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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CONCEITO

É a verificação da adequação (compatibilidade) de lei ou ato normativo com a Constituição Federal, sob os aspec-
tos dos requisitos formais ou materiais.

2. PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

São princípios norteadores do controle de constitucionalidade: (1) princípio da supremacia da constituição; (2)
presunção relativa de constitucionalidade das normas constitucionais derivadas e das normas infraconstitucionais;
(3) presunção absoluta de constitucionalidade das normas originárias; (4) princípio da rigidez constitucional.

O princípio da supremacia da constituição coloca a Constituição no topo do ordenamento jurídico, impedindo que
qualquer norma do país seja elaborada em ofensa a ela. As leis em sentido amplo devem se conformar formal e
materialmente em face dessas regras maiores. O Legislativo e o Executivo, como autores das leis do país, conhe-
cem a CRFB/88. Por isso todas as normas derivadas possuem presunção relativa de constitucionalidade. Nascem
produzindo seus efeitos jurídicos essenciais, mas podem posteriormente ser reconhecidas como inconstitucionais.
Somente gozam de presunção absoluta as normas constitucionais originárias (ADI 185). Eventuais conflitos serão
resolvidos com base nos princípios integradores.

O princípio da rigidez constitucional também norteia o controle de constitucionalidade. A rigidez implica em neces-
sidade de procedimento mais solene, mais dificultoso, para alteração das normas constitucionais. Por isso a
CRFB/88 é colocada no topo do ordenamento, já que as normas inferiores não podem alterar as suas disposições.

Em suma, o controle de constitucionalidade visa proteger a supremacia da Constitui-

ção, a unidade do ordenamento jurídico e os nossos direitos e garantias fundamen-
tais. A fiscalização, portanto, visa verificar a compatibilidade material e formal das
normas produzidas no país para com a CRFB/88.

3. PARÂMETRO DO CONTROLE

A Constituição é dividida em três partes: Preâmbulo, corpo fixo e ADCT. Não há dúvidas de que todas as normas
do corpo fixo da CRFB/88 e do ADCT, em regra, podem ser consideradas parâmetro do controle, mas o mesmo
não pode ser dito do preâmbulo e do ADCT.

O STF, desde a ADI 2070, diz que o preâmbulo é fonte política, e que pode servir para interpretação, mas é des-
provido de normatividade, e não é norma de reprodução obrigatória. Assim, o preâmbulo não é parâmetro para o
controle de constitucionalidade.

4. TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

4.1. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL

a) MATERIAL: Também conhecida como inconstitucionalidade nomoestática. Ocorre quando a espécie normativa,
no todo ou em parte, contraria o conteúdo de normas ou princípios constitucionais;
b) FORMAL – também conhecida como inconstitucionalidade nomodinâmica, é a inconstitucionalidade observada
no processo legislativo. Divide-se em objetiva e subjetiva:
OBJETIVA: também conhecida como vício de rito ou de procedimento, caracteriza-se por uma desobediência do
rito legislativo constitucional. Ex: desobediência ao art. 60, § 2º da CRFB/88.
SUBJETIVA: também chamada de vício de iniciativa ou de competência, quando um dos dois é desrespeitado. Ex:
desobediência ao art. 93, caput, da CRFB/88, ou ainda, lei estadual dispõe sobre matéria penal (violando o art. 22,
I da CRFB/88). Neste tocante o art. 61, § 1º da CRFB/88 tem relevância, que trata da iniciativa privativa do Presi-
dente.

4.2. INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL E PARCIAL

a) TOTAL: o vício diz respeito a todo o ato normativo.

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b) PARCIAL: o vício refere-se à parte do ato normativo. Possibilidades: 1) nulidade parcial: se a parte que resta da
norma for autônoma da parte impugnada, persistirá sua validade e se anulará apenas a parte impugnada. 2) nuli-
dade total: se o restante da norma não for considerado inconstitucional em si, mas depender da parte inválida,
toda a norma será considerada inválida.

Importante! O vício formal também admite a inconstitucionalidade parcial. Em nome

do princípio da parcelaridade, é possível que seja declarada a inconstitucionalidade
de apenas uma palavra ou expressão. Normalmente a inconstitucionalidade formal
gera a declaração de inconstitucionalidade total. Entretanto, pode ser parcial, como
nos seguintes exemplos: (a) projeto de lei ordinária traz alguns dispositivos que tra-
tam de matéria reservada à LC; (b) projeto de lei de iniciativa do Presidente que tam-
bém traz dispositivos sobre matéria de iniciativa de outra autoridade da república; (c)
projeto de lei alterado em parte pela casa revisora, que não retorna para deliberação
da casa iniciadora e segue diretamente para sanção ou veto do Presidente. Neste
último caso, a inconstitucionalidade formal estaria limitada aos dispositivos alterados.

4.3. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO OU POR OMISSÃO

a) Inconstitucionalidade por ação – é combatida principalmente pela ADI, tendo como objeto leis ou outros atos
normativos que violam a constituição.
b) Inconstitucionalidade por omissão – combatida por meio da ADI por omissão (ADO), e tem como objeto da ine-
xistência de lei sobre determinada matéria. A CRFB/88 prevê a necessidade de lei para regulamentar certas situa-
ções, mas o legislador não edita essa lei. Ex: art. 7º, XXI, art. 37, VII, art. 18 § 4º e 40 § 4º da CRFB/88. Tanto a
ação como a omissão ofendem a CRFB/88, com a mesma intensidade. Para fins de inconstitucionalidade, tem o
mesmo valor.

5. MODALIDADES DE CONTROLE

O controle de constitucionalidade pode ser exercido de várias formas, sendo que as modalidades de controle são
assim classificadas pela doutrina:

a) Quanto ao momento
a) Preventivo (a priori) – tem como objeto projeto de lei ou Proposta de EC
b) Repressivo (a posteriori) – tem como objeto a lei ou a EC.
b) Quanto ao órgão
a) Político – feito pelo Legislativo e Executivo
b) Judicial – feito pelo Poder Judiciário

Em regra, o controle preventivo será feito de forma política (legislativo e executivo).

Ex: (1) pareceres da comissão de constituição e justiça. (2) veto do Presidente da
República. Da mesma forma, em regra o controle repressivo será judicial, dividido
nos sistemas Difuso e Concentrado.

5.1. EXCEÇÕES

a) Controle preventivo judicial:

O STF vem entendendo que o parlamentar possui direito líquido e certo somente participar de processo legislativo
que for compatível com a CRFB/88. Permite, assim, que o Parlamentar possa impetrar MS preventivo em face do
ato da mesa da câmara ou do senado que tenha colocado para votação projeto inconstitucional. O MS tem como
finalidade garantir o direito do parlamentar de não participar deste processo legislativo. Para dar provimento, o
STF terá que analisar se o projeto é inconstitucional. A doutrina e jurisprudência defendem que é o único exemplo
de controle preventivo judicial. A legitimidade ativa para o MS será somente do parlamentar. Não pode ser partido
político, cidadão, etc.

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b) Controle repressivo político:

(1) Na lei delegada (art. 68 da CRFB/88), o legislativo edita resolução, com os limites a serem respeitados pelo
Presidente. Se houver exorbitância dos poderes, o legislativo poderá editar resolução, suspendendo os efeitos da
lei delegada, na forma do art. 49 V da CRFB/88.
(2) Art. 62 § 5º c/c § 9º da CRFB/88 – Possibilidade de Câmara e Senado analisarem a compatibilidade da medida
provisória com a CRFB/88 antes da conversão em lei.
(3) Possibilidade de a Administração revogar os próprios atos ilegais ou inconstitucionais – súmula 473 STF.

6. FORMAS DE CONTROLE REPRESSIVO JUDICIAL

a) RESERVADO OU CONCENTRADO: é o controle abstrato, exercido por via de ação, normalmente de compe-
tência do STF, independe de um processo concreto. Difere do processo em geral pelas seguintes razões: a) finali-
dade de eliminar a norma inconstitucional do sistema jurídico e não de resolver um conflito de interesses; b) legi-
timação restrita; c) ausência de partes contrapostas, já que é um processo objetivo.
São espécies de ações do controle concentrado:
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, Art. 102, I, “a”, da CRFB/88 e Lei nº 9868/99.;
b) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Art. 103, § 2º, CRFB/88 e Lei nº 9868/99;
c) Ação Declaratória de Constitucionalidade, Art. 102, I, “a”, última parte, CRFB/88 e Lei nº 9868/99;
d) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Art. 102, § 1º, CRFB/88 e Lei nº 9882/99.
b) DIFUSO OU ABERTO: é exercido por via de exceção ou de defesa e permite que qualquer órgão do Poder
Judiciário tenha competência para realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento
jurídico com o ordenamento constitucional.

7. CONTROLE DIFUSO

a) Legitimidade ativa: Por ser controle concreto, é realizado no curso de processos, e a inconstitucionalidade pode
ser suscitada por qualquer dos envolvidos no feito (autor, réu, terceiros, Ministério Público, ou o próprio juiz, de
ofício).
b) Órgão julgador: O controle concreto ou difuso de constitucionalidade pode ser realizado por qualquer juiz ou
Tribunal, inclusive STF, em qualquer fase do processo.
c) Normas objeto de controle: Qualquer lei pode ser objeto de controle difuso, não há qualquer restrição, como no
controle concentrado. Qualquer lei ou ato normativo, primário ou secundário, federal, estadual ou municipal, ante-
rior ou posterior a CRFB/88 pode ser analisada no controle difuso.
d) Controle incidental: É na fundamentação da sentença ou do acórdão que será realizado o controle incidental –
faz parte da atividade precípua do judiciário. É uma questão prejudicial de mérito. O objeto principal da demanda
não é a inconstitucionalidade. Assim, nenhum processo poderá ter como pedido a declaração de inconstitucionali-
dade de uma lei.

Importante! Ação civil pública/Ação Popular e controle incidental – A doutrina moder-

na defende ser possível a discussão da inconstitucionalidade da lei, por via inciden-
tal, na ACP. O que não pode é discutir a constitucionalidade da lei, em tese, na ACP,
como objetivo principal. Assim, ainda que seja reconhecida a inconstitucionalidade de
uma lei na ACP, a lei não deixa de produzir efeitos para outras situações.

e) Efeitos: Em regra, os efeitos desta sentença será inter partes, somente produzirá efeito naquele caso concreto,
entre as partes daquele feito. Excepcionalmente, a CRFB/88 prevê a possibilidade de efeitos erga omnes. Ocorre-
rá quando um processo chega ao STF por meio de recurso extraordinário ou qualquer outro feito de competência
originária, e o STF decide, incidentalmente, que uma lei é inconstitucional. Pelo Regimento Interno do STF (art.
178), o STF tem a obrigação de comunicar o Senado Federal sobre essa decisão. Então o Senado, quando e se
quiser (art. 52, X da CRFB/88), vai editar resolução, suspendendo a eficácia dessa lei inconstitucional. Se o Sena-
do assim proceder, a execução da lei valerá para todos. A lei será retirada do ordenamento jurídico.

f) Atuação do Senado Federal: A participação do Senado está prevista desde 1934, mas, de acordo com a sepa-
ração de poderes, o Senado não é obrigado, tampouco tem prazo para editar a resolução prevista no art. 52, X da
CRFB/88. Entretanto, se decidir suspender a norma, deverá seguir os limites da decisão do STF, e não pode sus-
pender em parte lei declarada inconstitucional de forma plena pelo Supremo. A atuação do órgão legislativo, para
efeito no art. 52, X da CRFB/88, está prevista apenas no sistema difuso.

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g) Princípio da reserva de plenário: Em sede de controle difuso, aplica-se o princípio de reserva de plenário, pre-
visto no art. 97 da CRFB/88.
Prevê o art. 97 que, se a inconstitucionalidade de uma lei for suscitada perante um órgão colegiado, para que se
reconheça a inconstitucionalidade ou se afaste a aplicação da lei impugnada, é necessária a manifestação da
maioria absoluta do Pleno ou Órgão Especial do Tribunal.

O Pleno refere-se à totalidade dos membros do Tribunal. Já o Órgão Especial tem fundamento no art. 93, XI da
CRFB/88. Pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 desembargadores, para exercício de funções delegadas
pelo Tribunal Pleno. Terá entre 11 e 25 membros, sendo as vagas providas metade por antiguidade e a outra me-
tade por eleição.

O STF não tem órgão especial! Para que declare a inconstitucionalidade de uma lei,
é necessário o voto favorável de 6 ministros, que é a maioria absoluta dos membros
do Pleno.

Reserva de Plenário nos Tribunais (Arts. 948 a 950 do CPC)

Quando a discussão da inconstitucionalidade da lei é colocada para exame de órgão fracionário do Tribunal (tur-
mas, ou câmaras, por exemplo), deve-se observar os arts. 948 a 950 do CPC, quando três caminhos podem se
abrir:

- se o órgão fracionário entender que a norma questionada é válida, prossegue no julgamento do mérito da causa,
conforme dispõe o art. 949,I do CPC;
- se o órgão fracionário concordar com a inconstitucionalidade suscitada, não pode declará-la (em princípio). Deve
promover a cisão do julgamento e remeter ao órgão pleno ou ao órgão especial do tribunal o exame da inconstitu-
cionalidade. Nessa hipótese, o órgão pleno ou especial do tribunal examina tão somente se existe a inconstitucio-
nalidade alegada e, lavrando acórdão, devolve-o ao órgão fracionário para a continuidade do julgamento, com a
apreciação do mérito;
- se o órgão fracionário entender que a norma invocada para a solução do caso concreto é inválida e se esta inva-
lidade já tiver sido declarada pelo órgão pleno ou especial daquele tribunal ou pelo órgão pleno do STF em outra
causa, pode aplicar o entendimento de qualquer destas Cortes e julgar imediatamente o mérito da causa. Ou seja,
por medida de economia e celeridade processuais, pode ocorrer de o órgão fracionário julgar diretamente o mérito
da causa fundado em decisão anterior de inconstitucionalidade daquela mesma norma. É o que autoriza o art.
949, parágrafo único, do CPC.

Para evitar a burla ao princípio de reserva de plenário pelos órgãos fracionários (decisão “escamoteada” de in-
constitucionalidade da lei), o STF editou a Súmula Vinculante no 10, que assim afirma: Viola a cláusula de reserva
de plenário (CRFB/88, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Importante!
O princípio somente se aplica à declaração de inconstitucionalidade. Se o órgão fra-
cionário entender que a norma é constitucional, poderá reconhecer sem a necessida-
de de fracionamento do julgamento.
Turma Recursal de Juizado Especial não precisa observar o art. 97 da CRFB/88 para
reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade, já que não é órgão fracionário de
Tribunal, é órgão de 1º grau.
O órgão fracionário poderá suscitar a inconstitucionalidade de uma lei, ainda quando
as partes não o tenham feito. O que não poderá fazer é reconhecer a inconstituciona-
lidade. Deverá promover a cisão funcional de julgamento.

Controle Difuso, aberto, ou “con- Controle Concentrado, reservado

creto” ou fechado em âmbito federal

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 Julgador Qualquer juiz ou Tribunal STF (CRFB/88)

Qualquer pessoa (autor, réu, ter-

Legitimados ceiros, Ministério Público, juiz, de Art. 103, I a IX da CRFB/88
ofício)

Forma de Via incidental, de defesa, de exce- Via ação direta, principal. Formas:
alegação ção ADI, ADC, ADO e ADPF

Inter partes – regra

Eficácia Eficácia erga omnes – RISTF, Erga omnes
art. 178 e art. 52, X da CRFB/88

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