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4 Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC,

Belo Horizonte, ano 1, n. 4, out. 2007

Princípios-tópicos de hermenêutica constitucional

Paulo Ferreira da Cunha

Hermenêutica constitucional. Constituição. Princípios constitucionais. I Dos princípios em geral - II

Do primeiro princípio: a supremacia da Constituição - 1 Afirmação do princípio da supremacia da
Constituição - 2 Ataques ao princípio da soberania da Constituição - III Dos princípios em especial -
1 Carácter normativo da Constituição - 2 Carácter unitário da Constituição - 2.1 Parificação das
normas constitucionais - 2.2 Complementaridade e equilíbrio das normas constitucionais e carácter
compromissório da Constituição da República portuguesa - 3 Interpretação conforme a
Constituição. Interpretação holística - 4 Presunção de constitucionalidade? - III Carácter integrador
da Constituição - 1 Da integração em geral. Integração, ruptura e progresso social - 2 Os princípios
integradores constitucionais - 2.1 Princípio do efeito integrador - 2.2 Princípio da concordância (ou
harmonização) prática - 2.3 Princípio da conformidade (ou repartição) funcional - 2.4 Princípio da
máxima efectividade - 2.5 Princípios da proporcionalidade e razoabilidade - 3 O princípio da
proibição do retrocesso

I Dos princípios em geral

O mais relevante numa Hermenêutica Constitucional, além da própria compreensão do fenómeno e

da acção como dimensões do tempo hermenêutico (ou pós-hermenêutico, mas que a este implica e
pressupõe), será provavelmente o domínio de uma bateria principial de alguma forma tópica (mas
de mais vasta dimensão, porque ancorada na própria dogmática do ramo do Direito em causa, para
mais "ramo-raiz-tronco").

Do mesmo modo — e ainda mais — que os argumentos e máximas da chamada "interpretação

enunciativa", dispõe o Direito Constitucional de um conjunto de princípios metodológicos
hermenêuticos. O que é a reassunção da sua sempre longamente contrariada (e todavia
reiteradamente afirmada) vocação de ramo metodológico e filosófico por excelência, e da dimensão
constitucional de matérias não formalmente constitucionais, mas materialmente constitucionais,
como as normas sobre fontes e hermenêutica, que em alguns países se encontram no Código Civil.
E não importa o lugar, interessa a função e o ser essencial do quid.

Cabe agora uma prevenção ponderadora geral, que, contudo, não poderá fazer esmorecer a
necessidade de rigor na apreensão e uso dos conceitos e técnicas que passaremos a enunciar.

De alguma forma, os tópicos que analisaremos subsequentemente são formais em excesso, pois se
limitam a analisar diversas facetas e aflorações de uma mesma realidade, que é, afinal, o carácter
jurídico superior da Constituição: normativo, unitário e integrador. Como norma das normas, a
Constituição tem de ser norma, tem de se encarar com unidade de sentido, e tem de ser critério da
sua própria interpretação (e das demais leis), encontrando formas concretas de superar eventuais
antinomias e dificuldades resultantes da sua complexidade e das forças antagónicas que
atravessam a sua génese e vivência em grande medida política.

De todo o modo, na hermenêutica constitucional de hoje, não podemos restringir a importância

principiológica aos princípios especificamente votados a esta abordagem metodológica. Todos os
princípios constitucionais concorrem para a hermenêutica constitucional, conduzindo qualquer
argumentação normativa e contribuindo para toda a aplicação do Direito. Os princípios assumem
uma funcionalidade múltipla: condensam valores, porque têm um fundo axiológico indesmentível;
propiciam unidade ao sistema jurídico, na medida em que são elementos agregadores de
interpretação, não especificamente constitucional, mas geral (ou manifestando a
constitucionalidade no todo da ordem jurídica, transversalmente); e determinam, possibilitando e
condicionando (guiando), a racionalidade da interpretação.1

Portanto, ao contrário da teoria que importa interpretação tradicional e, por vezes, em grande
medida ultrapassada para o Direito Constitucional, a tendência actual é a inversa: dada a

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supremacia da Constituição, deve ser a metodologia constitucional a exportar hermenêutica para o

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todo do Direito. Sem prejuízo da especificidade da interpretação constitucional proprio sensu.

II Do primeiro princípio: a supremacia da Constituição

1 Afirmação do princípio da supremacia da Constituição

Nem sempre sublinhado, ou nem sempre sublinhado nesta sede interpretativa, o princípio da
supremacia da Constituição é básico, elementar, e fundante.

Ele decorre, para muitos, da própria definição de Constituição. É assim que, por exemplo, no seu
clássico manual, Francis Hamon, Michel Troper e Georges Burdeau definem Direito Constitucional,
quando o fazem de modo rigorosamente formal: "é o conjunto de normas que têm um valor
superior ao de outras normas, que podem servir de fundamento de validade a outras normas e que
não se confundam em nenhuma norma jurídica".3

Para outros autores, mais preocupados no momento definitório com critérios materiais, esta
característica terá de buscar-se alhures. Por vezes num momento histórico, ou histórico-mítico.
Certamente o momento mítico (e lembremos os altos pergaminhos do Mito em sede Constitucional)
4
mais significativo é a epifania constitucional do princípio dos princípios constitucionais, o da
supremacia jurídica da Constituição, no caso Marbury vs. Madison. Na versão portuguesa de André
Ramos Tavares, citemos o passo mais relevante: "A Constituição ou é uma lei superior e
predominante, imodificável pelas formas ordinárias, ou está no mesmo nível que os actos
legislativos ordinários, e, como os outros actos, é alterável quando a legislatura entender
conveniente fazê-lo. Se a primeira parte da alternativa é verdadeira, então um acto legislativo,
contrário à Constituição, não é lei; se a última parte é verdadeira, então as constituições escritas
são tentativas absurdas, da parte do povo, de limitar um poder que, em sua própria natureza, é
ilimitado.

Certamente todos os que tenham estruturado constituições escritas contemplaram-nas como

formadoras de uma lei fundamental e predominante da nação, e, consequentemente, a teoria de
todo o governo deve ser que um acto da legislatura, contrário à Constituição, é inválido. Esta teoria
é essencialmente atada a uma Constituição escrita, e deve ser, consequentemente, considerada,
por esta Corte, como um dos princípios fundamentais de nossa sociedade".5

Muito autores têm, contudo, proclamado este princípio. Como afirma Luís Roberto Barroso, "Toda
interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição
sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional,
nenhum acto jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for
incompatível com a Lei Fundamental".6

E o referido Professor André Ramos Tavares sintetiza: "Na concepção positivista formal, a
Constituição será, doravante, fonte do Direito (constitucional) e também conjunto normativo que
7
disciplina as demais fontes do Direito".

2 Ataques ao princípio da soberania da Constituição

Esta supremacia constitucional é raramente posta em causa em sede teórica ou de declarações

públicas. Muitos juristas são também, nos nossos dias, de uma ruminada "prudência" que antes é
8 9
ou acídia ou tibieza, não ousando atacar os "dogmas" dominantes: é um sacrifício evidente à
correcção política e social. Mesmo quando, como é o caso, os dogmas são intrinsecamente válidos,
justos, e não apenas "correctos" (o que em geral se tornou sinónimo de distorção, falsidade ou
hipocrisia). Contudo, alguns há que, admitindo ou não, teoricamente, o postulado da prevalência
constitucional, fazem fé prática na lei. E realmente acabam por vê-la muito acima da Constituição.

O curioso é que, se as modernas teorias do Direito Constitucional, com relevo para o neo-
constitucionalismo, puseram a Constituição no topo da pirâmide normativa, facto é que vem já de
longe a ideia da prevalência da Constituição. Ao menos como postulado de princípio: cuja teoria,
porém, nem sempre se faria prática.

Um caso, que deu polémica, foi a profissão de fé de Pérez Royo num artigo jornalístico, no El País,
afirmando a dado passo: "el poder judicial únicamente se legitima democráticamente a partir de la
ley. No puede legitimarse democráticamente a partir de la Constitución de manera directa (...) Ni el

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poder ejecutivo ni el poder judicial pueden saltarse el eslabón que representa el poder legislativo y
remitirse directamente al poder constituyente. Cuando esto ocurre se destruye el proceso de
legitimación democrática y se impone como voluntad del Estado lo que en ningún caso puede serlo.
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Técnicamente, esto es un golpe de Estado".

Na sua crítica a Pérez Royo, José Luis Serrano considera, entre outros argumentos, que, pelo
contrário, o que é golpista é a violação do pacto social pelos poderes, sejam jurídicos ou de facto. E
afirma, contra a tese de que o Direito seria quod principi placuit, a de que Estado é quod populo
11
placuit.

Um outro momento em que a supremacia da Constituição tem sido posta em causa é na polémica
entre os poderes, especificamente quando o legislativo (e por vezes um legislativo que deseja
navegar muito ao sabor da cabotagem da economia, da globalização, numa perspectiva neoliberal
ou, de todo o modo, avessa à rigidez constitucional, aos limites materiais (sobretudo de direitos
adquiridos e sociais), etc.

Os adversários da supremacia da Constituição, mantendo em geral o princípio, atacarão, contudo,

preferencialmente, os aspectos práticos em que se concretiza essa supremacia: atacarão o poder
dos tribunais constitucionais, e a sua própria existência, ou o pretenso "desvirtuamento" das
funções dos supremos tribunais com funções constitucionais; atacarão as constituições rígidas ou
semiflexíveis; atacarão os limites de revisão constitucional e muito em especial os limites materiais
ou "cláusulas pétreas", e advogarão um poder constituinte permanente (negação da própria ideia
de Constituição), afinal sedeado nas instituições parlamentares (ou afinal no governo, de que estas
podem ser eco), esgrimindo de forma mais ou menos deslocada (e até demagógica) com o princípio
democrático e a evolução das coisas ou dos tempos. Esquecem, assim, que não é o princípio
democrático que funda a Constituição, mas a Constituição e o Poder Constituinte originário que
determinam a concreta forma de existência, a conformação, do princípio democrático — que, sendo
12
fulcral, nem é o único (devendo harmonizar-se com outros, e tendo inclusive limites ), nem pode
ser usado para subverter a globalidade (designadamente social) do programa constitucional. Mais
ainda: a democracia autêntica e avançada do Estado Constitucional não se confunde com o jogo
volúvel do partidarismo e suas conjunturais maiorias, ou com o autoritarismo dos executivos muito
lestos a legislar (e a agir, em geral) sem ouvir, a pretexto da sua legitimação democrática. Como
dizia Alain: "Le peuple veut des législateurs, et non des tyrans. Voilà pourquoi il est puéril de
compter si exactement les voix; cela laisse croire que le parti le plus fort aura le droit d'être injuste.
13
Système odieux".

Sendo os partidos indispensáveis, e essencial a componente parlamentar, além de imprescindível a

determinação activa dos governos, não esgota, nenhum deles, nem todos em conjunto, a
democracia, nem são donos do princípio democrático. Um regime misto, hoc sensu, como o do
Estado Constitucional, tem democraticamente de comportar elementos "monárquicos" ou
unipessoais (como o presidencial) e aristocráticos ou elitistas (como o judicial). A democracia
pretensamente pura é a mais impura das democracias, ao ponto de se negar em demagogia, solo
úbere para todas as ditaduras. Sabe-se tudo isto da História.

Além disso, uma pretensa democratização à outrance de toda a sociedade seria certamente uma
utópica forma de totalitarismo. A tentativa de democratização de terra queimada, na verdade,
degenera e desvirtua o sentido útil de democracia, que é governo dos desprotegidos, das maiorias
(mas com protecção dos direitos das minorias), e equilíbrio de poderes, no respeito também por
competências e méritos (não há democracia em Atenas sem Clístenes e sem Péricles: a democracia
necessita, talvez mais ainda que as oligarquias, de élites devotadas à causa pública). Além disso há
sociedades dentro da sociedade em que a democracia tem de ser aplicada com especiais cuidados:
como as sociedades militares, religiosas e educativas. Não para exilar a democracia do seu seio,
constituindo-as ou mantendo-as como zonas livres da democracia (zonas de antidemocracia,
portanto), mas porque a democracia necessita de se exercitar sobre bases gerais e comunitárias
que certas especialidades na divisão do trabalho social não comportam, ou comportam com
particularidades.

Contrariando a referida tendência realmente desconstitucionalizadora, assim dialoga Alexandre

Morais da Rosa com Lenio Luiz Streck: "Conforme pretende Lenio Luiz Streck, longe de ser mero
procedimento democrático, `a Constituição passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos
hermenêutico que conformará a interpretação jurídica do restante do sistema jurídico. A
Constituição é, assim, a materialização da ordem jurídica do contrato social, apontando para a

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realização da ordem pública e social de uma comunidade, colocando à disposição os mecanismos

para a concretização do conjunto de objectivos traçados no seu texto normativo deontológico. Por
isto, as constituições sociais devem ser interpretadas diferentemente das constituições liberais. O
plus normativo representado pelo Estado Democrático de Direito resulta como um marco definidor
de um constitucionalismo que soma a regulação social com o resgate das promessas da
modernidade'".14 15

Esquecem-se outrossim os adversários da preponderância constitucional que a tão exaltada e

querida continuidade constitucional a que visam, na verdade, é ruptura e subversão, verdadeiro
golpe de Estado constitucional se, por derrapagem, fizerem modificar a Constituição no seu cerne,
com pretextos evolutivos. E o cerne não é, como alegam, apenas a formalidade do pluralismo
político e pouco mais. Mas abrange um programa constitucional de direitos e garantismo
procedimental e processual, um espírito constitucional. Por alguma razão a Constituição da Noruega
(de 17 de Maio de 1814), no seu art. 112º, nº 1, tem como limite material os princípios e até o
16
espírito da Constituição: "Such amendment must never, however, contradict the principles
embodied in this Constitution, but solely relate to modifications of particular provisions which do not
alter the spirit of the Constitution (…)".17

Paulo Bonavides parece prever essas subversões constitucionais (anti e inconstitucionais) quando
enfaticamente afirma, em relação ao Brasil: "Socialmente, o Brasil é o país mais injusto do mundo;
por um paradoxo, sua riqueza fez seu povo mais pobre e suas elites mais ricas (...) povo cuja
queda maior deriva de a classe dominante empenhar-se em aprofundar a injustiça social, em
governar unicamente para as elites (...) De país constitucional se converte em país neocolonial, em
`colónia de banqueiros', praça de `negócios da China' e mercado de especuladores internacionais,
18
que lhe sugam as riquezas (...) O golpe está em curso".

Como neste texto estamos distantes das preocupações que parece subjazerem a textos como este
outro: "(...) no lugar do carácter fechado, unívoco e predeterminado das normas constitucionais e
da ideia de que o poder constituinte originário se extinguiria no acto unigénito da produção da
Constituição está surgindo um Direito constitucional novo, fundado sobre um conjunto de matérias
normativas flexíveis, permitindo a adaptação do texto constitucional à conjuntura económica".19
20
E a mesma autora fala até em "ditadura constitucional", em "abuso do poder constituinte", e
critica o STF como "constituinte permanente",21 atribuindo ainda a Miguel Reale a expressão
22
"autoritarismo normativo" como qualificadora da situação. Não esqueçamos, a propósito, que a
existência de controlo da constitucionalidade é conditio sine qua non das constituições rígidas,
como bem assinalou, também no Brasil, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no seu Curso de Direito
Constitucional. E tal é imprescindível também para a existência efectiva da distinção entre poder
constituinte originário e derivado: "A distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível,
entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, implica a existência de um
controle de constitucionalidade. De fato, onde este não foi previsto pelo constituinte, não pode
haver realmente rigidez constitucional ou diferença entre o poder constituinte originário e o
derivado.

Em todo Estado onde faltar controle de constitucionalidade, a Constituição é flexível: por mais que
a Constituição se queira rígida, o Poder Constituinte perdura ilimitado nas mãos do legislador. Este,
na verdade, poderá modificar a seu talante as regras constitucionais, se não houver órgão
destinado a resguardar a superioridade desta sobre as ordinárias. Mais ainda, órgão com força
23
bastante para fazê-lo".

Compreende-se bem como os órgãos de controlo da constitucionalidade estejam sob a mira de

quem prefira mais flexibilidade constitucional.

Uma síntese destas preocupações flexibilizadoras da Constituição poderá decerto aquilatar-se deste
passo, de clara negação da supremacia constitucional: "Na dinâmica desse processo, fortemente
determinado pelas relações de poder interestatais assimétricas que caracterizam a integração
24
económica mundial, o papel da Constituição como `lei das leis' perdeu sentido".

Talvez, no plano fáctico (se tal pudesse haver, na simples pureza dos factos, "sem interpretação"),
haja um diagnóstico da globalização económica não muito distante do do autor precendente... Mas
não. Certamente que os próprios factos serão vistos, porque valorados, diferentemente.

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Onde uns clamam por resistência, outros chegam a acusar de imobilismo ou antiquarismo o que é
defesa de identidade e de direitos.

Para bem se entender toda esta questão importa recordar as noções básicas sobre Constituição
25 26
material e Poder Constituinte. E conhecer a história constitucional respectiva. Em especial, é
muito importante rigorosamente entender as diferenças entre a génese da Constituição em países
como a França e o Reino Unido, ou os EUA e a Alemanha. Na França e nos EUA, a Constituição
funda a sociedade política (ou a nova sociedade política). No Reino Unido e na Alemanha, começou
por haver sociedade política sem Constituição. Mas as vias seriam depois diferentes. Enquanto a
França, a Alemanha e os EUA têm hoje controle da constitucionalidade (garantia da Constituição e
sua rigidez), o Reino Unido permaneceu sem ele.

III Dos princípios em especial

1 Carácter normativo da Constituição

Na base da hermenêutica constitucional, está o princípio de que a Constituição é — para além da

sua dimensão axiológica, política, social: para além, e nela — essencialmente uma norma, e como
27
normatividade tem de ser tratada hermeneuticamente.

Mas não se trata apenas de uma norma, antes de muito mais: a Constituição (como aliás o Direito)
é, sob o aspecto fenoménico-positivo, um conjunto sistemático (não amorfo ou caótico) de normas.
E nesse conjunto de normas se encontram também os princípios. Filosoficamente poderemos
reconhecer no Direito e na Constituição outras dimensões. Se enveredarmos pela teoria
tridimensional, por exemplo, falaremos ainda em "facto" e "valor". Outras perspectivas
acrescentarão a dimensão textual às restantes três. Mas o que importa sublinhar, até numa
perspectiva de resgate da dignidade da Constituição no plano fáctico e no concílio dos entes
jurídicos, é reivindicar para ela a dimensão da normatividade, coenvolvendo, assim, as dimensões
hermenêuticas gerais que se lhe possam atribuir, por esse facto e por essa via. Sobretudo: a
Constituição não é uma mera proclamação política, ou um voto piedoso, ou uma utopia irrealizável
ou quimera. É Direito, e do mais puro e mais alto. A pretensa assepcia de Direito não-político, a
crítica dos tribunais constitucionais como sendo "políticos", a evocação da "ideologia" ou da
"ideologização" para desacreditar as constituições mais avançadas e modernas, são todos
argumentos frágeis e reversíveis. Como se não fossem eles frutos de política, ideologia e
ideologização do discurso. Infelizmente, presos a uma mística de assepcia jurídica (que não existe),
alguns juristas de boa vontade e até geral bom senso acreditam nesse discurso e reivindicam mais
Direito e menos política. Como se o primeiro e a segunda não estivessem sempre de mãos dadas.

2 Carácter unitário da Constituição

Do carácter sistemático dessa forma superior de juridicidade que é o Direito Constitucional,

especialmente plasmado na Constituição, decorre (na verdade, é outra forma de dizer o mesmo) a
unidade essencial da Constituição. A Constituição é um conjunto de normas jurídicas mas, talvez
não apenas de uma forma plástica e metafórica, pode dizer-se que ela é uma única (vasta, por
vezes sinuosa e aparentemente contraditória) norma jurídica. É como uma única norma jurídica que
mentalmente devemos pressupô-la. Porque tem uma unidade de sentido. E ainda que a não
tivesse, por deficiência dos constituintes, haveria o intérprete que ficcioná-la.

2.1 Parificação das normas constitucionais

Este carácter unitário da Constituição confunde-se, numa primeira abordagem, com o princípio da
unidade da Constituição, que desde logo implica que na Constituição não pode haver normas de
"primeira classe" e normas de "segunda classe", normas "verdadeiras" e "falsas" e normas "maiores
e "menores" — sem prejuízo, contudo, a nosso ver, da possibilidade (bem diversa, mas que implica
obviamente interpretação para lá se chegar) da existência de normas constitucionais injustas
28
(numa Constituição hipotética) ou (dificilmente admissíveis na nossa CRP também... ) normas
constitucionais inconstitucionais.

2.2 Complementaridade e equilíbrio das normas constitucionais e carácter

compromissório da Constituição da República portuguesa

Por outro lado, este princípio indica ainda a complementaridade integradora, equilibradora e irénica
das normas. Jamais se poderá pensar que a norma do art. 75º, 1, é contrária à norma do art. 43º,
2. Ou que a norma do art. 62º, 1, se tem de sobrepor (por supostamente integrar um Direito mais

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efectivo, ou até "natural" — o que não é o caso, pelo menos para um Tomás de Aquino) à do art.
81º b).

Seria absurdo não entender as normas como hierarquicamente equivalentes entre si (embora, em
termos lógicos, possam considerar-se distinções, como é natural; a equivalência refere-se a normas
do mesmo timbre, comparáveis e eventualmente susceptíveis de suscitar polémica; há normas tão
distantes no seu conteúdo que são insusceptíveis de comparação sequer quanto ao seu valor).

Para mais, a Constituição de 1976 é uma Constituição surgida de compromissos políticos entre
forças partidárias muito diversas na Assembleia Constituinte. Pelo que, no texto final,
necessariamente ressaltam ambiguidades e excessivas generalizações, por um lado (por vezes,
cada partido reivindicou, até em declaração de voto, uma leitura adversa à de outro), e, por outro
lado, outra forma de conciliar os opostos foi introduzir matizes em certas soluções pela adopção de
outras soluções como que compensatórias, ou matizadoras, modeladoras. Como, em geral, são os
casos apontados supra. Seria em absoluto desvirtuar o carácter compromissório da Constituição
(que não é um defeito ou minus, mas uma "mais valia", fruto da alta arte do compromisso político)
não a interpretar como um todo, inter-reagindo internamente (intra-reagindo), numa frutuosa
conciliação de opostos (coincidentia oppositorum).

Mas mesmo que a Constituição não tivesse tido a génese que teve, nem tivesse tão claramente o
carácter compromissório que tem (cremos que uma Constituição democrática tem sempre que ser
de alguma forma compromissória), ainda assim advogaríamos a necessidade de não agravar
antinomias constitucionais, antes integrá-las e saná-las numa conciliação.

3 Interpretação conforme a Constituição. Interpretação holística

De todo o exposto se conclui que a primeira grande regra hermenêutica, que pode parecer
reundante, mas não o é, será a interpretação da Constituição conforme a Constituição. Na verdade,
uma interpretação não sectorial ou sectorizada, e muito menos sectária, mas holística, global, e
integrada e integradora.

Contudo, esta interpretação implica (como aliás quase sempre e quase todas as outras) a
convocação de outros elementos hermenêuticos, adjuvando na tarefa de saber que Constituição
interpreta que Constituição — e como.

4 Presunção de constitucionalidade?

Há autores que (certamente estribados num "institucionalismo" autoritário, a que quiçá a invocação
29
de Hauriou daria, em alguns meios, crédito de "cientificidade") extrairão desta preeminência
constitucional um princípio hermenêutico de presunção da constitucionalidade dos actos do poder e
até da administração, etc. Seria desejável que assim se pudesse legitimamente proceder. Contudo,
no mundo sublunar em que vivemos, quiçá essa presunção, ainda que ilidível, possa fazer mais
males que trazer quaisquer bens. Porque sabemos que toda a actividade do Estado e seus entes
deveria ser constitucionalíssima. Se o é, presumir que o é resulta supérfluo e redundante. Se o não
é, e à força de uma presunção queremos que afecte o que não tem intrinsecamente, não será mais
mal que fazemos, designadamente obrigando um particular lesado por ofensa inconstitucional de
qualquer parcela do Estado a, de uma forma ou de outra, ter de provar que o presumido era
errado. Isto se a presunção não for absoluta, inilidível.

Pode admitir-se como que uma presunção de dever-ser, uma esperabilidade de constitucionalidade.
Mas também devemos estar preparados para muitos atropelos ao espírito da Constituição.

III Carácter integrador da Constituição

1 Da integração em geral. Integração, ruptura e progresso social

Como todo o Direito, mas mais ainda pela sua abrangência e preponderância, a Constituição tem
uma função integradora. Essa função envolve, como traços característicos, a solidificação da
sociedade política (designadamente do Estado), a consolidação das instituições, o estabelecimento
de ordem, hierarquia e paz sociais, e, em geral, contribui em grande medida para dar sentido ao
30
mundo (como assinalava já Karl Engish), que é uma das mais relevantes funções sociais do
Direito.

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Todas as constituições, mesmo as menos generosas e as mais nominais, de algum modo

contribuem para esta função integradora. Mas não se pense que esta dimensão constitucional é
incompatível com outras, aparentemente de sentido contário.

A integração propiciada por uma Constituição nova firma-se, desde logo, na capacidade efectiva de
a nova ordem se afirmar e de concitar respeito generalizado (embora se "tolerem" conceitualmente
bolsas de resistência e desrespeito, mesmo numa ordem constitucional enraizada: como no caso de
haver guerrilheiros em acção, ou parcelas do território em desobediência face ao poder constituído,
aplicador da Constituição).
31
Este requisito da positividade de uma ordem constitucional (indício de acatamento e integração)
é, indesmentivelmente, um traço de positivismo. Sobretudo se se confundir vigência com validade,
positividade com legitimidade.

Ora a positividade de uma ordem constitucional (mormente imposta por via revolucionária, ou por
uma guerra de libertação nacional, ou por um processo de secessão) não implica validade da
mesma, nem, evidentemente, legitimidade no plano mais profundo dos princípios (um golpe de
Estado nazi numa democracia florescente, e acatado pela força do terror teria positividade e
vigência mas nenhuma legitimidade e nenhuma validade).

Mas deve reconhecer-se que uma benévola e demofílica ordem tornada utópica pelas circunstâncias
(por exemplo, pela eclosão, entretanto, de uma invasão estrangeira, ou na sequência da eclosão de
uma catástrofe natural ou outra de proporções devastadoras), não respeitada em vastas manchas
do território de um Estado pela maioria dos cidadãos, encontrando-se, pois, desprovida de vigência
e positividade, por mais legítima que seja, pela sua bondade intrínseca e pelo próprio processo
democrático de instituição, não poderá ser considerada efectiva Constituição.

A integração pode sobrevir à ruptura. Sabemos como é normal que as constituições correspondam
ao momento institucionalizador da integração depois de rupturas políticas. Mas é também possível
que a Constituição seja o próprio instrumento da ruptura, dela contemporânea ou imediatamente
consequente, e até sua bandeira. O projecto de tratado instituidor de uma Constituição para a
Europa, no momento do seu surgimento, constituiu, em grande medida, o aprofundamento de
rupturas já operadas anteriormente, sobretudo com o Tratado de Maastricht. Mas, na medida em
que constituiria um salto qualitativo no aprofundamento da criação do novum juspolítico "União
Europeia", representou, em si mesmo, uma ruptura. Apesar do desfecho da sua primeira vida, com
os "vetos" referendários francês e holandês.

Finalmente, integração constitucional não significa, de forma alguma, conservadorismo,

tradicionalismo ou reaccionarismo com trincheira num texto especialmente influente nas decisões
jurídicas. A integração não representa a estagnação. Pelo contrário, sendo o constitucionalismo, e
sobretudo o constitucionalismo dos nossos dias, uma ideia-força empenhada nos direitos, e em
particular, agora, na dimensão social, económica e cultural dos direitos (apesar de todas as
correntes que a tal fazem contra-vapor, e que são, assim, contra-constitucionais), a própria ideia
de integração ganha o sentido de integração não de mera obediência e acatamento (ao invés, de
integração de cidadania se trata), mas de inclusão social. O que implica que a aplicação da
Constituição necessita de uma acção concreta em prol dos direitos, tomados mesmo a sério, numa
senda de progresso social. E no caso da Constituição da República Portuguesa actual tal é muito
claro, porque o projecto ou programa constitucional aí plasmado é social, e integrador, na
perspectiva da inclusão. Não uma inclusão paternalista e assistencialista, mas uma inclusão de
reconhecimento de plena humanidade e plena cidadania a todos.

2 Os princípios integradores constitucionais

2.1 Princípio do efeito integrador

Fazer uma Constituição que não seja uma mera utopia-quimera implica compromisso, conciliação, e
o próprio "projecto de Constituição" é uma tentativa de consenso. Historicamente, como se sabe,
em muitos países, as constituições vêm precisamente pacificar e institucionalizar processos de
mutação política, mais ou menos convulsivos ou revolucionários.

Ora sendo a opção constitucional a de pacificação e institucionalização, portanto de integração

social e não de agonismo, de conflitualidade, sem se negar o carácter intrinsecamente conflitual das
sociedades (e a sua dialéctica com factores de continuidade, tradição e aspiração à ordem...
que também os há), na hermenêutica constitucional, ao se verificarem, naturalmente, pontos

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controvertidos e em que ressalta a conflitualidade social, o antagonismo por vezes muito vivo de
interesses, deve procurar-se a solução que menos contribua para a "crispação", o aprofundamento
das clivagens, e o que seja mais gerador de consensos entre as forças em presença.

Contudo, é óbvio que essa tentativa irénica de pacificação e composição de conflitos tem sempre de
ser realizada no respeito pela Constituição, na sua unidade e na sua teleologia geral, e jamais
transpor os limites constitucionais aceitáveis, como, desde logo, o círculo irredutível dos direitos
fundamentais.

O princípio hermenêutico do efeito integrador não deverá jamais ser entendido como o da busca do
consenso ou o abaixamento da fasquia do projecto constitucional para lá do razoável. E jamais à
custa da Constituição. A Constituição, também aqui, terá de ser interpretada conforme
a Constituição...

2.2 Princípio da concordância (ou harmonização) prática

Uma das mais prodigiosas aquisições humanas da forma mentis jurídica consiste na capacidade de
olhar as realidades de modos muito diferentes
e de defender perspectivas antagónicas acerca do que "aparentemente" seriam "os mesmos
factos" (esta "identidade" é já discutível numa perspectiva hermenêutica renovada). Ora, se para
um leitor ingénuo as constituições modernas, de cunho programático, estão cheias de contradições,
e se para um intérprete politicamente empenhado poderá haver a tentação de virar uns preceitos
contra os outros, precisamente os princípios de unidade da Constituição e do efeito integrador
obrigam a olhar o texto constitucional na sua globalidade. E nem sequer forçam o constitucionalista
amigo da Constituição a tratos de polé de articulação entre preceitos "antagónicos". A vida é
antagonismo, e a vida política, que a Constituição regula (até certo ponto: e só deve fazê-lo até
certo ponto, pela força livre irreprimível da política), tem necessariamente de comportar oposições.
Ora a arte de fazer constituições para os tempos contraditórios (e até por vezes anómicos) que
passam é precisamente, em grande medida, a capacidade de as fazer acolhendo aportações de
gregos e de troianos, à "direita" e "à esquerda" (e ao "centro"), numa síntese possível e criativa.
Não um mínimo mas um máximo denominador comum, e não um resíduo, mas uma superação, e
projecção. Não uma manta de retalhos, mas uma síntese com sentido e com um projecto
constitucional.

Ora essa síntese é a grande obra da Constituição de 1976 que, desde o seu primeiro momento
(desde a sua primeira versão), soube potenciar consensos cada vez mais alargados, que logo foram
vaticinados pelo constituinte Prof. Doutor António Reis, no seu célebre artigo "O Suave Milagre da
Constituição".32

Com estes pressupostos, não devemos considerar que normativos em tensão ou direitos em conflito
são quebra-cabeças, e que melhor seria uma Constituição dogmática, monolítica e remando só
numa direcção. Desde logo, porque este seria um projecto utópio, porque mesmo nos regimes
autoritários, com constituições de uma só cor, como foi o caso da nossa Constituição de 1933, há
querelas constitucionais e logo surgem sensibilidades constitucionais diferentes, mesmo com
regimes de "partido único" ou sem partidos. E porque afinal a riqueza de uma situação
constitucional democrática também reside no jogo de interesses, forças, e na sedução da
possibilidade de, com lógica, subtileza, argúcia, inventiva... arte, numa palavra — encontrar
soluções de compatibilização entre os opostos.

A concordância prática na hermenêutica constitucional fundamenta-se, assim, nessa interiorização

da dialéctica dos contrários, na capacidade de diálogo e de encarar com naturalidade o que diverge
e se digladia, não pensando qualquer dos elementos em presença como menor, espúreo, e muito
menos inimigo, mas contribuindo todos para a solução que, dialecticamente, depois se encontrará.
Neste princípio, aliás, se pode bem aquilatar da importância enorme (íamos a escrever sine qua
non...) do pensamento tópico-problemático para uma moderna, ponderada e integradora
hermenêutica constitucional. Porque o que efectivamente se terá de fazer, com o uso do princípio
do efeito integrador, não é mais que uma ponderação de duas normas, valores, princípios, direitos,
etc., que real ou aparentemente conflituam, dando a cada um um peso que o não anule,
dignificando-o, portanto, mas, embora sem niilizar nenhum dos elementos em presença, poderá ter
de dar-se mais relevo a um do que a outro. Há uma efectiva ponderação de valores tópica, e no
caso concreto. Mesmo em Direito Constitucional, e apesar da sua preeminência e estadualidade.
Não há outra forma subtil de o fazer. Pode fazer-se e não se dizer que se faz. Mas para se obter um
efeito útil de dois valores em oposição, tenta-se sacrificar o menos possível de cada um. Contudo,

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no limite, pode suceder que um deles saia a perder. Isso significa, do nosso ponto de vista: que há,
no concreto, uma ordenação valorativa, mas não uma tábua pré-fixada, a que se chame, por
exemplo, "ordem de valores"; e ainda que se realizou um juízo valorativo arbitrante entre tópicos
conflituantes, além de que a razão da decisão não pôde deixar de se reportar ao caso concreto.

O própio nome do princípio o indicia: trata-se de concordância (entre coisas à partida discordes) e
prática (não em teoria — o que anularia o problema e subverteria o sistema), relativamente a um
caso concreto. Outro nome do princípio — e que ruma nessa senda — é o de "harmonização
33
prática".

A maior relevância da aplicação deste princípio é, sem dúvida, o terreno dos direitos fundamentais.
Contudo, nem sempre o que parecem ser dicotomias e tensões entre direitos (fundamentais,
humanos, etc.) o são realmente. De novo temos de fazer apelo à capacidade de um olhar segundo
e mais matizado, para evitar cair na armadilha da falsa dialéctica, que levaria a resultados
34
hermenêuticos desastrados quando não desastrosos.

2.3 Princípio da conformidade (ou repartição) funcional

Não só a forma mentis jurídica é reticular e multiplamente alternativa, possibilitando várias formas,
e adversas, de interpretação, sem quebrar
a unidade do sistema. Precisamente a forma mentis jurídica pressupõe uma unidade do sistema, e
até, de algum modo, embora com "abertas"
e "aberturas", uma sua plenitude — que alguns consideram ser uma "plenitude lógica".

Uma manifestação desse manto diáfano, mas manto efectivo, que é o Direito, e em especial, no
caso, o Direito Constitucional, na função de cobrir as várias situações que o requerem (porque há
também necessidade de acautelar zonas livres de Direito e livres do Direito), é o princípio da
conformidade funcional. Ele implica uma presunção capaz de resolver dúvidas ou antinomias dentro
do espírito do sistema (ele também integrador, mas conforme com o espírito, o projecto
constitucional de matriz democrática, republicana e liberal que é o da nossa Constituição). E essa
presunção é a de que, sobretudo no domínio de normas organizatórias, deve proceder-se a um
enquadramento e interpretação/aplicação que preserve a traça substancial do modelo organizatório
da Constituição. Por exemplo, antes de mais, em muitas constituições hodiernas, trata-se do
respeito pelo princípio da separação (e interdependência) dos poderes do Estado, sem dúvida o
máximo princípio ao nível organizatório-orgânico-funcional.

Pode haver antinomias complexas quando os diferentes poderes se encontrem em jogo, e também
diversas funções do Estado. E, é claro, em tempos de activismo judicial (com falta de self restraint)
e de protagonismo legislativo e executivo, poderá ser complicado encontrar um ponto de equilíbrio,
no respeito pela separação dos poderes, que ao longo deste já séculos de elaboração moderna já
35
passou por tantas versões contraditórias. Sobretudo complexo tudo se torna quando um dos
protagonistas da contenda possa ser a própria jurisdição constitucional. A qual, porém, não pode
abdicar do seu constitucionalmente consagrado e delimitado papel de controlo da
constitucionalidade, sem activismo (ou dirigismo) e sem se substituir aos demais órgãos, mas com
independência e dignidade no exercício do seu alto papel.

2.4 Princípio da máxima efectividade

Vários dos princípios integradores pareceriam encontrar-se sob a clave minimalista de alguma
restrição, contenção ou conciliação. O que poderia dar a ideia de um esbater da afirmação dos
normativos constitucionais. Esta perspectiva é, pelo contrário, claramente compensada (e, na
verdade, contrariada, refutada) pelo princípio da máxima efectividade da Constituição e dos seus
preceitos.

Sem prejuízo, como é óbvio, das conciliações e moderações que haverá que fazer por via dos
demais princípios, este último obriga a que se procurem retirar dos clausulados constitucionais
normas que permitam a máxima expansão concretizadora. Não se trata de maior auditório, maior
número de destinatários, ou aplicação no maior número de casos, ou qualquer outro critério
quantitativista ou afim, desses que nada entendem sobre a essência das coisas. Está em causa,
isso sim, a maior eficácia do projecto constitucional no seu todo. Se quisermos, a maior realização
prática e consenso social obtidos pelo que a Constituição tem de mais seu e mais significativo.
Poderemos dizer: maior fecundidade social dos valores constitucionais, porque são os valores o
mais profundo e essencial de uma Constituição.

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2.5 Princípios da proporcionalidade e razoabilidade

Ambos estes princípios podem ser considerados subprincípios de um princípio mais vasto de
proibição do excesso. E alguns autores consideram apenas um único princípio, o da
36
proporcionalidade, embora com várias facetas.

Assim como o primeiro princípio hermenêutico, o da supremacia da Constituição, tem a sua mítica
origem numa decisão judicial anglo-saxónica, especificamente dos EUA, e o seu grande arauto
37
doutrinal no austríaco Hans Kelsen, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade parece
terem a sua raiz num velho postulado britânico, e exprimem-se não raro sob forma inglesa, como
due process ou due process of law.

Os princípios da proporcionalidade e/ou da razoabilidade38 são os mais inefáveis de todos os

princípios. Remetem para uma ideia de equilíbrio, equidade, justiça concreta, e bom senso próprios
de cada tempo concreto em que a regra é aplicada. Essa plasticidade e evolução temporal é que
precisamente muito contribuem para que tais princípios sejam dificilmente explanáveis. E contudo
utilíssimos, como válvula de escape e segurança, não subjectiva, mas balizada.

Dissemos princípios da proporcionalidade e/ou da razoabilidade porque, na base de todo o

problema, terminológico e categorial, está uma diferença de classificação cultural. No mundo anglo-
39
saxónico, fala-se de critério da razoabilidade, no continente europeu, de proporcionalidade. Esta
dupla origem é a razão da disjunção. Mas não podemos deixar de pensar no que une os conceitos
que estão sob as diferentes expressões.

Uma síntese do Tribunal Constitucional alemão deve ser ponderada, como contendo boas pistas
para uma perspectiva mais rigorosa do princípio da proporcionalidade: "A aplicação do critério da
proporcionalidade como limite dos limites não se confunde com uma ponderação de bens,
interesses ou valores jurídicos, mas representa a busca `do' meio necessário de intervenção, assim
entendido (como) o meio adequado de intervenção (adequado ao propósito da intervenção) que
seja, em face da liberdade atingida, o menos gravoso. Aplicar o critério da proporcionalidade
significa, portanto, interpretar e analisar o propósito perseguido pelo Estado e o meio de
intervenção em si, no que tange às suas admissibilidades e à relação entre os dois. Esta deve poder
ser caracterizada como uma relação de adequação e necessidade, nos seus sentidos técnico-
40
jurídicos".

Este princípio está, com clara nitidez, no texto da Constituição portuguesa, designadamente no art.
18º, 2: "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos". E essa inclusão é estudada e louvada até
41
alguns.

Aliás, um tal princípio é classicamente o princípio dos princípios em matéria de intervenção policial,
e não se vê como não o deva ser em toda a acção da administração pública. Um anúncio televisivo
já antigo, condensaria uma síntese do princípio, nas suas dimensões por excesso e por defeito:
"Não cace leões com fisga, nem moscas com carabina".

Podemos sintetizar as várias facetas destes princípios a partir da sua face negativa (da proibição do
excesso), que mais plasticamente que a positiva (proporcionalidade e razoabilidade) os recorta.
Assim, é já corrente dizer que a proibição do excesso se analisa na adequação, na exigibilidade e
42
na proporcionalidade stricto sensu.

A adequação implica o não extravasar de um sentido, estilo, finalidade da intervenção. Traduz-se

na conformidade do acto com o seu objectivo legal e pressupõe uma equivalência entre a medida
tomada e o seu telos, ou finalidade.

A exigibilidade pode ser material (economia de meios e minimamente restritivos de direitos),

espacial (limitação geográfica ou espacial da intervenção ablativa ou compressora), temporal
(restrição ao mínimo de tempo possível da medida excepcional), pessoal (restrita a mínimo possível
de agentes jurídicos pertinentes e só a esses).

A proporcionalidade stricto sensu é, na verdade, o equilíbrio geral, contenção, ponderação, e

imbuída sempre da preocupação de pesar os commoda e os incommoda.

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3 O princípio da proibição do retrocesso

Um dos mais polémicos princípios constitucionais, mesmo quando aparentemente possa ser
invocado com algum consensualismo de palavras, é o princípio da proibição do retrocesso, aplicável
quer no âmbito dos direitos sociais (mais classicamente), mas também passível de ser invocado em
qualquer outro domínio constitucional, como, por exemplo, o dos direitos, liberdades e garantias da
mais primeira das chamadas gerações de direitos43 (melhor ditas, na verdade, dimensões de
direito, até porque tendem a coincidir, pelo menos — sem dúvida — no tempo final, sob pena de
retrocesso)...

Vale a pena atentar no manancial de doutrina que o Conselheiro Nunes de Almeida recolheu para
fundamentar o acórdão sobre o rendimento social de inserção, de que foi relator. Citemos, contudo,
apenas uma passagem: "(...) Embora com importantes e significativos matizes, pode-se afirmar
que a generalidade da doutrina converge na necessidade de harmonizar a estabilidade da
concretização legislativa já alcançada no domínio dos direitos sociais com a liberdade de
conformação do legislador. E essa harmonização implica que se distingam as situações. Aí, por
exemplo, onde a Constituição contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta,
de tal sorte que seja possível `determinar, com segurança, quais as medidas jurídicas necessárias
para lhe conferir exeqüibilidade' (cfr. Acórdão nº 474/02, ainda inédito), a margem de liberdade do
legislador para retroceder no grau de protecção já atingido é necessariamente mínima, já que só o
poderá fazer na estrita medida em que a alteração legislativa pretendida não venha a
consequenciar uma inconstitucionalidade por omissão — e terá sido essa a situação que se
entendeu verdadeiramente ocorrer no caso tratado no já referido Acórdão nº 39/84. Noutras
circunstâncias, porém, a proibição do retrocesso social apenas pode funcionar em casos-limite, uma
vez que, desde logo, o princípio da alternância democrática, sob pena de se lhe reconhecer uma
subsistência meramente formal, inculca a revisibilidade das opções político-legislativas, ainda
quando estas assumam o carácter
de opções legislativas fundamentais".

Com um tamanho manancial tópico, alguns poderão temer que se possa, em Direito Constitucional,
argumentar A e o preciso contrário de A. Mas isso seria não compreender a própria essência
dialéctica de todo o Direito. Se a questão for mesmo A e o contrário de A nem será grande
problema. Mais complexos são os matizes ou os meios-tons. Mas a todas as diversas antinomias,
de diferente intensidade, tem o constitucionalista de manejar, com cuidado, atenção, prudentia.
1
Explicitamente em sentido idêntico, GUERRA, Gustavo Rabay. Estrutura lógica dos princípios
constitucionais. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 7, v. 2, p. 224; TAVARES, André
Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princípios na perspectiva constitucional. In: LEITE,
George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas
principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 40 et seq.
2
POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretación Constitucional.
Doxa, 21 _ II, p. 339 et seq., 1998.
3 e
HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel. 27 éd. Paris: LGDJ,
2001. Trad. port. de Carlos Souza. Direito constitucional. Barueri: São Paulo, 2005. p. 16.
4
FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Mito e constitucionalismo: perspectiva conceitual e histórica,
passim; Idem — Teoria da Constituição. I. Mitos, Memórias, Conceitos, máx. p. 23-97; Idem —
Constituição, Direito e Utopia. Do Jurídico-Constitucional nas Utopias Políticas, máx. p. 89 et seq.
5
RATJHEN, Gregory J.; STEPHENS, Otis H. The Supreme Court and the allocation of constitutional
power: Introductory essay and selected cases. São Francisco: W. H. Freeman & C., 1980. p. 25.
Tradução de TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo:
Método, 2006. p. 132.
6
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 161.
7
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional, p. 133.
8
Sobre a Acídia, por todos, LAUAND, Jean. O pecado capital da acídia na análise de Tomás de
Aquino. Videtur, n. 28. Disponível em: <http://www.hottopos.com/videtur28/ljacidia.htm>.

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9
Cf., v.g., FERNÁNDEZ-CARVAJAL, F. A tibieza. Trad. port. de Marta Mendonça. Lisboa: Rei dos
Livros: Prumo, 1990.
10
PÉREZ ROYO — artigo in "El País", apud SERRANO, José Luis. Validez y vigencia. Madrid: Trotta,
2004. p. 47, citado e comentado por STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e as
posibilidades de superação do positivismo pelo (Neo) constitucionalismo, p. 278.
11
SERRANO, José Luis. Validez y vigencia, p. 48, apud STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 278.
12
Cf., v.g., MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Razones y Límites de la Legitimación Democrática
del Derecho. Murcia: Universidad de Murcia, 1979. E o Direito, em geral, também tem limites: cf.,
v.g., ALLOTT, Antony. The limits of Law. London: Butterworths, 1980.
13
ALAIN. Politique. Paris: PUF, 1962. p. 24.
14
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) crise. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2000. p. 224-
225.
15
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 17-18.
16
Já o tinha notado, na nossa área cultural, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito
constitucional comparado. São Paulo: Ed. USP, 1974. p. 172. (v. 1. O poder constituinte)
17
Fonte: <http://www.servat.unibe.ch/law/icl/no00000_.html>.
18
BONAVIDES, Paulo. Do país constitucional ao país neocolonial. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 19
-31.
19
NOGUEIRA, Cláudia Góes. A impossibilidade de as cláusulas pétreas vincularem as gerações
futuras. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 42, n. 166, p. 89, abr./jun. 2005.
20
Ibid., p. 84.
21
Ambos Ibid., p. 86.
22
Ibid., p. 84.
23
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 17. ed. rev. e atualizada.
São Paulo: Saraiva, 1989. p. 29-30.
24
NOGUEIRA, Cláudia Góes. A impossibilidade de as cláusulas pétreas vincularem as gerações
futuras, p. 87.
25
Por todos, cf. especialmente: MORTATI, Costantino. La Costituzione in Senso Materiale. Milão:
Giuffrè, 1940. Reedição de 1998, com um Prólogo de Gustavo Zagrebelsky; BARTOLE, Sergio.
Costituzione Materiale e Ragionamento Giuridico, "Dirito e Società", 1982, p. 605 et seq.
26
Por todos, cf. especialmente, além dos manuais e tratados dos clássicos, e sobretudo Carl
Friedrich e Carl Schmitt: JELLINEK, Georg. Reforma y Mutación de la Constitución. Ed. cast. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1991; MUELLER, Friedrich. Fragment (über)
Verfassunggebende Gewaltdes Volkes. Berlim: Duncker & Humblot, 1995. Trad. port. de Peter
Naumann, Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo. São Paulo: R. dos Tribunais, 2004;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005; PINTO,
Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da
Constituição. Coimbra: Coimbra Ed.: Faculdade de Direito, 1994; BRITO, Miguel Nogueira de. A
Constituição Constituinte. Ensaio sobre o Poder de Revisão da Constituição. Coimbra: Coimbra Ed.,
2000; AMARAL, Maria Lúcia. Poder constituinte e revisão constitucional. Revista da Faculdade de
Direito de Lisboa, v. XXV, 1984; MARTINS, Afonso d'Oliveira. O Poder constituinte na génese do
constitucionalismo moderno, "Estado & Directo", n. 5-6, 1990; SANCHES VIAMONTE, Carlos. El
Poder Constituyente. Ed. Argentina, 1957; MORTATI, Costantino. Studi sul Potere Costituente e
sulla Reforma Costituzionale dello Stato. Milão: Giuffrè, 1972; VEGA, Pedro. La Reforma

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Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente. Madrid: Tecnos, 1985; TARANTINO,

Antonio (Ed.). Legittimità, Legalità e Mutamento Costituzionale. Milão: Giuffrè, 1980; NEGRI,
Antonio. The Constituent Power. Trad. cast. de Clara de Marco. El Poder Constituyente: Ensayo
sobre las alternativas de la modernidad. Madrid: Libertarias: Prodhufi, 1994; TROPER, Michel;
JAUME, Lucien (Dir.). 1789 et l'invention de la Constitution, Actes du Colloque de Paris, da
Association française de science politique, mars 1989. Paris: L.G.D.J.; Bruxelas: Bruylant, 1994;
HÉRAUD, Guy. L'ordre juridique et le pouvoir originaire. Paris: Sirey, 1946; MCWHINNEY, Edward.
Constitution-Making: Principles, Process, Practice. Toronto: University of Toronto Press, 1981;
BARNET, Anthony et al. (Ed.). Debating the Constitution. New perspectives in Constitutional
Reform. Cambridge: Polity Press, 1993; KLEIN, Claude. Théorie et pratique du pouvoir constituant.
Paris: PUF, 1996; BLAUSTEIN, Albert. The Making of Constitutions. Jahrbuch des oeffentlichen
Rechts der Gegenwart, v. 35, p. 699 et seq., 1986; DUHAMEL, Olivier. Pouvoir constituent. In:
DUHAMEL, Olivier; MENY, Yves (Dir.). Dictionnaire constitutionnel. Paris: PUF., 1992. p. 777-778;
KLEIN, Claude. Theorie et Pratique du Pouvoir Constituant, Paris: Presses Universitaires de France,
1996; BERLIA, Georges. De la compétence des assemblées constituantes. Revue du droit public, p.
353-365, 1945. E a internacionalização, naturalmente, chega: por todos, CONI, Luís Cláudio. A
internacionalização do poder constituinte. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2006. KLEIN, Claude. Theorie
et Pratique du Pouvoir Constituant. Paris: Presses Universitaires de France, 1996.
27
Insistindo neste ponto, já GOMES CANOTILHO, J. J.; MOREIRA, Vital. Fundamentos da
Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 1991. p. 51. E o clássico artigo de GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo. La Constitución como norma jurídica. In: ANUARIO DE DERECHO CIVIL, Ministerio de
Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, série I, n. 2, p. 292 et seq. Sobre
o carácter sistemático do Direito em geral como norma, v.g., o sugestivo livro de DIMOULIS,
Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
p. 171, com muito interesse em matéria hermenêutica geral.
28
Há quem fale, por exemplo, na especial situação do art. 37º, 3 (alterado sucessivamente em
1982 e 1987). Segundo uma dada interpretação, será que poderá mesmo haver infracções no
exercício dos direitos? A ser assim, tratar-se-ia de uma excepção a princípio constitucional geral de
tal forma estruturante que se estaria perante uma norma constitucional inconstitucional.
29
HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionnel. Paris, 1923. E sobretudo Idem _ Théorie de
l'Institution et de la fondation (essai de vitalisme social), 1925. Cf. uma primeira e descritiva
abordagem em FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Quadros Institucionais: Do Social ao Jurídico. Porto:
Rés, 1987. p. 337 ss., máx. p. 350 ss.
30
ENGISH, Karl. Einfuehrung in das juristische Denken. trad. port., Introdução ao Pensamento
Jurídico. 5. ed. Lx., Fundação Calouste Gulbenkian, 1979.
31
Sublinhando muito justamente este princípio, embora quiçá exagerando a clave positivista do
mesmo (decerto por razões didácticas?), BASTOS, Celso Ribeiro. Elementos de Directo
Constitucional. 2. ed. Saraiva/EDUC, 1976, p. 9, afirmando nomeadamente: "O traço que
realmente discrimina a legitimidade de uma dada ordem jurídica é, a despeito do entendimento
daqueles que assim não entendem, a positividade de que ela se reveste. (…) Enquanto ele ((o
ordenamento constitucional)) se mostrar como a fonte da qual promanam os mandamentos
dotados de coerção física que efectivamente regulam a sociedade, ele será legítimo". Posição um
tanto mais matizada (invocando o legado jusnaturalista sem, contudo, se identificar com ele) será a
de TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 30,
designadamente afirmando: "Para os que sustentam a existência de um Direito Natural, esse poder
((constituinte)) é condicionado àquela normatividade anterior ((a jusnatural)). (…) Decorrem dessa
convicção os planos da legitimidade e da legalidade. Poderia, assim, verificar-se norma positiva
ilegítima (porque vulnera directos próprios ao ser humano)". Contudo, naquilo a que denomina
"plano científico-jurídico", este autor considera que o "cientista do Direito" não pode utilizar
"critérios metajurídicos", como seria, certamente, o Direito Natural (cf. Ibidem, nota 2)… Já
invocando expressamente o Direito Natural, logo na edição imediatamente ulterior à Constituição
brasileira de 1988, cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 17. ed.
São Paulo: Saraiva, 1989. p. 20: "Qual a natureza do Poder Constituinte? É ele um poder de facto,
isto é, uma força que se impõe como tal, ou um poder de Direito, ou seja, um poder que deriva de
regra jurídica anterior ao Estado que funda? (…) Na realidade, parece preferível a segunda tese. O
Direito não se resume ao Direito positivo. Há um Direito natural, anterior ao Direito do Estado e
superior a este. Deste Direito natural decorre a liberdade do homem escolher as instituições por

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que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é
um poder de Direito".
32
REIS, António. O Suave Milagre da Constituição. Opção, ano 1, n. 7, 1976.
33
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 3. ed.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 73.
34
Sobre as várias situações, cf., v.g., FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Teoria da Constituição. São
Paulo: Verbo, 2000. p. 273-289. (v. 2, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais)
35
Para uma síntese, FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Política mínima. 2. ed. Coimbra: Almedina, p.
143-194. Mais desenvolvidamente, e com considerações mais interdisciplinares, Idem — O Mito da
Separação dos Poderes. In: Pensar o Direito. Coimbra: Almedina, 1990. p. 233-317 (v. 1, Do
Realismo Clássico à Análise Mítica). Sempre útil é a consulta de PIÇARRA, Nuno. A Separação dos
Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1989.
36
Cf., em geral, EMILIOU, Nicholas. The Principle of Proporcionality in European Law. Londres:
Kluwer, 1996; PHILIPPE, Xavier. Le contrôle de la proportionalité dans les jurisprudences
constitutionnelle et administrative françaises. Marselha: Presses Universitaires d'Aix-Marseille,
1990; STUM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; CANAS, Vitalino. Princípio da proporcionalidade. In:
Dicionário Jurídico da Administração Pública. Lisboa, 1994. Separata do VI Volume.
37
Sublinhando-o e prestando-lhe, por isso, justo tributo, v.g., HÄBERLE, Peter. In: VALADÉS,
Diego. Conversaciones Académicas con Peter Häberle. México: Universidad Nacional Autónoma de
México/Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. 25.
38
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios: razoabilidade, proporcionalidade e
argumentação jurídica. Curitiba: Juruá, 2006.
39
Cf., sobre as duas tradições, uma síntese in, v.g., PEREIRA SAÉZ, Carolina. Una contribución al
estudio del empleo del Principio de Proporcionalidade en la jurisprudencia reciente del Tribunal
Constitucional Español. Separata do Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad da la
Coruña, 8, p. 1044.
40
SCHWABE, Jürgen (colectânea original). Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal
Constitucional Alemão. Organização e introdução da ed. em português Leonardo Martins.
Montevideo: Fundação Konrad Adenauer, 2005, p. 89.
41
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e
ampl. São Paulo: RCS, 2005. p. 83. Cf. ainda Idem — Notas em torno ao Princípio da
Proporcionalidade. In: MIRANDA, Jorge. Perspectivas Constitucionais: nos 20 anos da Constituição
de 1976, Coimbra: Coimbra Ed., 1996.
42
Cf., v.g., GOMES CANOTILHO, J. J. — Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7. ed., 2.
reimp., Coimbra, Almedina, 2003, p. 266 ss.;CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre
Princípios. Razoabilidade, Proporcionalidade e Argumentação Jurídica, p. 214 et seq. Algo
diferentemente, REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios constitucionais estruturantes da República
Portuguesa. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 178 et seq.
43
Contra a categoria das ditas "gerações" de direitos, já, v.g., LEVINET, Michel. Recherche sur les
fondements du `droit au développement de l'être humain' à partir de l'exemple de la convention
européenne des droits de l'homme. In: Les droits fondamentaux. Bruxelas: Bruyant: AUPELF-URF,
1997. p. 45-51. V. ainda mais bibliografia pertinente em FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Teoria da
Constituição, p. 49, n. 1. (v. 1, Direitos Humanos. Direitos Fundamentais)

Informações bibliográficas:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado
em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Princípios-tópicos de hermenêutica constitucional. Revista Brasileira de Estudos

http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=49894 09/11/2009
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Constitucionais _ RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n. 4, p. 153-175, out./dez. 2007. Disponível em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=49894>. Acesso em: 9 novembro
2009.

http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=49894 09/11/2009