PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO

MÓDULO TEORIA GERAL DO ESTADO E DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Material pré-aula

a. Tema

Os Direitos Sociais na Constituição de 1988 e a Judicialização da

Política.

b. Noções Gerais

Os direitos sociais são indissociáveis ao Estado Democrático de

Direito, especialmente aqueles que expressam especificamente
normas e garantias fundamentais. Historicamente, os direitos sociais
foram conquistados de forma evolutiva em conformidade com cada
ambiente sócio-político do país e de acordo com as reivindicações
locais, de tal modo que podemos convir que é uma espécie de direito
cíclico que se desenvolve a partir dos anseios e em harmonia com
justificativas sociais. Como exemplo, a emenda constitucional nº 90,
de 15 de setembro de 2015 deu nova redação ao art. 6º da
Constituição Federal, para introduzir o transporte como direito social.
De acordo com Uadi Lammêgo Bulos (Bulos, 2015) Direitos sociais
“são as liberdades públicas que tutelam os menos favorecidos,
proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e condignas
com o primado da igualdade real.”
Funcionam como lídimas prestações positivas, de segunda geração,
vertidas em normas de cunho constitucional, cuja observância é
obrigatória pelos Poderes Públicos. Tais prestações qualificam-se
como positivas porque revelam um fazer por parte dos órgãos do
Estado, que têm a incumbência de realizar serviços para concretizar
os direitos sociais. Exemplos: serviços escolares, médico-
hospitalares, assistenciais, previdenciários, desportivos etc.
A finalidade dos direitos sociais é beneficiar os hipossuficientes,
assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir
da realização da igualdade real. Partem do princípio de que incumbe
aos Poderes Públicos melhorar a vida humana, evitando tiranias,
arbítrios, injustiças e abusos de poder. Visam, também, garantir a
qualidade de vida, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, o

lazer, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade, à infância e a assistência aos desamparados. Por isso,
servem de substrato para o exercício de incontáveis direitos humanos
fundamentais.
A primeira constituição a trazer a nomenclatura “direitos sociais” foi a
do México datada de em 1917, a segunda, porém a mais famosa, foi
a constituição alemã de 1919. No Brasil, o tema surgiu pela primeira
vez na constituição de 1934. Atualmente, na Constituição de 1988, os
direitos sociais estão previstos a partir do artigo 6º da Constituição
Federal e são enumerados como “a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados”.
O direito à educação tem assumido importância predominante para a
concretização dos valores tutelados pela Constituição e,
principalmente, para a construção de patamar mínimo de dignidade
para os cidadãos. O texto constitucional, em seu art. 205, preceitua
que a educação deve ser promovida “visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Além da previsão geral
do art. 6º e do art. 205 da Constituição, que consagra o direito à
educação como direito de todos e dever do Estado, o texto
constitucional detalhou seu âmbito de proteção, nos arts. 205 a 214.
Nesse sentido, estabeleceu uma série de princípios norteadores da
atividade do Estado com vistas a efetivar esse direito, tais como a
igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, o
pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas e a autonomia
universitária, gratuidade do ensino público em estabelecimentos
oficiais, gestão democrática do ensino público, garantia de padrão de
qualidade de piso salarial profissional nacional para os professores da
educação pública, nos termos da lei federal (CF, art. 206). A despeito
da formulação que demanda constante institucionalização, afigura-se
inequívoco também o caráter de direito subjetivo conferido pelo
constituinte a essas situações jurídicas, não havendo dúvida quanto à
possibilidade de judicialização em caso de prestação de serviço
deficiente ou incompleto.
A inclusão explícita do direito à alimentação no campo dos direitos
fundamentais tem o intuito de fortalecer o conjunto de políticas
públicas de segurança alimentar em andamento, além de estar em

consonância com vários tratados internacionais dos quais o Brasil é
signatário.
Como direito fundamental, o direito à moradia possui tanto natureza
negativa quanto positiva. Em relação à natureza negativa, ou seja,
direito de defesa, o direito à moradia impede o indivíduo de ser
arbitrariamente privado de possuir uma moradia digna. Merece
destaque, nesse aspecto, a proibição de penhora do chamado bem de
família (Lei n. 8.009/99). A natureza positiva do direito à moradia
apresenta-se, por sua vez, em “ prestações fáticas e normativas que
se traduzem em medidas de proteção de caráter organizatório e
procedimental”. Ingo Sarlet destaca que um bom exemplo de
medidas de proteção e com caráter organizatório e procedimental é o
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001). Este, ao traçar as diretrizes
gerais de política urbana, deu importante passo para garantia do
direito a moradia condigna no Brasil e implementou instrumentos que
visam sua concretização prática.
Por fim, o Art. 6, ainda consagra a saúde, previdência e assistência
social e, nos termos do art. 194, trata-se de um “ conjunto integrado
de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e
à assistência social”.
Há polêmica no meio jurídico sobre quais dispositivos constitucionais
que seriam cláusulas pétreas, especialmente os direitos sociais
(artigo 6º) e outros direitos individuais dispersos pelo texto
constitucional. A maioria da doutrina, no entanto, afirma o referido
artigo como cláusula pétrea e por assim ser, em virtude de sua
relevância, significados e valores compreendidos, não pode sofrer
restrições, mas tão somente poderá ser alterado para ampliação de
seu alcance.
Nesse sentido, Gilmar Mendes (2017, p. 586) afirma que a
Constituição brasileira não apenas prevê expressamente a existência
de direitos fundamentais sociais (art. 6º), especificando seu conteúdo
e forma de prestação (arts. 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre
outros), como também não faz distinção entre os direitos previstos
nos Capítulos I - dos Direitos e Deveres Individuais E Coletivos e II -
dos Direitos Sociais do Título II. O ministro do STF conclui que os
direitos sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988
como autênticos direitos fundamentais, e assim, as normas de
direitos fundamentais, as normas consagradoras de direitos sociais
possuem aplicabilidade direta e eficácia imediata, ainda que o alcance

desta eficácia deva ser avaliado sempre no contexto de cada direito
social e à luz de outros direitos e princípios.
A relação entre direitos sociais e Estado Social de Direito é inegável.
Educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança,
previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência
aos desamparados, cultura o rol dos direitos sociais, elencados na
Constituição, permite perceber sua importância para a consolidação
de uma democracia social efetiva.
Esses direitos adquirem especial significado em um país como o
Brasil, no qual sua concretização encontra-se deficitária por diversos
motivos. Tal fato contribui com o entendimento, pela população, de
que o Poder Judiciário é um aliado vital na luta por sua obtenção, o
que faz com que a judicialização dos direitos sociais que dependam
da prestação estatal seja cada vez mais frequente. Não pode ser
esquecido que os direitos sociais possuem uma estrutura complexa,
isto é, são ao mesmo tempo direitos individuais e coletivos. Ao ser
definida uma política pública, a tarefa mais difícil é buscar estabelecer
que não seja retirado o caráter individual destes direitos. Entretanto,
as políticas devem ser bem delineadas de modo que não sejam
transformadas em uma prestação exclusivamente individual. É
esperado que, aos poucos, a Administração Pública se reestruture e
encontre mecanismos de prover – ela própria – os direitos sociais,
sem a necessidade de que estas demandas sejam submetidas ao
Poder Judiciário de forma indevida.
De acordo com Gilmar Mendes (2017, p. 626) O processo de
judicialização individual é marcadamente assimétrico e, por isso, não
logra universalizar os direitos que devem ser prestados pelo Estado.
O Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, como órgão
máximo do Poder Judiciário brasileiro, um importante papel no
sentido de estabelecer critérios para a concretização de direitos
sociais.
Como bem expõe o ministro, a judicialização a direitos sociais deveria
ocorrer, preferencialmente, no plano das ações coletivas e não no
contexto de milhares de ações individuais. É necessário estimular-se
a cultura das pretensões coletivas, que não apenas desafogaria o
sistema judiciário, mas poderia conceder resposta rápida e
uniformizada aos titulares de direitos em iguais condições.
Ainda que possam ser estabelecidos critérios gerais para a atuação
judicial nas demandas por prestações de caráter social, deverá
sempre subsistir a possibilidade de verificação das circunstâncias

específicas do caso concreto e eventual demonstração de que as suas
peculiaridades demandam solução jurídica distinta e excepcional.
O Estado vêm sofrendo transformações na exata medida em assume
novos contornos, a clássica separação de funções de cada um dos
Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) de acordo com
alguns autores está superada, tendo como justificativa o
intervencionismo estatal, próprios do Estado Social (Contemporâneo),
pois já ocorreram sensíveis alterações na esfera das relações entre os
Poderes do Estado, mediante o deslocamento da esfera de tensão do
Poder Legislativo para o Poder Executivo.
Com relação ao Estado Democrático de Direito, próprio do
constitucionalismo do pós-guerra, é possível identificar uma maior
demanda do Poder Judiciário, se comparado ao Legislativo e ao
Judiciário, ainda mais com as Constituições dirigentes, onde os
Tribunais Constitucionais proporcionam aquilo que muitos autores
chamam de “judicialização da política”.
Como elemento base é importante termos em vista que a
organização funcional da atividade estatal, para além de um
mecanismo de racionalização administrativa, atua, também, como
um elemento de democratização do poder político, pois pode ser
entendida como mais um dos instrumentos de dispersão do poder, no
sentido de evitar que a sua concentração compactue com a sua
absolutização. A distribuição de poderes, além de afirmar este
controle de poder, tende a aumentar a eficiência do Estado pela
divisão das tarefas e especialização dos organismos, construída no
século XIX.
Foi nesse século XIX que ocorreu a emergência da toria da tripartição
de poderes, com Montesquieu e seu De L’Esprit des Lois (1748) que
trata da funções como “poderes” independentes entre si. Ainda,
atrelada à perspectiva do constitucionalismo, a separação de poderes
e sua especialização auxilia na própria delimitação dos poderes do
Estado, como exemplo, a Declaração de Virgínia de 1776 e a
Constituição Americana, e a Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão oriunda da Revolução Francesa (1789).
Como característica primeira, além da afirmação dos preceitos
básicos do Estado Democrático de Direito, o sistema de freios e
contrapesos (checks and balances) revela o grande destaque, como
mecanismo de controle recíproco entre os chamados três Poderes,
para fins afirmação do direito à liberdade.

No entanto, a história e as transformações sentidas pelo Estado
conduziram a um processo de compartilhamento de atribuições e,
para solucionar os problemas aos poderes porventura estanques,
como exemplo, a ineficiência estatal, e posições não democráticas,
alguns mecanismos vêm sendo desenvolvidos, tais como a delegação
de atribuições de um a outro órgão ou a redistribuição constitucional
de competências.
Assim, as relações entre Legislativo, Executivo e Judiciário, no que
diz respeito ao sistema de controle recíproco (checks and balances)
vem exercendo ao longo da história como uma característica que
contribui para a democracia, e tende a ser mantido ao longo do
tempo, no entanto, as relações entre tais poderes é delicada e
extremante complexa.
A atuação jurisdicional acabou sendo redimensionada, o que se
tornou ainda mais evidente nos países da América Latina, que
tiveram a realização dos direitos sociais previstos em suas
constituições prejudicada pela eclosão de regimes ditatoriais.
No Brasil, a ampliação de direitos constitucionalmente garantidos e a
exigência de seu cumprimento acabou gerando um movimento de
intensa judicialização. Este apelo constante ao Judiciário, que pode
ser compreendido como consequência do descrédito dos cidadãos nos
demais Poderes, bem como da ampliação do acesso à justiça,
consolidou aquilo que ficou conhecido como judicialização da política,
um fenômeno que surge como resultado deste contexto político-
social, isto é, fruto transformações ocorridas na sociedade.
Neste sentido, a judicialização da política deve ser diferenciada do
ativismo judicial, que, diferentemente, consiste numa corrupção entre
os Poderes no interior da sistemática jurídica.
O texto constitucional estabelece que a lei não excluirá a apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, enfatizando que a
proteção judicial efetiva abrange não só as ofensas diretas, mas
também as ameaças (art. 5º, XXXV) e, de acordo com Gilmar
Mendes, “Não se reconhece indenidade aos atos ou decisões políticas
se eles afetam ou ameaçam direitos individuais (...) desde os
primórdios da República.”.
O Ministro Celso de Mello deixou seguindo a perspectiva adotou o
entendimento em voto1 afirmando que, “com a finalidade de impedir
que o exercício abusivo das prerrogativas estatais pudesse conduzir a

1
MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12 -5 -2000

práticas que transgredissem o regime de liberdades públicas e que
sufocassem, pela opressão do poder, os direitos e garantias
individuais, atribuiu -se ao Poder Judiciário a função eminente de
controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas
governamentais”.
Como exemplo, expõe Gilmar Mendes “Da mesma forma, o STF
afirma a possibilidade de controle jurisdicional da regularidade do
procedimento de impeachment. A apreciação do mérito da acusação,
no entanto, está fora da jurisdição da Corte, por ser uma prerrogativa
do parlamento.”2
No mesmo sentido, com relação ao tema das medidas provisórias, o
STF pacificou o entendimento3 do controle judicial dos pressupostos
de relevância e urgência – exigidos pelo art. 62 da Constituição - nos
casos em que esteja objetivamente evidenciado patente excesso de
poder por parte do Poder Executivo.
Uadi Lammêgo Bulos 4 trabalha a crítica recorrente da doutrina
constitucionalista acerca do ativismo judicial expondo tanto os
aspectos negativos do instituto, como um “perigoso veículo de fraude
à Constituição”, pois, nas palavras do autor o “Poder Judiciário passa
a ser um órgão incontrolável”, como ainda os aspectos positivos,
afirmando é inegável que os “é aceitável que atuem com criatividade,
suprindo cochilos legislativos, eliminando silêncios eloquentes,
procurando sanar as dificuldades propiciadas pelo próprio
ordenamento, que é incapaz de prever, normativamente, a
unanimidade das situações a serem regulamentadas.”
Por fim, para firmar rigor terminológico com relação à diferenciação
entre ativismo judicial e judicialização Lenio Streck levanta os
conceitos envolvidos:

“A questão da judicialização (da política), portanto, está

ligada ao funcionamento (in)adequado das instituições,
dentro do esquadro institucional traçado pela Constituição.
Quanto maior a possibilidade de se discutir, no âmbito
judicial, a adequação ou não da ação governamental lato
sensu com relação aos ditames constitucionais, maior será o
grau de judicialização a ser observado. Por isso que afirmo,

2
MENDES, Gilmar Ferreira Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo
Gonet Branco. – 12. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. P. 443
3
RE 592.377, red. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 4-2-2015
4
Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional I Uacli Lammêgo Bulos. - 8. cd. rcv. e atrn.11. de
acordo com a Emenda Constitucional n. 76/2013 - Seio Paulo: Saraiva, 2014p.409

como já o fiz em outras oportunidades, que a judicialização é
contingencial. Ela depende de vários fatores que estão
ligados ao funcionamento constitucionalmente adequado das
instituições. O ativismo judicial, por outro lado, liga-se à
resposta que o judiciário oferece à questão objeto de
judicialização. No caso específico da judicialização da política,
o ativismo representa um tipo de decisão na qual a vontade
do julgador substitui o debate político (seja para realizar um
pretenso “avanço” seja para manter o status quo).”

c. Julgados/Informativos

Íntegra dos acórdãos em:

http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp

SERVIDOR TEMPORÁRIO – DIREITOS SOCIAIS – EXTENSÃO. De

acordo com o entendimento do Supremo, o servidor contratado
temporariamente tem jus aos direitos sociais previstos no artigo 7º
da Constituição Federal. Precedentes: Recurso Extraordinário nº
287.905/SC, da relatoria da ministra Ellen Gracie, redator do acórdão
ministro Joaquim Barbosa; Recurso Extraordinário nº 234.186/SP, da
relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. Decisão A Turma negou
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma,
26.5.2015. ARE 676665 AgR-ED-AgR / PE – PERNAMBUCO

Ementa
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE TUTELA
ANTECIPADA. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. DIREITO À
SAÚDE. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL PARA O TRATAMENTO DE DOENÇA
GENÉTICA RARA. MEDICAÇÃO SEM REGISTRO NA ANVISA. NÃO
COMPROVAÇÃO DO RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À
ECONOMIA PÚBLICAS. POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DANO
INVERSO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A
decisão agravada não ultrapassou os limites normativos para a
suspensão de segurança, isto é, circunscreveu-se à análise dos
pressupostos do pedido, quais sejam, juízo mínimo de delibação
sobre a natureza constitucional da matéria de fundo e existência de
grave lesão à ordem, à segurança, à saúde, à segurança e à

economia públicas, nos termos do disposto no art. 297 do RISTF. II –
Constatação de periculum in mora inverso, ante a imprescindibilidade
do fornecimento de medicamento para melhora da saúde e
manutenção da vida do paciente. III – Agravo regimental a que se
nega provimento. STA 761 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL

"Interpretações regalistas da Constituição - que visem a produzir

exegeses servilmente ajustadas à visão e à conveniência exclusivas
dos governantes e de estamentos dominantes no aparelho social -
representariam clara subversão da vontade inscrita no texto de nossa
Lei Fundamental e ensejariam, a partir da temerária aceitação da
soberania interpretativa manifestada pelos dirigentes do Estado, a
deformação do sistema de discriminação de poderes fixado, de modo
legítimo e incontrastável, pela Assembleia Nacional Constituinte"
(STF, MS 27.93 1 - 1 /DF (medida caurelar) , Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 27-3-2009).

d. Legislação

CF - art.5º XXI e art.6º.

e. Leitura sugerida

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de

Direito Constitucional.10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017 (Capítulo 5).

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2018 (Capítulos 15).

PIOVESAN, Flavia. Direitos sociais, econômicos e culturais e direitos

civis e políticos. SUR: Revista Internacional de Direitos Humanos, São
Paulo, v. 1, n. 1, 2004. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1806-
64452004000100003&script=sci_abstract&tlng=pt

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Revisão constitucional e direitos sociais.

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas,
n. 29, p. 71-76, 2006. Disponível em:
http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/18152/Revis%C3%A3o_
Constitucional.pdf


STRECK Lenio “O Rubicão e os quatro ovos do condor: de novo, o que

é ativismo?” disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jan-
07/senso-incomum-rubicao-quatro-ovos-condor-ativismo

VALE, André Rufino. Constitucionalismo social completa 100 anos

neste dia 5 de fevereiro, Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2017-fev-04/observatorio-constitucional-
constitucionalismo-social-completa-100-anos-neste-fevereiro

f. Leitura complementar

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional I Uacli

Lammêgo Bulos. - 8. cd. rcv. e atrn.11. de acordo com a Emenda
Constitucional n. 76/2013 - Seio Paulo: Saraiva, 2014p. Capítulo 7.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira.

São Paulo: Martins Fontes, 2002. 568p.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2016, (Título III)

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 11.ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2013.