FONTES DO DIREITO.

Históricas

Contribuíram ao longo dos séculos para a formação do direito positivo:

Direitos romanistas

Para entendermos a origem dos sistemas jurídicos, devemos considerar que

a ciência do direito comparado considera quatro ordens, cada qual com
conceitos, técnicas e princípios próprios, de sorte que no mundo atual é
reconhecida a existência das famílias seguintes:

1. Romano-germânica;

2. Do direito comum (“common law”) ou do direito anglo-americano;

3. Direitos socialistas;

4. Direitos religiosos e tradicionais, e.g. judaico, hindu, muçulmano,

orientais, africanos.

Legislação

A Lei no sentido jurídico “é a regra jurídica escrita”, instituída pelo legislador,

no cumprimento de um mandato. No antigo direito romano Gayus[1] define-a
como “Lex est quod populus jubet et constituit” (aquilo que o povo ordena e
constitui),[2] sendo, portanto, um preceito escrito formulado com solenidade
pela autoridade própria, sendo a instituidora da ordem jurídica, impondo-se
coativamente a todos, protegendo interesses, normatizando as ações.

São características básicas a generalidade e obrigatoriedade, com

sanções previstas pelo não cumprimento.

Jurisprudência

Ainda que atualmente se considere que a jurisprudência firmada

obriga tão somente as partes, em relação à coisa julgada, o fato é que
sucessivas decisões no mesmo sentido acabam tendo como verdadeira lei,
passando a designar o conjunto de decisões de um mesmo tema, de tal sorte
que hoje está sendo debatida a questão das Súmulas dos Tribunais, que
teriam força vinculante para os juízes, o seja, não poderiam julgar
contrariamente às mesmas em cada caso a elas relativo.

Direito canônico

Uma outra fonte de universalização foi o direito canônico que se organizou a

partir do século XII, libertando-se do “jus romanorum”, graças ao “Decretum
Gratiani”. Graciano era um monge de Bolonha que em 1.140 a.D. compôs
um trabalho a que denominou “Concordantia discordantiorum canonum”,
onde mostrava as contradições lógicas aplicadas segundo o método
escolástico, e que foi a base do “Corpus juris canonici”, designação que
aparece somente em 1586. Somente com o Papa Pio X tal codificação foi
revista e o seu principal autor foi o cardeal Gasparri, sendo que o novo
código canônico entrou em vigor em 1918.

Assim podemos dizer que várias foram às influências na evolução e dispersão

do direito romano que chegou até nossos dias, distinguindo-se as seguintes:

1. Influência do sentimento cristão em geral, quando após a conversão

do Imperador Constantino o sentimento cristão passou a influir na legislação
imperial, e.g., a incapacidade legal para os hereges, a legitimação dos filhos
nascidos em concubinato mediante matrimônio posterior dos pais, supressão
das penas contra o celibato.

2. Influência da Igreja que, como organização, expressava seu

pensamento pelos concílios e sínodos, mediante cânones;

3. Os costumes populares, que foram sendo gradativamente

incorporados ao direito.

Fontes Reais

Responde à pergunta, “de onde vem a regra do direito”, e variam segundo a

concepção religiosa ou filosófica dos homens. e.g.:

Ø forças sobrenaturais, místicas;

Ø noções de justiça;

Ø eqüidade;

Ø bem estar social;

Ø fatores econômico-sociais, políticos, geográficos, etc.

Neste sentido, o “estado de direito” sofreu, desde a Revolução Francesa,

uma evolução, que passou pelas seguintes fases:

Liberal

O Estado não deve intervir, salvo em aspectos fundamentais, protegendo a

liberdade individual. O único poder, soberano, é a vontade do povo, expressa
pela lei, ligada à idéia de direito natural.
Social

A funesta conseqüência do Estado Liberal, gerando profundas desigualdades

sociais, deu origem a esta fase, onde a preocupação do Estado é a idéia de
igualdade. Entendia-se que os homens são desiguais, e o Estado deve
aproximá-los, sendo um “prestador de serviços”, e.g. saúde, educação,
previdência, e outros.

A idéia é de uma sociedade pluralista, com interesses públicos coletivos,

atendendo a todos os grupos.

Como conseqüência ficou fortalecido o Poder Executivo que tem capacidade

normativa, vez que a lei é, por vezes, muito demorada em seu surgimento.

Como resultado, aparecem o Decreto-Lei, as Medidas Provisórias, etc., de

iniciativa do Poder Executivo.

Democrática

Surge a idéia do Estado Democrático de Direito, com a participação popular

na gestão da Administração, e.g.

Ø “gestão democrática do ensino”;

Ø “controle do patrimônio”;

Ø “ação civil pública”;

Ø “Mandado de Segurança coletivo”, etc.

Substanciais:

São os modos através dos quais as normas do direito positivo se exprimem:

LEI

É a principal forma de expressão do Direito, uma vez que o Estado detém o

monopólio da força coercitiva. São as normas promulgadas pelos órgãos de
soberania e assim vigentes segundo as normas da Constituição Política do
Estado. Deve, ao ser aprovado, obter a sanção do chefe de Estado, com os
atos posteriores: promulgação e publicação, tornando conhecido o seu
conteúdo àqueles que lhe devam prestar obediência, no Brasil, pelo Diário
Oficial, segundo o caso, da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos
Municípios. Há, portanto, necessidade de um período entre este ato e a data
de sua entrada em vigor, ocorrendo assim uma “vacatio legis”, após o que se
torna obrigatória para todos, nacionais, residentes no país ou no estrangeiro,
bem como para os estrangeiros, segundo as regras estatuídas, e.g.
Convenções, residência no Brasil, etc. Com a publicação surge então uma
presunção legal de validade, contra a qual não se admite prova em contrário
(presumptio jure et de jure) e ninguém poderá alegar o seu desconhecimento
e subtrair-se ao seu cumprimento. No entanto, há que se considerar que
algumas pessoas como os menores, os analfabetos, entre outros, possam
cometer erro ou ignorância do direito, e assim, apesar da obrigatoriedade da
observância da lei, pode um ato jurídico ter as suas conseqüências danosas
desprezadas, admitindo-se a boa-fé em face do erro, ou ignorância do direito.
O Decreto-Lei n. 4.657 de 4 de setembro de 1942, denominado Lei de
Introdução ao Código Civil, estipula normas de aplicação deste diploma, bem
como aos demais Códigos e disposições legislativas. No seu artigo 1º diz:

“Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45
(quarenta e cinco) dias, depois de oficialmente publicada”.

Nada impede ainda a argüição de inconstitucionalidade da lei, se ela estiver

fora dos limites que a Constituição estabelece.

Costume

É o uso constante e notório, ou regra de conduta habitualmente obedecida,

ou seja, é o uso juridicamente obrigatório.[3] “É a forma espontânea da
constituição do direito, ao passo que a lei é a sua reflexa, e historicamente é
também a fonte primeira e exclusiva das normas jurídicas, podendo definir-se
como a observância constante e uniforme de uma regra de conduta, por
parte dos membros de determinada comunidade social, convencidos da sua
correspondência a uma necessidade jurídica”. (Roberto de Ruggiero, in
“Instituições de Direito Civil”, cit.).

Para os Gregos, a justiça foi sempre o fundamento da sociedade humana, e

segundo se constata desde a literatura jônica, a estima pelo direito por parte
de poetas e filósofos constitui o reflexo da importância fundamental que se
dava ao comportamento do homem em sociedade. De início os Gregos
praticavam um direito costumeiro, mas a partir de Hesíodo, e de modo
especial desde Sólon em Atenas, busca-se um direito escrito igual para todos,
influindo decisivamente em Roma, com o aparecimento da Lei das XII
Tábuas.
Doutrina

É o pensamento dos estudiosos do Direito, constante de escritos. São idéias,

juízos críticos, interpretações, conceitos, que os autores defendem sobre
determinada matéria de direito, especialmente se há controvérsia. Em Roma,
com a Lei das XII Tábuas o direito torna-se positivo, igual para todos. No
Colégio dos Pontífices estavam os assessores técnicos, primeiro dos reis e
depois dos cônsules e pretores, pois sua influência estava baseada no
conhecimento das leis e da religião e astrologia, o que permitia interpretar a
vontade divina. Somente os pontífices tinham acesso aos arquivos e assim
somente em 312 a C foi publicado o segredo e ciência dos mesmos quando o
primeiro pontífice de origem plebéia, Tibério Coruncanio mostrou-se disposto
a informar sobre matérias de direito a quem quisesse consultá-lo, surgindo
pessoas competentes, in jure prudentes, capazes de assessorar aos juizes,
aconselhar os pretores nos Editos e preparar as responsa em questões de
direito nos processos.

Com o aparecimento dos jurisconsultos, que não pertenciam ao Colégio dos

Pontífices, carecendo de autoridade oficial, o Imperador Augusto, que se
outorgou a função de Pontifex Maximus, reconheceu a autoridade dos
prudentes in jure, conferindo-lhes o poder do ius publice respondendi, o que
de certo modo restaurava a autoridade dos Pontífices.

Surgiram assim algumas escolas de Direito, onde duas correntes se

notabilizaram: dos proculeianos, cujo maior jurisconsulto foi Marco Antistio
Labeo e a dos sabinianos, de Cayo Ateio Capito.

Com o tempo esta consulta vai se tornando difícil e os juízes deviam decidir,
nem sempre com maior fundamento, momento em que Teodosio II aprovou
em 426 a Lei de Citações, limitando a cinco autoridades a invocar: Gayo,
Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino, o que era injusto, porque tirava a
própria liberdade do juiz, que devia seguir pensamentos exarados há séculos.

Jurisprudência.

É o conjunto de decisões dos tribunais sobre matérias de sua alçada,

resultado da interpretação do Direito Positivo, preenchendo muita vez as
lacunas do ordenamento jurídico vigente. Como explicitado acima, com
Tibério Coruncanio em Roma, surge a figura do consultor sobre matérias de
direito, ou seja, pessoa competente, in jure prudente, capaz de assessorar
aos juizes, aconselhar os pretores nos Editos e preparar as responsa em
questões de direito nos processos. Hoje o termo jurista é aplicado àquela
pessoa versada na ciência do Direito, ou que a leciona ou escreve sobre a
mesma, e jurisconsulto, aquele que de grande conhecimento do Direito e da
lógica judiciária, sendo, na maioria dos casos, um parecerista. A
jurisprudência pode ser denominada “mansa e pacífica” quando não sofre
alterações em julgados da mesma natureza, sendo decisão constante em
determinada época, “uniforme”, quando igual ou não discrepante sobre a
mesma matéria em um ou mais tribunal, tendo o mesmo sentido de
jurisprudência mansa e pacífica, “vacilante ou oscilante”, quando instável,
variando de julgado a julgado sobre a mesma hipótese, e “assente”, quando
firme.

[1] As “Instituições” de Gayo eram destinadas ao ensino do direito romano.

Da vida deste personagem pouco se sabe, havendo indícios de que o nome
era apenas um apelido, sendo natural da Ásia, pelo conhecimento que tinha
do grego. Seus escritos permitem deduzir que nasceu sob o reinado de
Adriano.

[2] “Lex est id qui omnes parere debent propter multa et máxima, quia lex
omnis domum Dei est”. A lei é o que convém que todos observem, por
muitas e máximas razões, porque toda lei é dom de Deus”. “Lex est ominium
divinarum et humanarum rerum Regina”. A lei é a rainha de todas as coisas
divinas e humanas (cf. Dic. Expressões Latinas, Antonio Filardi Luiz, cit..)

DO DIREITO.

A palavra Direito.

A palavra direito apresenta uma pluralidade de sentidos análogos, sendo,

portanto, plurívoco-analógica, devendo ser considerado segundo a idéia, o
fundamento e o fim que se lhe atribuem.

Provém do latim directum, penetrando no vocabulário das nações por via

latina, originando-se de um primeiro radical indo - europeu (rj), que substituiu
ao termo latino clássico “jus”, pois em Roma havia o “jus”, significando o
conjunto de normas formuladas pelos homens, e o “fas”, conjunto de normas
de origem divina, que regeriam as relações entre os homens e as divindades,
sendo aplicado pelos pontífices, ministros supremos da religião, responsáveis
pela guarda de tais princípios.
O mencionado radical (ou semantema) ‘rj’ significa: guiar, conduzir, dirigir,
sendo encontrado nas línguas célticas e germânicas, e.g. raiths (Gótico); raith
(Címbrio); ret (Escandinavo); reacht (Irlandês moderno); recht (Alemão) e
right (Inglês), e, nas línguas neolatinas, por intermédio do acusativo
directum, e.g. direito (Português); derecho (Espanhol); diritto (Italiano);
dreptu (Romeno); droit (Francês) e drech (Provençal).

No latim, “directum” tem o sentido: “o que está conforme com as leis”.

Sobre o tema há ainda a questão da origem do termo Justitia. Leib Soibelman

em sua Enciclopédia do Advogado. (Ed. Thex, p.215) nos informa que:

Segundo o Dicionário Houaiss:

ü ETIMOLOGIA lat. directus, a, um ‘reto’, que segue em linha reta, que

segue regras ou ordens preestabelecidas, que segue trajetória ou
procedimento predeterminado, que conduz segundo um dado preceito ou
segundo uma dada forma de ordenação', do particípio passado do v. dirigère;
atribui-se a atual grafia, com -i- na 1ª sílaba, a ultracorreção; o adj. e a f.
substantivo, coexistem desde os mais antigos documentos; de mesma
origem, a var. divg. dire(c)to é f. posterior culta; ver 1reg-; f. hist. 1277
directo, 1292 dereyto, sXIII direito, 1331 dereijto

“JUSTITIA. (Latim) Justiça. Justitia veio de jus ou jus é que derivou de justitia?
A primeira opinião é sustentada pelos filólogos, a segunda por filósofos do
direito, porque consideram que a idéia de direito contém em si a de justiça.

Sobre a etimologia de jus dá a seguinte notícia o Dictionnaire Êtymologique

Latin, de Michel Bréal e Anatole Bailly:

“Jus em latim antigo jous, corresponde ao sânscrito jaus. Este termo, usado
somente em algumas antigas fórmulas, tem uma significação religiosa. É
encontrado também, com uma acepção sagrada, entre os persas, sob a
forma jaos. Pode-se concluir que jus era originariamente um termo fazendo
parte da língua religiosa. Restou alguma coisa desse sentido no verbo jurare.
Justus é formado de jus como fastus de fas, honestus de honos”. (p.144 da
12ª ed. Librairie Hachette. Paris, s. d.)”.

A palavra direito pode ter vários significados semânticos, segundo a situação

que quer exprimir. O Dicionário Houaiss apresenta vários sentidos, entre eles,
o que pertine ao direito subjetivo, que é o poder e faculdade resultantes de
uma regra imposta pelo poder competente, na proteção dos interesses
coletivos, o que é afirmado pelo ilustre professor Washington de Barros
Monteiro no seguinte sentido:

“direito objetivo é o conjunto das regras jurídicas; direito subjetivo é o meio

de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit).
O segundo deriva do primeiro. (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de
Direito Civil: Parte Geral. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.005. v. I. p. 04).

Assim temos:

Ø Que segue a lei e os bons costumes; justo, correto, honesto <homem

direito> <comerciante direito não rouba no peso>.

Ø De acordo com os costumes, o senso comum, as normas morais e éticas

etc.; certo, correto, justo <não está direito os ricos não pagarem impostos>
<não é direito furar fila>.

Ø De conduta impecável, irrepreensível <uma moça direita>.

Ø Com aparência, arrumação etc. adequada, acertada <meu cabelo está

direito?>.

Ø Leal, sincero, honesto <ele foi direito com ela, não a enganou>.

Ø Correspondente ao caminho mais curto entre dois pontos; reto, retilíneo

<estradinha direita >.

Ø Que apresenta a superfície lisa, plana <tábua direita>.

Ø O que é justo, correto, bom <o direito é deixar livres estas pessoas>.

Ø Segundo os princípios da moral; honestamente, honradamente <sempre

se conduziu direito na vida>.

Ø Prerrogativas, benefícios, vantagens (especialmente trabalhistas) que a

lei faculta a alguém <vamos lutar pelos nossos direitos na justiça> <o
empregado saiu exigindo seus direitos>.

Os diversos campos:

Ø Direito adjetivo (JURÍDICO) conjunto de leis formais que estabelecem a

maneira pela qual se cobram os direitos, e as normas que devem reger os
atos judiciários.

Ø Direito administrativo (JURÍDICO) conjunto de princípios e normas

jurídicas que regulam o funcionamento das atividades do Estado,
determinam a organização dos serviços públicos e o relacionamento da
administração com os cidadãos.
Ø Direito adquirido (JURÍDICO) o que está incorporado, sem possibilidade
de reversão, ao patrimônio do indivíduo, por força de lei.

Ø Direito aéreo (JURÍDICO) conjunto de princípios que regulam o uso do

espaço aéreo sobre o território de um Estado, preservando a sua soberania, e
o uso do espaço aéreo comum em alto-mar ou em território não
jurisdicionado.

Ø Direito aeronáutico (JURÍDICO) parte do direito aéreo que disciplina o

transporte por meio de aeronaves e o seu tráfego.

Ø Direito agrário (JURÍDICO) ramo do direito que regula as relações de

trabalho no campo, os direitos sobre a terra e o seu uso.

Ø Direito assistencial (JURÍDICO) m.q. direito previdenciário.

Ø Direito autoral: (JURÍDICO)1. direito exclusivo do autor, compositor ou

editor de imprimir, reproduzir ou vender obra literária, artística ou científica;
copirraite, copyright 2. direito que tem o autor de obra literária, científica ou
artística, de ter seu nome vinculado às suas produções.

Ø Direito cambial ou cambiário (JURÍDICO) conjunto de normas que regem

as operações cambiais.

Ø Direito canônico: conjunto de preceitos que regem a estrutura da Igreja

católica apostólica romana, bem como as relações entre os católicos.

Ø Direito civil (JURÍDICO) corpo de leis e princípios que regem as relações

de ordem privada entre os indivíduos, os aspectos referentes à pessoa, à
propriedade e bens, e aos direitos e obrigações daí decorrentes.

Ø Direito comercial (JURÍDICO) ramo do direito privado que regula as

transações de natureza mercantil e determina os direitos e as obrigações
daqueles que trabalham com comércio, indústria e transportes.

Ø Direito constitucional (JURÍDICO) conjunto de preceitos e leis que

definem a organização do Estado e os limites dos direitos dos governantes.

Ø Direito consuetudinário (JURÍDICO) conjunto de normas não escritas,

provenientes dos costumes tradicionais de um povo e que nele se encontram
arraigadas; direito costumeiro.

Ø Direito de arena (JURÍDICO) é o que garante a remuneração pelo uso da

imagem, para fins lícitos, em atividade pública inerente à profissão, como no
caso dos atletas e dos participantes de espetáculos públicos e eventos
artísticos transmitidos por emissoras de rádio, televisão etc.

Ø Direito de greve (JURÍDICO) dispositivo constitucional que permite a

diversas categorias fazer greve quando crêem que seus direitos não estão
sendo respeitados.

Ø Direito de habitação (JURÍDICO) concessão que se dá a um indivíduo

para que possa habitar ou residir gratuitamente em imóvel alheio.

Ø Direito de imagem (JURÍDICO) aquele que protege qualquer cidadão

contra o uso indevido de sua imagem e que garante a cada indivíduo o poder
de selecionar o modo e a ocasião para divulgação de sua representação
externa.

Ø Direito de resposta (JURÍDICO) direito que tem o ofendido de dar

resposta à ofensa recebida, usando o mesmo veículo (jornal, rádio, televisão
etc.) e as mesmas condições (espaço ou tempo) de que se serviu o ofensor.

Ø Direito de sangue (JURÍDICO) direito adquirido por nascimento.

Ø Direito do trabalho (JURÍDICO) conjunto de leis que regulamentam as

relações entre empregadores e empregados em cada país e que estabelecem
os direitos dos trabalhadores.

Ø Direito econômico (ECONÔMICO JURÍDICO) conjunto de normas que

configuram os crimes (e respectivas sanções) representados por condutas
que infringem a política econômico-financeira do Estado.

Ø Direito espacial (JURÍDICO) código internacional de leis que pretende

regular o uso e o controle do espaço.

Ø Direito imobiliário (JURÍDICO) m.q. direito predial.

Ø Direito intelectual (JURÍDICO) o que se origina nas atividades criativas do

intelecto e que faculta ao autor de obra artística, literária ou tecnológica
usar, fruir e dispor do produto intelectual resultante de sua criação; o seu
titular é o autor e não a obra.

Ø Direito natural (FIL. JUR.) conjunto de princípios, regras e prescrições

formuladas por uma Razão que ambiciona estar além da circunstancialidade
histórica na determinação de uma ordem jurídica condizente com a natureza
humana fundamental; jusnaturalismo (Remonta ao estoicismo grego e no
Iluminismo assumiu tonalidade revolucionária ao emancipar os princípios
jurídicos da ordem social estabelecida e da tradição religiosa).

Ø Direito objetivo (JURÍDICO) complexo de leis que estabelecem e regem

as relações entre os indivíduos, seus direitos e obrigações; direito normativo
(divide-se em direito adjetivo e direito substantivo).

Ø Direito penal (JURÍDICO) parte do direito que define os crimes e

estabelece as penalidades cabíveis.
Ø Direito penitenciário (JURÍDICO) m.q. ciência penitenciária.

Ø Direito personalíssimo (JURÍDICO) o que é inalienável e intransferível.

Ø Direito positivo (JURÍDICO) conjunto de leis, de normas objetivas de

caráter obrigatório, cujo cumprimento é garantido pelo Estado, por meio de
seus órgãos coercitivos.

Ø Direito predial (JURÍDICO) conjunto de normas sobre as relações jurídicas

relativas à propriedade imobiliária; direito imobiliário.

Ø Direito previdenciário (JURÍDICO) legislação específica que rege a

assistência e a previdência social; direito assistencial.

Ø Direito público subjetivo (JURÍDICO) faculdade, assegurada a qualquer

pessoa, de querer realizar algo ou de agir e reagir até onde seu direito não
atinja o de outrem.

Ø Direitos civis (JURÍDICO) conjunto de direitos que são comuns a todos os

indivíduos juridicamente capazes, no âmbito do direito privado.

Ø Direitos conexos (JURÍDICO) são os que garantem aos artistas,

intérpretes e executantes, órgãos de radiodifusão e produtores fonográficos
os mesmos poderes estabelecidos pelo direito autoral, sobre a execução
pública de suas interpretações e produções.

Ø Direitos de escola eclesiástica: contribuições aos vigários, pagas pelos

paroquianos; direitos de pé-de-altar, dízimos diretos, benesses, aleluias.

Ø Direitos de mercê (HISTÓRICA) aqueles que eram pagos por quem

recebia títulos honoríficos ou a quem eram concedidos cargos públicos.

Ø Direitos do homem (HISTÓRICA): 1 direitos considerados inerentes ao

homem como ser social, independentemente de sua raça, sexo, idade e
religião, que lançam os fundamentos teóricos das modernas democracias
liberais e social-democratas; direitos humanos 1.1 reivindicações de
liberdade e igualdade para todos os seres humanos, que possuem sua
primeira versão na Declaração de Independência dos E.U.A. de 1776.

Ø Direitos do homem e do cidadão (HISTÓRICA) declarações solenes

aprovadas por três assembléias constituintes francesas após a Revolução
Francesa (em 1789, 1793 e 1795), inspiradas na Declaração de
Independência dos E.U.A. (1776), que estabelecem os direitos civis na França
pós-monárquica.

Ø Direitos e deveres normas (escritas ou não) para convivência entre

grupos de qualquer tamanho ou tipo, que estabelecem as obrigações e
direitos dos indivíduos.
Ø Direitos políticos (JURÍDICO) conjunto dos direitos próprios do cidadão,
como o de eleger e ser eleito, o de ocupar cargos políticos ou
administrativos, o de participar de júri etc.

Ø Direito subjetivo (JURÍDICO) direito de alguém invocar o direito positivo a

seu favor.

Ø Direito substantivo (JURÍDICO) o que define e rege as relações dos

indivíduos como membros de uma sociedade.

CONCEITOS DE DIREITO

Não há entre as várias correntes filosóficas uma uniformidade sobre o termo

conceito, quanto à sua formação, pois segundo E. Kant[1], quando não
retirados da experiência são considerados puros ou a priori, enquanto que
aqueles denominados empíricos ou a posteriori, derivam da experiência,
repousando sobre a semelhança e não sobre a identidade. Para Lalande,
“uma distinção mais importante e mais real do que aquela entre a priori e a
posteriori refere-se aos conceitos devidos à experiência subjetiva, à iniciativa
da nossa atividade exercida espontaneamente ou deliberadamente (unidade,
identidade, liberdade, força, etc.) e os conceitos extraídos da experiência
objetiva (cor, calor, etc.).

Por sua vez, “A definição, considerada como operação do espírito, consiste

em determinar a compreensão que caracteriza um conceito”. (Lalande, ob.
cit, p.181, 230). Como conjunto de características pertencentes a um
conceito, no Direito refere-se sempre ao conjunto da sociedade, onde o
individualismo deve ceder ao interesse coletivo, como forma de suporte às
relações do grupo, instituída de modo geral pelo poder competente, ou, na
história primitiva do homem pela própria tradição e necessidade.

Kant

"Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode

conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade".

KANT, Emmanuel. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Instituto de

Estudios Políticos, 1954, p. 80.

Ehrlich
"O direito é ordenador e o suporte de qualquer associação humana e, em
todos os lugares, encontramos comunidades porque organizadas".

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Brasília: Editora

Universidade de Brasília, 1986, p. 24-25.

Kelsen

"O direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas

permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma
norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram".

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. Coimbra: Armênio Amado

Editora, 1984, p. 57.

Miguel Reale

"Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura

tridimensional bilateral atributiva"(.

Miguel Reale. Lições preliminares de direito. São Paulo: Bushatsky-Editora da

Universidade de São Paulo, 1973, p. 88.

Caio Mario Mário da Silva Pereira.

“O direito é o princípio de adequação do homem à vida social”.

Instituições de Direito Civil, vol. I, 20ª ed. Forense, p. 7.

Orlando Gomes.

“Regra de conduta imposta coativamente aos homens” e sob o aspecto

material “é a norma nascida da necessidade de disciplinar a convivência
social”.

Introdução ao Direito Civil. Ed. Forense, 12ª ed. 1996.

NOÇÃO DE DIREITO.

Como ciência social, o direito só pode ser imaginado em função do homem

em sociedade, pois estas relações somente são possíveis com a existência de
normas reguladoras das obrigações, que surgem do convívio, quando as
regras sociais vêm acompanhadas de uma sanção, cuja forma de aplicação
evoluiu no tempo e no espaço geográfico.

É importante considerar que o direito está em todos os atos da vida social, e

até mesmo naqueles em que o fato é considerado insignificante, e.g., o
viajante que lança na estrada uma ponta de cigarro acesa e que pode causar
um incêndio, ou um recipiente de refrigerante, podendo causar danos a
outrem.

Nas sociedades primitivas, era exercida diretamente, e nas evoluídas é

incumbência do Poder Público.

Tem como função principal, pautar as relações entre as pessoas, contendo a

tendência à expansão individual e egoísta, seja pela força do Estado, do
chefe religioso do grupo ou outra entidade.

A eficácia maior ou menor destas normas depende de fatores diversos, tais

como o momento histórico, os padrões culturais do grupo, a organização
político-social, etc.

Jeremias Bentham, ao explicar estas normas de vida social, imaginou dois

círculos concêntricos, onde o maior contém as normas morais de um grupo,
em determinada época e espaço geográfico, regulando a vida social, mas
sem uma coerção por parte do Estado; e no círculo menor, as normas de
direito, com a força coercitiva do Estado. O campo de abrangência do direito
é assim mais restrito que aquele da moral, mas estas normas tendem sempre
a se converter em normas jurídicas.

Algumas normas passam do campo moral para o Direito, e.g., houve época
em que o fato do patrão acudir o empregado acidentado era considerado
como elogiável comportamento moral, que passou a ser obrigatório.

Pode ocorrer, em certos casos, o contrário, e.g., o adultério que até 2.005 era
crime, deixou de sê-lo e hoje é ato apenas reprovado moralmente, mas sem
sanção, o que não deixa de ser grave ofensa à pessoa do cônjuge.

De qualquer forma, o que acontece é a tendência no sentido de que as

normas jurídicas e religiosas tendem para a moral numa verdadeira
transfusão de preceitos, pois também ocorre no sentido contrário.
Todas estas normas tendem, no entanto, a incorporar-se no campo do direito.
O trecho de acórdão infra transcrito mostra como os tribunais encaram a
questão da moralidade administrativa.

“A moralidade administrativa, doutrina HELY LOPES MEIRELLES, “constitui,

hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública
(Constituição da República, artigo 37, caput). Não se trata - diz HAURIOU, o
sistematizador de tal conceito – não da moral comum, mas sim de uma moral
jurídica, entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da
disciplina interior da Administração”.

Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que

obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria
instituição, porque nem tudo que é legal é honesto... A moral comum é
imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é
imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências
da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum”.

“... O ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas
também à lei ética da própria instituição porque nem tudo que é legal é
honesto.”..

Se as manifestações de direito comuns são facilmente percebidas, a

determinação da idéia abstrata do direito, como conceito cultural, onde se
fixem seus elementos essenciais, é muito difícil, não se encontrando uma
formulação imediata.

O direito é bem perceptível quando pensado em contraposição à sua

negação, e.g. a ofensa, a distorção das normas legais, etc.

Tem uma pluralidade de sentidos, como transcrito supra, segundo Dicionário

Houaiss:

Ø “defender seu direito”;

Ø “aplicar o direito”;

Ø “o direito pátrio”;

Ø “o desvio do direito”, etc.

Assim, entre os muitos estudiosos, temos conceitos diversos, segundo o

ponto de vista em que se o considere.
Os positivistas o confundem com a lei, e são adversários do direito natural.
No século XIX desenvolveram a idéia de que o que existe é a realidade
concreta do direito positivo, suficiente para explicar e preencher o jurídico,
uma vez que o direito não é mais do que o que está legislado, ou normas
estabelecidas pelo Estado.[2]

Não depende de qualquer entidade superior ou imanente, não cogita de

justiça, onde seu fundamento é a força, o seu objeto a realização do anseio
de segurança.

O positivismo sempre foi combatido, e Cícero[3], há dois milênios, já alertava

sobre os absurdos que poderia causar tal idéia, onde o furto e assassínio,
e.g., seriam justos, se a lei, por hipótese, os admitisse.

Para o direito positivo temos como conceito:

“Conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo, em

determinada época”.

É o que está em vigor para determinado povo, sendo assim contingente e

variável.

O direito natural, por sua vez, está acima da norma legislativa, repousa sobre
a natureza das coisas, sendo universal e eterno, integrado às normas éticas
da vida humana, em todos os tempos e lugares.

Ulpiano, jurisconsulto romano, no Digesto, diz que:

“Direito natural é o que a própria natureza ensina a todos os animais”.

Não se pode dizer que há uma contraposição ou antinomia entre ambos, pois
o direito positivo inspira-se no direito natural, tendendo a uma convergência
ideológica, buscando a perfeição.

Tal idéia existe desde a Antigüidade, pois os filósofos pré-socráticos

sustentavam a existência de princípios eternos e imutáveis, geradores da
idéia de justiça.

Os romanos admitiram a eternidade do “ius naturale”, humanizando sempre

os princípios jurídicos. Com o Cristianismo os Doutores da Igreja retomaram a
idéia do direito natural, quando Santo Tomás de Aquino, na “Suma
Theologiae”, menciona três espécies de leis:

“Lex aeterna”, que governa o mundo, e é inacessível aos mortais;

“Lex naturalis”, ditada pela expressão divina, e percebida pelos homens;

“Lex humana”, que tende à perfeição, na medida em que ela se aproxima da

“lex naturalis”.

Podemos, assim, tomar duas idéias, ou conceitos atuais sobre esta questão:

“O direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. (Caio Mário

da Silva Pereira)

Ele se encontra na lei, como vontade do Estado; na consciência do indivíduo,

pela visão que tem das regras morais; e na necessidade humana de manter
uma convivência pacífica.

“O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma
organização soberana e imposta coativamente à observância de todos”.
(Ruggiero e Maroi)

Aspectos fundamentais:

Ø “norma agendi”, normas de agir ou regras sociais;

Ø “facultas agendi”, direito de agir, que é a prerrogativa do sujeito

em invocar a norma legal em seu proveito;

Ø o direito como o que é justo;

Ø a sanção do direito pela força do Estado.

Diz-se, pois, que há um direito:

Objetivo, ou norma de agir, “norma agendi”, que se dirige a todos, como

regras de vida social, onde está contido e regulado o poder de ação
individual. O direito objetivo é a norma, ou seja, a lei, ou o costume. O
enunciado desta norma contém um comando, mas outras têm ainda funções
constitutiva, operativa ou promocional, pois há um preceito e uma sanção,
onde o primeiro estabelece obrigações ou proibições e o segundo exerce a
função de pena pessoal ou patrimonial. Ex. “ninguém transfere mas poderes
do que tem”; “o direito impõe ao cônjuge o dever de assistência, fidelidade
recíproca e vida sob o mesmo teto”. (“jus est norma agendi”).

Subjetivo, ou faculdade de agir (facultas agendi), que são as prerrogativas do

indivíduo, decorrentes da norma de direito, pois, como os homens mantém
relações na vida social, é importante definir e delimitar o poder que cada
indivíduo tem em face de seu semelhante. Por exemplo, “o credor tem o
direito de haver o seu crédito”; “o proprietário pode dispor de seus bens”.

Por exemplo, há na Constituição Federal de 1988, uma norma relativa ao

direito objetivo de propriedade (artigo 5º, inciso XXII) e um direito subjetivo
do titular do domínio em invocar a norma em seu favor, defendendo o seu
interesse.

Assim, considerado o Direito objetivo corresponde à norma agendi, enquanto

o direito subjetivo à facultas agendi, verdadeira qualidade natural do Ser
humano, anterior à norma agendi porque ao nascer com vida já possui
personalidade jurídica, é sujeito de direitos e deveres, o que lhe garante um
poder de usá-lo (ou não), por si ou por outrem, para proteção do bem jurídico
garantido pela norma agendi. Admite nosso Código Civil até a vis própria na
defesa de direito subjetivo, como consta do art. 188, I – “Não constituem atos
ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um
direito reconhecido".

A norma agendi tem assim a função regulamentadora, e.g., o lícito e ilícito, a

representação, prescrição, decadência, etc.

Caio Mário da Silva Pereira observa que tais direitos subjetivos são absolutos
ou relativos, onde os primeiros significam que são oponíveis erga omnes,
verdadeiro dever geral negativo, e os segundos quando impostos a
determinado sujeito passivo. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.004. v. I. p.. 39.

Como exemplos de direitos subjetivos absolutos temos as disposições do

artigo 5º da CF/88, entre outras, o estado da pessoa, a propriedade, e no
caso de direitos subjetivos relativos o crédito. Há sempre no dizer do
festejado Mestre um sujeito, o Ser humano, que tem a faculdade de agir, o
objeto que é o bem jurídico considerado e a relação jurídica, meio da
efetivação da norma se realiza.

Quanto ao seu exercício há, no entanto, situação particular relativamente ao

Poder Público, muito bem explicitada pelo Prof. HELY LOPES MEIRELLES,:

‘‘O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido

pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente
público o significado de dever para com a comunidade e para com os
indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de
exercitá-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pública - um
Governador, p. ex. - abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando
de praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador público,
revestindo ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é
insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer
liberalidades com o dinheiro alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser,
instrumento de cortesias administrativas’’.

‘‘Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador

público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de
exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao
poder do administrador o dever de administrar’’ (‘‘Direito Administrativo
Brasileiro”, Malheiros Editores, 19ª ed., págs. 89-90).

Por esta razão pode-se dizer que ele é ... “o interesse juridicamente
protegido”.

Em resumo, sob o aspecto formal o Direito é “regra de conduta imposta

coativamente aos homens”, e sob o aspecto material “é a norma nascida da
necessidade de disciplinar a convivência social” (Orlando Gomes).

Ou, “O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por
uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos”.
[4] (Roberto de Ruggiero).

Mais modernamente, considerando que o homem está dotado de uma

vontade livre que lhe permite desenvolver suas faculdades naturais, mas em
sociedade esta liberdade é forçosamente limitada em razão da liberdade das
outras pessoas, e que disto resulta a necessidade de regras que garantam a
cada membro do corpo social, com medida igual, o exercício de suas
atividades, e mais, que a teoria destes princípios constitui o Direito em sua
acepção mais ampla, Rodolfo Stammler, buscando conceituar Direito nos
mostra que é necessário antes de tudo encontrar notas lógicas, fixas,
permanentes, que delimitem este cúmulo de regras que regem e governam a
vida social.

Assim, abandonando o método indutivo, passou a considerar apenas o

método crítico para chegar ao pretendido conceito.

As notas lógicas que formulou são:

Ø Em primeiro lugar, sempre e necessariamente a vontade, porque
o Direito é algo especificamente humano, obra racional, e como tal produto
da vontade pertencente ao império dos fins.

Ø Em segundo, a vinculatoriedade porque o mesmo somente pode

ocorrer na vida social, sendo vontade de relação, vontade social ou
vinculatória, uma vez que liga, vincula e encadeia entre si os fins perseguidos
pelas diferentes pessoas.

Ø É ainda uma nota lógica, a autarquia (termo de origem grega que

significa autonomia, independência) uma vez que as normas de Direito
obrigam por sua própria virtude, dispondo a quem há de obrigar e em que
medida, de modo permanente, não se desvirtuando por desuso.

Ø Finalmente, o Direito tem o caráter da inviolabilidade,

distinguindo-o do poder arbitrário, e que reside na força formal atribuída ao
imperativo por quem dita a norma ou regra com caráter permanente para
regular o caso previsto e de quantos possam surgir idênticos a este na
prática.

[1] Emmanuel Kant (Königsberg, Prússia Oriental, 1724-1804), explicava que

para compreender alguma coisa em filosofia, e conhecer o verdadeiro
alcance da razão é preciso investigar primeiro, aquilo que torna possível a
existência dos juízos certos, universais e necessários – juízos a priori -, em
que se exprimem as relações experimentais entre as coisas, relações que
poderemos atingir pela análise pura e simples das nossas idéias.

[2] No século XIX o filósofo francês Augusto Comte (1798-1857) elaborou um

conjunto de doutrinas buscando uma orientação cientificista da Filosofia e
que muito influenciou os filósofos alemães, especialmente Moritz Schlick que
fundou o denominado “Círculo de Viena”, desenvolvendo a idéia
antimetafísica e cientificista da Filosofia.

[3] Marco Túlio Cícero era natural da região do Lácio, tendo nascido em
Arpinum, (106-43 a. C). Teve o mérito de popularizar a Filosofia em Roma,
sendo o intermediário típico do pensamento grego na latinidade, cujas obras,
de grande esplendor de forma e eloqüência oferecem um conteúdo quase
inteiramente grego: “De República”, “De Legibus”, “De Officiis”, “De Finibus
Bonorum et Malorum” e muitas outras. Sua tese principal: “O Direito não
resulta do arbítrio, mas é dado pela Natureza”.

[4] Vide Instituições de Direito Civil, I vol, p. 30/31, Roberto de Ruggiero, Ed.
Bookseller, Campinas, 1999.

Hermenêutica Jurídica.

“Crátilo”

Platão. (427-348 a.C)

“As palavras têm conteúdo e assim, consequências”.

Uma palavra não deve ser interpretada isoladamente,

mas sim, no contexto em que é colocada”.

Ø A hermenêutica jurídica é a interpretação do direito (mais amplo) ou da

lei, (mais restrito), mas há que se considerar que:

Ø Hermenêutica é a ciência dos princípios da interpretação jurídica.

Ø A interpretação é a arte de utilizar tais princípios.

Ø Aplicação é o enquadramento de um caso concreto na norma jurídica

própria.

A aplicação da norma jurídica:

Ø pressupõe o seu conhecimento perfeito, seguro e completo e dos fatos

concretos;

Ø a norma jurídica abstrata é de conhecimento do juiz (iura novit curia). Se

não a conhece, deve procurar conhecê-la.

Ø para essa pesquisa da norma jurídica o aplicador tem de proceder, de

início, a um trabalho de “crítica”, para verificar se a norma é válida e se o
texto é autêntico.
Quanto aos resultados da “interpretação”:

Ø pode ela simplesmente confirmar o sentido (interpretatio declarativa),

Ø estendê-lo (interpretatio extensiva) ou restringi-lo (interpretatio

restrictiva).

A arte de bem interpretar a norma jurídica é a grande virtude do verdadeiro

jurista. Conhecer as leis não é considerar seu texto, mas, sim, sua força e
majestade (seire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac
potestatem) (Celso, Digesto, 1.3.17).

Às vezes não bastam os métodos de crítica e interpretação para o

conhecimento do direito aplicável, porque pode acontecer que não exista
preceito abstrato para um determinado caso concreto.

Ø Verificando-se tal hipótese, o aplicador do direito tem que suprimir a

lacuna da norma jurídica. Essa atividade se chama “analogia”: por
semelhança, presume-se a vontade do legislador.

Ø Chama-se analogia legis quando se estende a aplicação de determinada

regra a fatos nela não previstos.

Ø Chama-se analogia iuris, por sua vez, o processo de se criar uma nova
norma para ser aplicada a um caso concreto, com base nos princípios gerais
do sistema jurídico vigente.

A aplicação da norma jurídica pressupõe o conhecimento objetivo dos fatos

em discussão no caso concreto.

Ø Os fatos são comprovados por todos os meios de prova em direito

permitidos, especialmente por documentos, testemunhas, depoimentos das
partes, provas etc.

Ø Às vezes, porém, a contraprova não é permitida - o caso da presunção

de direito - praesumptio iuris et de jure - presunção absoluta, que não admite
prova em contrário, por exemplo: a verdade da coisa julgada ou a presunção
de se considerar ilegítimo o filho nascido além de 300 dias após a dissolução
da sociedade conjugal pela morte do pai.

Ø Note-se que, na realidade, a presunção simples (praesumptio iuris) nada

mais é que a inversão do ônus da prova: aceita-se uma situação provável
como verdadeira, dispensando-se a comprovação. Daí decorre que cabe à
parte interessada a produção de prova contrária para derrubar a presunção.

Ø A ficção é diferente da presunção, pois nela o direito considera

verdadeiro um fato inverídico: fecha conscientemente os olhos diante da
realidade.

Ø No direito romano, havia a ficção de considerar o nascituro como já

nascido, sempre que se tratava de seus interesses (nasciturus pro iam nato
habetur, quotiens de commodis ipsius partus agatur) ou a fictio legis
Corneliae, que considerava o cidadão romano que caía prisioneiro do inimigo
e em seu poder falecia como tendo morrido antes de ser capturado.

Analogia em Direito Penal

A lei penal não admite analogia, pois não se pode criar delitos ou estabelecer
penas não determinadas pela Lei. O princípio é antigo: “nullum crimen, nulla
pena sine lege”.

Disto resulta que:

Ø Somente ao legislador cabe criar incriminações;

Ø Somente a êle se permite estabelecer sanções e fixar penas que se

apliquem pelos delitos que qualificou.

Ø A lei pode retroagir “in mellior”, e nunca “in pejus” (para piorar a
situação da pessoa).

Zaffaroni e Pierangeli são enfáticos:

“Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de

maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando
antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em
geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que
proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de
interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico
jurídica do direito penal. E assim é porque somente a lei do Estado pode
resolver em que casos este tem ingerência ressocializadora afetando com a
pena os bens jurídicos do criminalizado, sendo vedado ao juiz ‘completar’ as
hipóteses legais. Como o direito penal é um sistema descontínuo, a própria
segurança jurídica, que determina ao juiz o recurso à analogia no direito civil,
exige aqui que se abstenha de semelhante procedimento”.

(ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito

Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 168).

In dubio pro reo

A partir da rejeição do in dubio pro reo, entende-se que a interpretação da lei

pode ser extensiva, literal ou restritiva com relação ao alcance da
punibilidade. Cremos que há um limite semântico do texto legal, além do
qual não se pode estender a punibilidade, pois deixa de ser interpretação
para ser analogia. Dentro dos limites da resistência da flexibilidade
semântica do texto são possíveis interpretações mais amplas ou mais
restritivas da punibilidade, mas não cremos que isso possa ser feito
livremente, mas que deve obedecer a certas regras, como também
entendemos que o princípio in dubio pro reo tem vigência penal somente sob
a condição de que seja aplicado corretamente.

Exercício:

1. Consultar dicionários (filosófico, língua portuguesa, jurídico,

etc), sobre os termos: hermenêutica, interpretação, analogia, praesumptio
juris tantum, praesumptio jure et de jure.

2. Redigir o texto pesquisado sobre os temas acima mencionados,

indicando as fontes (Livro, Autor, Edição, página).