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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ª VARA DA JUSTIÇA

FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE [CIDADE/ESTADO]

[RAZÃO SOCIAL], pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o n.º
_________________, com sede estabelecida na [Endereço Completo], e-mail:
_________________, por seu advogado abaixo assinado (docs. nº 1 e 2) vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da
Constituição Federal de 1988 (CF/88) e na Lei 12.016/2009, impetrar o presente

M A N D A D O D E. S E G U R A N Ç A
(com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte)

contra ato do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em [Cidade/Estado], com
endereço na [endereço completo] (ou quem lhe faça as vezes na prática do ato coator ora
impugnado), integrante da estrutura administrativa da União Federal, pessoa jurídica de
direito público, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
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I. ESCLARECIMENTOS INICIAIS

A Impetrante, na condição de pessoa jurídica de direito privado que se dedica ao [descrição do

CNAE], entre outros, é contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS), bem como das contribuições ao Programa de Integração Social
(PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS), conforme atestam as copias de seus
comprovantes de recolhimento juntados em anexo (docs. n.º 3 e 4).

II. O OBJETO DO PRESENTE MANDAMUS

O presente Mandado de Segurança é impetrado em busca de decisão judicial que reconheça o

direito da Impetrante de excluir os valores relativos ao ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, desde os fatos geradores de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação até o
futuro, considerando o entendimento firmado pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal
(STF) no julgamento do RE 574.706, que fixou o tema 69 de repercussão geral,
independentemente das alterações legislativas trazidas pela Lei 12.973/2014 (com efeitos a partir
de janeiro/2015) na base de calculo do PIS e da COFINS.

Como consequência do reconhecimento do direito de não incluir o ICMS na base de cálculo do

PIS e da COFINS, a Impetrante busca também o reconhecimento de seu direito aos créditos de
PIS e de COFINS, devidamente atualizados, provenientes dos pagamentos indevidos realizados
no passado, observado o prazo prescricional, para fins de utilização de tais créditos em
compensações com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

III. OS FATOS

Por ser empresa de venda mercantil, a Impetrante está sujeita ao recolhimento do ICMS, de
competência dos Estados membros e do Distrito Federal, em razão das atividades que realiza.
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Ademais, na formação da base de calculo do PIS e da COFINS, desde a instituição dessas

contribuições pelas Leis Complementares 7/70 e 70/91, respectivamente, a Impetrante sempre foi
obrigada por lei a incluir o valor do ICMS apurado na base de calculo das contribuições, em razão
do entendimento do Fisco Federal confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ) por
intermédio das Súmulas 68 e 94. Tal obrigação também foi mantida, com visto acima, após a
edição da Lei 12.973/2014.

Em que pese a determinação da legislação infraconstitucional, o Plenário do E. Supremo Tribunal

Federal (STF) concluiu em 2017 o julgamento do RE 574.706, adequadamente reconhecendo,
com repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de calculo do PIS
e da COFINS, por não se tratar de faturamento ou receita da empresa.

Não obstante isso, sem um reconhecimento judicial expresso, as Autoridades Fiscais da Receita
Federal certamente não concordarão com o procedimento da Impetrante de não incluir o ICMS
na base de calculo do PIS e da COFINS a partir dos fatos geradores futuros, nem reconhecerão os
créditos provenientes dos recolhimentos indevidos realizados nos 5 (cinco) anos anteriores ao
ajuizamento deste mandamus quando a Impetrante incluía o valor do ICMS na base de cálculo
das contribuições.

Ao contrário, as Autoridades Fiscais exigirão o valor correspondente, inclusive com a imposição

de juros e multas, bem como com a inscrição do debito em divida ativa, e indeferirão eventual
pedido de restituição / declaração de compensação apresentada pela Impetrante na esfera
administrativa.

Dessa forma, a Impetrante impetra o presente mandamus em busca de decisão judicial que lhe
reconheça e assegure o direito de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em
relação aos fatos geradores de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação e futuros. Nos
itens seguintes, a Impetrante apresentará os fundamentos que ensejam a concessão da medida
liminar e da segurança ao final pleiteada.

IV. O DIREITO
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IV.1. Histórico legislativo

O PIS foi inicialmente instituído pela Lei Complementar 7/70 (LC 7/70), para, em relação às
empresas comerciais ou mistas, ser exigido sobre o faturamento, à alíquota de 0,75%. Essa Lei
Complementar foi recepcionada pela CF/88, em seu artigo 239. Posteriormente, a Lei 9.715/98
manteve a base de cálculo dessa exação e diminuiu sua alíquota para 0,65%.

Com fundamento no artigo 195, inciso I, da CF/88, a COFINS foi instituída em 30.12.1991 pela
Lei Complementar 70/91, também para ser exigida sobre o faturamento mensal, à alíquota de 2%.

Em 28.11.1998, portanto antes da Emenda Constitucional (EC) 20/98 que acrescentou o termo
receita ao artigo 195, foi publicada a Lei 9.718/98, que introduziu significativas alterações na
sistemática de apuração do PIS e da COFINS, mais especificamente a ampliação do conceito de
faturamento para que fosse entendido como receita bruta, ou seja, “a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas” (artigo 3o, caput e paragrafo 1o).

Porem, ao julgar os RE’s 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, o Pleno do E.

STF declarou a inconstitucionalidade do § 1o, do artigo 3o, da Lei 9.718/98, reafirmando seu
entendimento de que o PIS e a COFINS, antes da alteração da EC 20/98, somente poderiam
incidir sobre o faturamento entendido como o produto das vendas de mercadorias e da prestação
de serviços, ainda que delas não seja expedida uma fatura.

A partir de 1º de dezembro de 2002, a sistemática do PIS foi alterada para torná-lo um tributo
não cumulativo, nos moldes da Lei 10.637/2002. Da mesma forma, a partir de 1o de fevereiro de
2004, a sistemática da COFINS foi alterada pela Lei 10.833/2003, também com o escopo de
tornar essa contribuição um tributo não-cumulativo. Ambas as leis, publicadas após a EC 20/98,
estabeleceram que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, entendido como o total
das receitas auferidas pela pessoa jurídica e admitiram a tomada de créditos em determinadas
hipóteses.

Assim, o que se verifica é que as receitas de venda dos produtos fabricados e comercializados pela
Impetrante estão sujeitos ao regime não-cumulativo das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, com
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incidência do PIS e da COFINS às respectivas alíquotas de 7,6% e 1,65%, com direito à dedução de
créditos em certos casos.

Em 2014, foi publicada a Lei 12.973/2014, determinando expressamente que

o PIS e a COFINS incidiriam sobre o total das receitas

auferidas no mês, sendo que o total das receitas

compreenderia a receita bruta de que trata o artigo 12 3 do

Decreto- lei 1.598/77. Por sua vez, foi incluído o § 5o ao artigo
12 do DL 1.598/77 para consignar que “Na receita bruta
incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores
decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso
VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, das operações previstas no caput, observado o
disposto no § 4o”.

Tais alterações passaram a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2015, nos termos do artigo
119 da Lei 12.973/2014. Conforme se pôde verificar, a partir de janeiro de 2015, a base de cálculo
do PIS e da COFINS passou a observar expressamente o conceito de receita bruta do artigo 12 do
Decreto-lei 1.598/77. Portanto, a Lei 12.973/2014 – entre outros objetivos – pretendeu deixar
claro o conceito de receita bruta aplicável ao PIS e à COFINS, determinando expressamente a
inclusão do ICMS.

Seja como for, o que se pode verificar do histórico legislativo do PIS e da COFINS é que, desde a
sua instituição e independente da sistemática adotada, as receitas decorrentes das vendas de
mercadorias estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou faturamento.

IV.2. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Como visto anteriormente, a Impetrante é contribuinte do ICMS, tributo que incide sobre a
circulação de mercadorias. O valor relativo ao ICMS, cuja incidência também decorre de tais
operações e tem por fundamento o disposto no artigo 155, caput, inciso II, e § 2o, da CF/88, é
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incluído na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela Impetrante. Isso
porque, em função de uma mera técnica de arrecadação e fiscalização, cujo objetivo primordial
seria o de permitir que as autoridades fiscais estaduais tivessem um maior controle sobre a
apuração e o recolhimento do ICMS, decidiu-se que o valor desse imposto estadual deveria
integrar a base de cálculo do daquelas contribuições e, além disso, ser destacado nas notas fiscais
de venda de mercadorias.

Por consequência lógica dessa medida de política fiscal, o valor refletido na nota fiscal não guarda
relação com o efetivo preço da mercadoria vendida. Isso porque, parte do valor da nota fiscal
refere-se ao próprio ICMS que a Impetrante deve obrigatoriamente repassar aos cofres públicos
estaduais.

Portanto, pelo simples fato de a nota fiscal ser adotada como documento indicativo do fato
gerador do PIS e da COFINS – ou seja, primeiro o contribuinte inclui o ICMS na nota fiscal e, só́
depois, parte desse montante indicado na nota fiscal para apurar o PIS e a COFINS (valor
faturado) – as DD. Autoridades Fiscais Federais exigem o recolhimento dessas contribuições
federais sobre esse quantum que será́igualmente repassado aos cofres públicos estaduais, e não
sobre o “preço da mercadoria”.

Tal situação remonta, em ultima analise, à discussão quanto à amplitude da expressão “receita”
contida na CF/88, bem como à extensão dada pelo legislador ordinário a esse conceito de direito
privado, em detrimento dos artigos 4o e 110 do Código Tributário Nacional (CTN).

É importante destacar que existem ao menos 3 elementos essenciais para que um determinado
ingresso possa ser caracterizado como “receita”, base de cálculo das contribuições segundo a
Constituição Federal (artigo 195, inciso I, alínea “b”): (i) incorporação de valores de maneira
positiva, acarretando acréscimo patrimonial; (ii) definitividade em relação à incorporação desses
valores ao patrimônio; e (iii) relação casual entre tais valores e as atividades sociais desenvolvidas
pela empresa.
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Portanto, para fins de incidência do PIS e da COFINS, receita deve ser compreendida como um
valor que será́incorporado ao patrimônio da empresa, de forma definitiva e incondicional, e que
tenha relação direta com as atividades principais exercidas pela empresa.

Dessa forma, resta claro que os valores recebidos a título de ICMS, independentemente de
expressa determinação da legislação infraconstitucional prevista nos §§ 1º e 2º, do artigo 1o, das
Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 c/c o artigo 12 e § 5o do Decreto-lei 1.598/77, não podem ser
considerados receitas para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que inexiste acréscimo
patrimonial positivo em tais hipóteses e tampouco definitividade, uma vez que o ICMS é
repassado integralmente aos Estados.

Nesse sentido, conforme já́ mencionado acima, o E. STF, no julgamento acerca da

constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (RE 574.706), por 6 votos
a 4, firmou a tese 69 de repercussão geral, segunda a qual o ICMS não deve ser incluído na base
de cálculo da COFINS.

O julgamento pautou-se no conceito de faturamento disposto na LC 70/91 e no artigo 195, inciso

I, alínea “b”, da CF/88. Entenderam os Ministros que a base de cálculo da COFINS não pode
extravasar o valor do negocio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

Portanto, ao se incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estar- se-ia exigindo PIS e
COFINS sobre imposto e não sobre o faturamento/receita. Reafirmou-se, uma vez mais, que o PIS
e a COFINS somente incidem sobre o ingresso positivo de receita que acarrete incremento
patrimonial. Confira-se, por oportuno, trechos do citado voto proferido pelo MINISTRO MARCO
AURÉLIO:

“(...) A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse

modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou
seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.
O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia
que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de
mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso
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mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende

como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da
COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim,
um desembolso a beneficiar a entidade de direito

público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a

que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea,
importa na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre o
faturamento, mas sobre tributo já́agora da competência de
unidade da Federação.

(...)
“(...) Conforme previsto no preceito constitucional em
comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que
faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não
englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os
parâmetros próprios do instituto, que é o faturamento, implica
manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a
duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da
contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a
cobrança considerado, isso sim, um desembolso. (...)”

Assim, em linha com o que foi decidido no RE 574.706, o PIS e a COFINS não podem incidir
sobre o valor do ICMS na medida em que tal imposto não constitui receita do comerciante, mas
sim do Estado. Repita-se: o PIS e a COFINS são tributos incidentes sobre a receita, englobando,
portanto, as receitas decorrentes da venda de mercadorias e não o ICMS pago sobre as operações
de venda de mercadorias.

Em verdade, o ICMS pago pelo contribuinte nem sequer é receita para fins de cômputo da receita,
seja operacional, bruta operacional ou não-operacional. Não sendo receita, portanto, o ICMS pago
pelo contribuinte não representa medida de riqueza / acréscimo patrimonial para fins de
incidência de contribuição social.
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Por esse motivo, é evidente que, ao se incluir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, ter-se-á, conforme afirmado pelo MINISTRO MARCO AURÉLIO, “(...) a incidência da
COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto (...)”.

Ora, Excelência, não sendo receita, o valor do ICMS pago pelo contribuinte não representa
medida de riqueza/acréscimo patrimonial para fins de incidência de contribuição social instituída
com fundamento no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CF/88. Por esse motivo, a sua inclusão
ofende frontalmente o principio da capacidade contributiva, assegurado pelo artigo 145, § 1o, da
CF/88, uma vez que se está tributando algo que não carrega um signo presuntivo de riqueza para
o contribuinte, mas representa uma receita apenas para o Estado.

Vale ressaltar que não prejudica esse entendimento o fato de o ICMS ser tratado como integrante
do preço da mercadoria, diferentemente do que ocorre com o IPI, que é calculado “por fora”. Ora,
o fato de o ICMS ser calculado “por dentro” não significa, evidentemente, que tal valor pertencerá
ao vendedor, mesmo porque deve recolhê-lo aos cofres do Estado, conforme determina a
legislação estadual. Além disso, tal valor encontra-se destacado na nota fiscal.

Diante do exposto, resta demonstrado que, com base no entendimento do Pleno do E. STF, em
repercussão geral, o valor a ser considerado para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da
COFINS é a efetiva receita de tais vendas, o que impõe a exclusão do valor do ICMS.

A base de cálculo do PIS e da COFINS somente poderá́ser composta, no que se refere às receitas
obtidas na venda de mercadorias, do ingresso efetivo de receita de tais vendas. O ICMS, em
qualquer caso, não se inclui em tal grandeza, não constituindo receita do comerciante, pois o
valor respectivo deverá ser repassado aos cofres do Estado com competência para exigi-lo. Assim,
a discussão acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo de tais exações aplica-se nas hipóteses
em que o fato gerador de tais exações é o faturamento ou a receita, inclusive com as alterações
trazidas pela Lei 12.973/2014.

Nesse sentido, é importante mencionar que o MINISTRO CEZAR PELUSO do E. STF ao

acompanhar o voto do MINISTRO MARCO AURÉLIO no julgamento do RE 240.785/MG,
afirmou que o conceito de faturamento “(...) decorre de um negócio jurídico, de uma operação”,
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assim considerado valor recebido por quem vende mercadorias ou presta serviços. Portanto, “a
base de cálculo da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio,
ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar (...)”.

Resta evidente, portanto, que o valor do ICMS não compõe, sob hipótese alguma, receita ou
faturamento (parcela percebida com o valor do negócio jurídico efetivado, nas palavras do
Ministro) para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.

V. OS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR

O fumus boni iuris restou demonstrado acima. O periculum in mora reside no fato de que, se a
Impetrante deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estará́sujeita a
autuações federais, inclusive com a imputação de severas penalidades, tendo em vista o
entendimento da D. Autoridade Coatora.

Nessa hipótese, a Impetrante poderá́estar sujeita inclusive à inscrição de eventuais débitos de PIS
e de COFINS em dívida ativa, e, ao incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a
Impetrante estará́recolhendo tributos de forma indevida e estará́sujeita ao solve et repete no
futuro, tendo que se sujeitar à imensa fila dos precatórios.

Em razão disso, a Impetrante requer a concessão de medida liminar que suspenda a exigibilidade
do PIS e da COFINS no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo de ambas as exações,
em relação aos futuros a partir do ajuizamento desta ação, para que fique protegida até definição
da questão pelo E. STF.

Vale reiterar novamente que a posição uniformizada do Plenário do E. STF é clara no sentido de
que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS (RE 574.706) e, portanto, deve
ser adotada pelos demais tribunais, uma vez que representa o entendimento pacífico daquela
Corte Superior.
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Portanto, por todos os motivos acima, presentes os pressupostos autorizadores da concessão de

medida liminar previstos no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, é de rigor que seja
concedida a medida liminar ora pleiteada.

VI. A CONCLUSÃO E O PEDIDO

Como conclusão do exposto, a Impetrante tem como demonstrado que a inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS viola o conceito de receita, pressuposto no artigo 195, inciso I,
alínea “b”, da CF/88, além de ofender aos artigos 145, § 1o da CF/88 (princípio da capacidade
contributiva); 110 do CTN e artigo 11, inciso I, alínea “a”, da LC 95/98 (conceito de direito
privado), independentemente das alterações legislativas trazidas pela Lei 12.973/2014.

Demonstrado, assim, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida pela D.
Autoridade Coatora a incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a Impetrante requer,
com fundamento no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, e nos artigos 5º, inciso XXXV e
LXIX, da CF/88, seja concedida medida liminar, inaudita altera parte, para que seja suspensa a
exigibilidade do PIS e da COFINS no que se refere à parcela decorrente da inclusão do ICMS
destacado em nota na base de cálculo daquelas contribuições para os fatos geradores futuros, a
partir desta impetração.

Ao final, a Impetrante requer seja concedida a segurança pleiteada para que se ratifique a medida
liminar concedida, a fim de declarar, reconhecer e assegurar o direito da Impetrante de:

1. não incluir o valor do ICMS destacado em nota na base de cálculo do PIS e da COFINS na
vigência das Leis 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, em virtude da
ilegalidade/inconstitucionalidade dessa inclusão na base de cálculo das contribuições; e

2. consequentemente, que os valores recolhidos em função da inclusão do ICMS destacado

em nota na base de cálculo das contribuições nos 5 (anos) anteriores ao ajuizamento desta
ação são indébitos, que serão apurados e quantificados em procedimento de restituição /
compensação previsto na IN 1.717/17 (ou outra legislação que vier a substituí-la),
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aplicando- se a taxa SELIC ou outro indexador que venha a substituí-la, ressalvando-se

evidentemente o direito fiscalizatório da RFB.

Além disso, a Impetrante requer seja determinada a intimação da D. Autoridade Coatora para que
preste as informações que entender convenientes, no prazo da lei, obedecidas todas as cautelas de
estilo e demais requisitos processuais, bem como do respectivo órgão de representação judicial,
nos termos do artigo 7o, inciso II, da Lei 12.016/2009.

Em atenção ao artigo 319, inciso VII, do CPC/15, a Impetrante esclarece que não tem interesse na
realização de audiência de conciliação ou de mediação em razão da natureza do direito
indisponível em discussão. Ademais, nos termos do artigo 319, inciso II, do CPC/15, a Impetrante
indica os seguintes endereços eletrônicos para fins de intimações:

(i) Procurador da Autoridade Coatora: [e-mail]

(ii) Procurador da Impetrante: [e-mail]

Por fim, a Impetrante também pleiteia que todas as futuras intimações / publicações sejam feitas
em nome de [NOME DO ADVOGADO] (OAB/SP nº _____), com escritório na [endereço
completo], sob pena de nulidade.

Termos em que, D. R. A. a presente ação mandamental, e atribuindo-se à causa o valor de R$

[valor da causa], com custas recolhidas na forma da lei (doc. nº 5).

pede deferimento.

São Paulo, [data por extenso]

[Nome do Advogado]
OAB/__ n.º ___.___
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