997,
disciplinando o direito de acesso a informações e o seu rito processual.

Mandado de Segurança

Habeas Data

Desse dispositivo legal, vemos que o legislador constituinte não assegurou apenas o
conhecimento das informações como também o direito de utilizar o remédio para correção
dos dados referentes à pessoa.
Com o objetivo de torná-lo acessível, também forneceu gratuidade para a ação de habeas
data.
Esse remédio constitucional foi regulado pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997,
disciplinando o direito de acesso a informações e o seu rito processual.
Diferente do que o ocorre no mandado de segurança individual, no qual a parte que teve o
direito líquido e certo violado que terá legitimidade para interpor, no coletivo o legislador
constituinte legitimou as seguintes pessoas:
“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados”.

Mandado de Injunção

Esse remédio constitucional visa à preservação de direito não amparado por mandado de
segurança, na hipótese de ausência de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania, como podemos ver no texto constitucional:

Art. 5º, inciso LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Dessa disposição legal conseguimos compreender a sua extensão e seu pressuposto. O
mandado de injunção visa por em prática direitos fundamentais concedidos pelo legislador
constituinte.
O seu pressuposto é a ausência de uma norma regulamentadora.

Ação Popular

O legislador constituinte disciplinou no artigo 5º, inciso LXXIII, que “qualquer cidadão é parte
legítima para propor ação popular que visa a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência”.
Com base nessa disposição legal, podemos conceituar a ação popular como um instrumento
posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos
administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou ao
patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com
dinheiro público.

Os requisitos para sua interposição também podem ser extraídos da disciplina constitucional:

a)  só pode ser proposta por cidadão brasileiro, ou seja, os eleitores que estejam em dia com
as suas obrigações eleitorais;
b)  ilegalidade na formação ou no objeto do ato;  
c) lesividade ao patrimônio público (erário, moralidade, meio ambiente, etc.).

Formas de composição de conflitos

Com o crescimento do quantitativo das demandas judiciais, houve uma sobrecarga de

processos, transformando o Estado num grande tribunal.
Por outro lado, a sociedade passou a solicitar uma justiça com qualidade de demanda e
rapidez, mais que a sua capacidade de atendimento.
Como o Estado luta com muitas dificuldades, inclusive financeiras, não está sendo possível
solucionar os processos pelos moldes tradicionais, gerando o inconformismo das partes e até
desconfiança da Justiça.
Daí a importância da MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO e ARBITRAGEM como formas alternativas de
solução de conflitos, com aplicação de uma justiça mais célere, confiável e econômica,
imperando os princípios de autonomia das vontades, boa-fé, igualdade das partes,
razoabilidade e sigilo.

Mediação

A Mediação é a autocomposição das partes em que a solução é dada pelas partes, de acordo
com seus interesses. Aproxima as partes e pressupõe barganha e é aplicável em todos os
conflitos e alguns casos na esfera penal. Pode ser interrompida a qualquer tempo. É um
método não adversarial com cooperação entre as partes e controle total delas quanto ao
procedimento. As partes se beneficiam com a decisão tomada e existe previsibilidade da
decisão. Todos de beneficiam com a decisão tomada, porque é baseada nos interesses, não
incidindo a lei nem a jurisprudência. As partes resolvem ou conduzem o conflito.
No enfrentamento permanente, não é possível que ambas as partes ganhem, fato que não
ocorre na Mediação, já que na mesma pressupõe uma negociação cooperativa.
As formas de discussão na mediação são diferentes das tradicionais, pois se deve olhar o hoje,
falando francamente com o outro, enfrentando o problema, esclarecendo os interesses e
inventando opções.
O Mediador não pressionará nem aconselhará os mediados. Ele deve usar técnicas para que as
partes envolvidas encontrem a solução para o seu problema, de modo que os dois saiam
satisfeitos.

Aula 4
Direito de família - o casamento, união estável e o concubinato

Aula 5: Direito de Família - Poder Familiar, Proteção dos Menores, Incapazes e da Mulher
Tutela

Tutela é o poder conferido a uma pessoa capaz, por meio de uma decisão judicial, para reger a
pessoa de um incapaz e administrar seus bens. Lembra-se do artigo 1728?
Artigo 1.728. Os filhos
menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Trata-se de uma medida que visa suprir o poder familiar. Em consonância com o
artigo 36 do ECA, na hipótese de ser deferida a tutela, pressupõe-se  a prévia decretação da
perda ou suspensão do poder familiar.

Caráter dúplice
Nota-se que a tutela possui um caráter dúplice na lição de Roberto João Elias: “proteger
pessoa do incapaz e administrar seus bens.” Isso quer dizer que na falta de seus genitores
(pela destituição do poder familiar ou pela morte), deverá ser nomeado um tutor para cuidar
dos interesses do menor, até que este tenha condições de praticar os atos da vida civil. Dito
isso, temos três tipos de tutela no nosso ordenamento jurídico: Testamentária, Legítima e
Dativa, às quais exporemos a seguir:

1- Testamentária
(arts. 1.729 e 1.730, CC): ocorre quando o tutor é nomeado pelos pais conjuntamente através
de testamento ou documento autêntico (perante o tabelião ou com reconhecimento de firma).
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento
autêntico.
Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não
tinha o poder familiar.

2- Legítima (art. 1.731, CC): quando recai sobre parentes consanguíneos do menor na falta de
tutor nomeado pelos pais.
Há nessa hipótese uma ordem de preferência (ascendente, colaterais), que poderá ser deixada
de lado em beneficio da criança ou adolescente por questão de afinidade ou afetividade,
lembrando que o desejo é o que for melhor para
o menor.

3- Dativa (art. 1.732, CC): Quando o tutor for nomeado pelo juiz nas hipóteses de exclusão,
recusa ou remoção por idoneidade do tutor.

O nosso código civil elenca do artigo 1735 aqueles que são incapazes de exercer a tutela.
Contudo, devemos lembrar que o rol é meramente exemplificativo e que não faz distinção
entre as causas de impedimento e as causas de exclusão do exercício da tutela.

Na verdade, a tutela é o que se denomina de encargo (responsabilidade), que se assume em

decorrência da lei ou pela nomeação, mas pode ser escusada nos casos expressos em lei como,
por exemplo, aqueles com mais de sessenta anos de idade, mulheres que são casadas, os que
residirem longe do local onde deve ser exercida a tutela, aquele que não for parente desde
que haja parente que possa exercê-la e outros. Percebemos que a tutela possui um caráter
absolutamente pessoal e, isso quer dizer que cessará pela morte, ou seja, que não passará
para os possíveis herdeiros, assim como cessará pela maioridade, por negligência, em proveito
próprio (prevaricação), emancipação
ou adoção.

É importantíssimo ressaltar que somente aqueles que estiverem na livre administração de seus
bens, que não tenham obrigações para com o menor, os inimigos do menor ou de seus pais, os
excluídos por testamento não poderão exercer a tutela.
E mais, também estão impedidos os que foram condenados por crime de furto ou de roubo,
estelionatos, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena (ver
art. 1735 CC).
Percebemos que a intenção do nosso ordenamento é resguardar os interesses do menor, de
todas as formas, para tentar evitar qualquer tipo de violação aos seus direitos.

Assim, observamos que o nosso código civil trata das hipóteses de destituição da tutela,
faremos referência à remição dos artigos 38 e 24 do ECA e um breve comentário acerca das
hipóteses que poderão ser destituídas.

Da Duração do Trabalho
Art. 411 - A duração do trabalho do menor regular-se-á pelas disposições legais relativas à
duração do trabalho em geral, com as restrições estabelecidas neste Capítulo.

Muito oportuno, Roberto João Elias, citando Walter Moraes, no sentido de que a destituição
da tutela implica em extinguir inteiramente o vínculo pessoal e jurídico da família com o
pupilo, só restando a responsabilidade de ordem patrimonial, sendo necessária outra relação
de proteção ao menor, análoga ao pátrio poder, caso contrário, o menor ficará sob tutela do
Estado.

Não precisa nem mesmo nos estender para percebermos que a preocupação do nosso
legislador é de zelar pela assistência moral e material, sem esquecer que também inclui aqui a
pessoa, o patrimônio, a educação, pois sem sombra de dúvida são cuidados extremamente
necessários para o menor (criança e adolescente), ainda em desenvolvimento.

Aula 6: Direito da Criança e do Adolescente

tratamento social e legal para crianças e adolescentes.
Fiscalização do cumprimento da legislação.
Execução das Políticas Públicas.
Necessidade de tratamento prioritário.

Art. 17 - O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade

física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a
preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e
crenças, dos espaços e objetos pessoais
Igualmente o direito a dignidade ,pois segundo o artigo 18 “...dever de todos
velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatória ou constrangedor”.
Orientamos a leitura deste artigo complementar com o artigo 70 ( disponibilizar o
art. 70 )
Art. 70 - É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos
direitos da criança e do adolescente.
Percebemos que a intenção é proporcionar melhores condições em todos os
aspectos para a criança e o adolescente. Falamos de alguns direitos e não
poderíamos deixar de citar algumas necessidades tal como; a convivência familiar
e comunitária elencadas nos artigos 19 a 52, envolvendo os filhos, poder familiar
dentre outros, assim como a CULTURA, DESPORTOS E LAZER: CF/88.
No Art. 215 há garantia do Estado a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso
às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais”.
Art 136
I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105,
aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;
II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas
no art. 129, I a VII;
III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto
a)requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social,
previdência, trabalho e segurança.
b)representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento
injustificado de suas deliberações
IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração
administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;
V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;
VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as
previstas no Art. 101, I a VI, para o adolescente autor de ato infracional.
VII - expedir notificações;
VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente
quando necessário;
IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária
para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do
adolescente;
X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos
previstos no Art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;
XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do
poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do
adolescente junto à família natural
Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar
entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti
o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal
entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção
social da família.
Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade
judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.