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@DeltaCaveira10
Atualizado em 23/01/2018
TEORIAS SOBRE O CONCEITO DE BENS JURÍDICOS
TEORIA MONISTA TEORIA DUALISTA
Subdivide-se em: Admite a divisão dos bens jurídicos em individuais
e coletivos. Neste caso, ao contrário da teoria
a) TEORIA MONISTA PERSONALISTA monista, não há relação de dependência ou de
Estabelece a tutela penal prestigiando a pessoa, sobreposição entre bens pessoais e
razão pela qual são os bens jurídicos individuais transindividuais; a tutela é autônoma e incide
que, prioritariamente, compõem o sistema de conforme a necessidade inerente a cada esfera de
proteção penal. Os bens jurídicos coletivos, nesta proteção.
perspectiva, seriam tutelados indiretamente, de
forma mediata, apenas na medida do necessário
para a manutenção dos individuais.
Bens Jurídicos Individuais Regra;
Bens Jurídicos Coletivos Exceção.
Causa necessária.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Regra Teoria do Equivalência dos Antecedentes Causais – art. 13, caput, do CP;
Exceção Teoria da Causalidade Adequada – art. 13, §1°, do CP.
TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
TEORIA SUBJETIVA, VOLUNTÁRISTA OU TEORIA OBJETIVA, REALÍSTICA OU
MONISTA DUALISTA
Se o agente deu início aos atos de execução de A punição da tentativa deve observar o aspecto
determinada infração penal, embora, por objetivo do delito. Apesar de a consumação e a
circunstâncias alheias à sua vontade, não tenha tentativa serem subjetivamente completas, esta
alcançado o resultado inicialmente pretendido, (tentativa), diferente daquela (consumação), é
responde como se a tivesse consumado. Não há objetivamente inacabada, autorizando punição
distinção entre crime consumado e tentado, menos rigorosa quando o crime for tentado. Há
ambos são subjetivamente completos e distinção entre crime consumado e tentado,
merecedores da mesma reprimenda. ambos são subjetivamente completos, mas a
tentativa é objetivamente incompleta ou
inacabada, merecedora de reprimenda diferente.
TEORIA SINTOMÁTICA TEORIA DA IMPRESSÃO OU OBJETIVO-
SUBJETIVA
Idealizada pela Escola Positiva de FERRI, Representa um limite à teoria subjetiva, evitando
LOMBROSO e GAROFALO, sustenta a punição o alcance desordenado dos atos preparatórios. A
em razão da periculosidade subjetiva, isto é, do punibilidade da tentativa só é admissível quando a
perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição atuação da vontade ilícita do agente seja
de atos preparatórios, pois a mera manifestação adequada para comover a confiança na vigência
de periculosidade já pode ser enquadrada como do ordenamento normativo e o sentimento de
tentativa, em consonância com a finalidade segurança jurídica dos que tenham conhecimento
preventiva da pena. da conduta criminosa.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Regra Teoria Objetiva (Punindo a tentativa com a mesma pena do crime consumado, reduzida de
1/3 a 2/3 – Art. 14, p.u., do CP).
Exceção Teoria Subjetiva (Punindo a tentativa com a mesma pena do crime consumado, sem
redução – Crimes de Atentado e de Empreendimento).
TEORIAS DO CRIME IMPOSSÍVEL
TEORIA SINTOMÁTICA TEORIA SUBJETIVA
Com a sua conduta, demonstra o agente ser Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade
perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda consciente de praticar o delito), deve o agente
que o crime se mostre impossível de ser sofrer a mesma pena cominada à tentativa, sendo
consumado. Por ter como fundamento a indiferente os dados (objetivos) relativos à
periculosidade do agente e não o fato praticado, impropriedade do objeto ou ineficácia do meio,
esta teoria se relaciona diretamente com o direito ainda quando absolutas. Leva em consideração a
penal do autor. Leva em consideração a INTENÇÃO do agente.
PERICULOSIDADE do agente.
TEORIA OBJETIVA
Crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem jurídico. A execução deve
ser idônea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidônea, temos configurado o crime
impossível. Subdivide-se em:
a) PURA b) TEMPERADA, MODERADA, MATIZADA OU
INTERMEDIÁRIA
Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto
relativa, considerando-se, neste caso, que não devem ser absolutas para que não haja punição.
houve conduta capaz de causar lesão. Como o Sendo relativas, pune-se a tentativa.
Direito Penal tem por fundamento a tutela de bens
jurídicos, a inidoneidade do meio ou do objeto,
absoluta ou relativa, impedem a configuração da
tentativa.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Teoria Objetiva Temperada, Moderada, Matizada ou Intermediária
TEORIAS DO DOLO
TEORIA DA VONTADE TEORIA DO ASSENTIMENTO OU
CONSENTIMENTO
Dolo é a vontade livre e consciente de querer Fala-se em dolo sempre que o agente tiver a
praticar a infração penal. previsão do resultado como possível e, ainda
assim, decide prosseguir com a conduta, não se
importando com a ocorrência do resultado e
assumindo-o.
TEORIA DA REPRESENTAÇÃO TEORIA DA PROBABILIDADE
Fala-se em dolo sempre que o agente tiver a Trabalha com dados estatísticos, ou seja, se de
previsão do resultado como possível e, ainda acordo com determinado comportamento
assim, decide prosseguir com a conduta. praticado pelo agente, estatisticamente, houvesse
grande probabilidade de ocorrência do resultado,
estaríamos diante de dolo eventual. Se o agente
considera provável a produção do resultado
estamos diante do dolo eventual. Por outro lado,
se o agente considera a produção do resultado
meramente possível, estamos diante de uma
imprudência consciente ou com representação.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Teoria da Vontade Dolo Direto;
Teoria do Assentimento ou Consentimento Dolo Eventual.
TEORIAS DO DOLO NORMATIVO OU DOLUS MALUS
Para o adeptos da teoria psicológica-normativa, de base neoclássica, a culpabilidade é composta pelos
seguintes elementos: imputabilidade, dolo/culpa e exigibilidade de conduta diversa.
O dolo era composto por um elemento normativo, qual seja, a consciência da ilicitude do fato.
Dependendo da teoria que se adote, esssa consciência deverá ser real/atual ou potencial. Daí surgem
as teorias extremada e limitada do dolo normativo.
TEORIA EXTREMADA DO DOLO TEORIA LIMITADA DO DOLO.
É a teoria mais antiga. O dolo é normativo e É a teoria mais atual e é um aperfeiçoamento da
composta por vontade, consciência e o anterior. O dolo também é normativo e composto
conhecimento real/atual de que se realiza uma por vontade, consciência e o conhecimento
conduta proibida (Atual consciência da ilicitude). potencial de que se realiza uma conduta
(Potencial consciência da ilicitude). Além disso,
exige a consciência da ilicitude material e não
puramente formal
EM RESUMO:
Teoria Extremada do Dolo: Teoria Limitada do Dolo (MEZGER):
Dolo: Vontade + Previsão + Consciência Dolo: Vontade + Previsão + Consciência
ATUAL/REAL da ilicitude. POTENCIAL/PRESUMIDA da ilicitude.
Para Ambas, o ERRO DE TIPO e o ERRO DE PROIBIÇÃO excluem o DOLO, não havendo diferença
entre os dois erros quanto às consequência jurídicas.
TEORIAS DO ESTADO DE NECESSIDADE
TEORIA UNITÁRIA TEORIA DIFERENCIADORA
Não faz distinção entre estado de necessidade Faz distinção entre estado de necessidade
justificante e estado de necessidade exculpante. justificante (exclue a ilicitude) e estado de
Para esta teoria, se o bem sacrificado for de valor necessidade exculpante (exclue a culpabilidade).
IGUAL ou MENOR ao bem protegido, haverá Para esta teoria, há divergência doutrinária quanto
estado de necesidade justificante. Se o bem ao valor dos bens:
sacrificado for de valor MAIOR ao bem protegido, Para uma parcela, se o bem sacrificado for de
haverá redução de pena de um a dois terços. valor IGUAL ou MENOR ao bem protegido, haverá
ADOTADA PELO CP – Art. 24, §2°, do CP. estado de necessidade justificante, que exclue a
ilicitude. Se o bem sacrificado for de valor MAIOR
ao bem protegido, haverá estado de necessidade
excupante, que exclue a culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa, sendo causa
supralegal. (CLEBER MASSON, ZAFFARONI,
PIERANGELI e FRAGOSO)
Para outra parcela, se o bem sacrificado for de
valor MENOR ao bem protegido, haverá estado de
necessidade justificante, que exclue a ilicitude. Se
o bem sacrificado for de valor IGUAL ou MAIOR
ao bem protegido, haverá estado de necessidade
excupante, que exclue a culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa, sendo causa
supralegal. (ROGÉRIO SANCHES e ASSIS
TOLEDO).
ADOTADA PELO CPM – arts. 39 e 43;
QUAL TEORIA ADOTADA?
Teoria Unitária CP;
Teoria Diferenciadora CPM.
TEORIAS DO CONCURSO DE PESSOAS
TEORIA MONISTA, MONÍSTICA, UNITÁRIA OU TEORIA DUALISTA
IGUALITÁRIA
Aduz que todos aqueles que concorrem para o Idealizada por VICENZO MANZINI, distingue o
crime incidem nas penas a este cominadas, na crime praticado pelos autores daquele praticado
medica de sua culpabilidade. Para esta teoria, pelos partícipes. Para esta teoria, haverá um crime
existe um crime único, atribuído a todos aqueles para o autores e outro para os partícipes.
que para ele concorreram, autores ou partícipes. Um crime para autores e outro crime para
Crime único para autores e partícipes. partícipes.
TEORIA PLURALISTA, PLURALÍSTICA, DA TEORIA MISTA
CUMPLICIDADE DO CRIME DISTINTO OU
AUTONOMIA DA CUMPLICIDADE
Para esta teoria haverá tantas infrações penais Idealizada por FRANCESCO CARNELUTTI,
quantos forem o número de autores e partícipes. prega que o delito concursal é uma soma de
Crimes diversos para os agentes (autores e delitos singulares, cada um dos quais pode ser
partícipes). chamado delito em concurso. Entre o delito em
concurso e o concursal há a mesma diferença que
existe entre a parte e o todo. E o traço
característico do primeiro reside em que ele não
constitui uma entidade autônoma, mas elemento
de um delito complexo que é o concursal.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Regra Teoria Monista, Monística, Unitária ou Igualitária;
Exceção1 Quanto ao partícipe, com base na culpabilidade, os parágrafos do art. 29 trazem a
participação de menor importância e a coloboração dolosamente distinta ou desvio subjetivo de
conduta, estabelendo tais exceções e aproximando-se da Teoria Dualista, distiguindo a coatoria da
participação;
Exceção2 Quanto ao coautor, o código penal trás também exceções a teoria monista, adotadando
a Teoria Pluralista:
Exs.:
a) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante: ao terceiro executor imputa-
se o crime tipificado no art. 126, enquanto para a gestante incide o crime do art. 124, in fine, CP;
b) bigamia: quem já é casado pratica a conduta narrada no art. 235, caput, ao passo que aquele
que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância,
incide na figura típica prevista no § 1.º do citado dispositivo legal;
c) corrupção passiva e ativa: o funcionário público pratica corrupção passiva (art. 317), e o
particular, corrupção ativa (art. 333); e
d) falso testemunho ou falsa perícia: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete que faz
afirmação falsa, nega ou cala a verdade em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou
em juízo arbitral pratica o crime delineado pelo art. 342, caput, e quem dá, oferece ou promete
dinheiro ou qualquer outra vantagem a tais pessoas, almejando aquela finalidade, incide no art. 343.
TEORIAS DA AUTORIA I
As teorias podem ser re unidas em dois grupos: unitárias (não diferenciam autor e partícipe) e
diferenciadoras (diferenciam autor e partícipe).
TEORIAS UNITÁRIAS
TEORIA SUBJETIVA OU UNITÁRIA TEORIA EXTENSIVA
Não há distinção entre autor e partÍcipe. Não há distinção entre autor e partícipe.
Autor é aquele que de alguma forma contribui para a Permite o estabelecimento de graus diversos
produção do resultado. de responsabilidade (vários tipos de autoria),
Fundamenta-se na teoria da equivalência dos com a previsão de causas de diminuição
antecedentes causais ou canditio sine qua non, pois conforme a relevância da sua contribuição.
qualquer colaboração para o resultado, Fundamenta-se na teoria da equivalência dos
independente do seu grau, a ele deu causa; antecedentes causais ou canditio sine qua non.
Adotada pelo CP em sua redação primária de 1940;
Ainda há um caso no CP:
Art. 349 - “Prestar a criminoso, fora dos casos de
coautoria ou de receptação, auxílio destinado a
tornar seguro o proveito do crime.”
TEORIAS DIFERENCIADORAS
TEORIA RESTRITIVA, DUALISTA OU OBJETIVA
Há distinção entre autor e partícipe.
Subdivide-se em:
TEORIA OBJETIVA-FORMAL TEORIA OBJETIVA-MATERIAL
Autor é quem realiza a ação nuclear tÍpica; Autor é quem contribui objetivamente de forma
Partícipe quem concorre de qualquer forma para o mais efetiva para a ocorrência do resultado, não
crime, sem realizar o núcleo do tipo. necessariamente praticando a ação nuclear tÍpica.
A conduta do Particípe só é punível por conta da Partícipe é o concorrente menos relevante, menos
existência da norma de extensão pessoal do art. importante para o desdobramento causal,
29, caput do CP, pois trata-se de adequação típica ainda que sua conduta consista na realização do
mediata. núcleo do tipo.
É falha em consideração a autoria mediata.
Autoria mediata é a modalidade de autoria em que
o autor realiza indiretamente o núcleo do tipo,
valendo-se de pessoa sem culpabilidade ou que
age sem dolo ou culpa.
TEORIAS DA AUTORIA II
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO
Idealizador: Hans Welzel – final da década de 30 - 1939;
De indole Finalista;
Concilia as Teorias Objetiva e Subjetiva – é Objetiva-subjetiva;
Só se aplica aos Crimes Dolosos;
Não se aplica aos Crimes Culposos, pois não se pode conceber o controle final de um fato não
desejado (involuntário) pelo autor da conduta.
Autor é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu
início, cessação e demais condições;
Como desdobramento lógico desta teoria, podemos afirmar que tem o controle final do fato ou conceito
de autor compreende::
I – Autor Propriamente Dito - aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo;
II – Autor Intelectual - aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras
pessoas;
III – Autor Mediato - aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa
para executar o tipo, utilizada como seu instrumento;
IV - Coautores: a coautoria ocorre nas hipóteses em que o núcleo do tipo penal é realizado por dois ou
mais agentes.
Partícipe é aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não realiza o núcleo
do tipo nem exerça domínio sobre a ação. Em suma, o partícipe só possui o domínio da vontade da
própria conduta, tratando-se de um “colaborador”, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do
crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Teoria Obejtiva-formal – Item 25 da Exposição de Motivos do CP Doutrina Majoritária;
Teoria do Domínio do Fato Doutrina Minoritária.
Obs.1: STF adotou a Teoria do Domínio do Fato na AP 470 – Mensalão;
Obs.2: STJ adotou a Teoria do Domínio do Fato nos julgados: HC 191444 e REsp 1068452;
Obs.3: Ganhou força com a Lei 12.850/13 - Lei do Crime Organizado, mais especificamente em seu
art. 2º, § 3.º: “A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da
organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução”.
TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO
Idealizador: Claus Roxin - 1963;
Funciona como a base do conceito de autoria de escritório fornecido por Eugenio Raúl Zaffaroni, para
solucionar as questões inerentes ao concurso de pessoas nas estruturas organizadas de poder,
compreendidas como aparatos à margem da legalidade.
Ponto de Partida: Teoria do Domínio do Fato;
Amplia o âmbito de aplicação da Autoria Mediata, pois alcança o executor ou autor direto do crime;
Requisitos:
- Poder de mando;
- Aparato de poder desvinculado do ordenamento jurídico;
- fungibilidade do executor;
- alta disposição do executor em realizar a ordem.
Em suma:
Nas organizações criminosas, não raras vezes é difícil punir os detentores do comando, situados no
ápice da pirâmide hierárquica, pois tais pessoas não executam as condutas típicas. Ao contrário,
utilizam-se de indivíduos dotados de culpabilidade para a prática dos crimes.
Nesse contexto, o penalista alemão tem como ponto de partida a teoria do domínio do fato, e amplia o
alcance da autoria mediata, para legitimar a responsabilização do autor direto do crime, bem como do
seu mandante, quando presente uma relação de subordinação entre eles, no âmbito de uma estrutura
organizada de poder ilícito, situada às margens do Estado. São suas palavras:
Aqui se vai a tratar inicialmente de outra manifestação do domínio mediato do fato que até agora não
tem sido nem sequer mencionada pela doutrina e pela jurisprudência: o domínio da vontade em virtude
de estruturas organizadas de poder. Assim se alude às hipóteses em que o sujeito de trás (autor
mediato) tem à sua disposição uma “indústria” de pessoas, e com cuja ajuda pode cometer seus crimes
sem ter que delegar sua realização à decisão autônoma do executor. (...)
Cabe afirmar, pois, que quem é empregado em uma indústria organizada, em qualquer lugar, de uma
maneira tal que pode impor ordens aos seus subordinados, é autor mediato em virtude do domínio da
vontade que lhe corresponde, se utiliza suas competências para que se cometam delitos. É irrelevante
se o faz por sua própria iniciativa ou no interesse de instâncias superiores pois à sua autoria o ponto
decisivo é a circunstância de que pode dirigir a parte da organização que lhe é conferida, sem ter que
deixar a critério de outros indivíduos a realização do crime.
TEORIAS DA PUNIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO
TEORIA DA ACESSORIEDADE MÍNIMA TEORIA DA ACESSORIEDADE MÉDIA OU
LIMITADA
Para a punição do partícipe é suficiente que tenha Para a punição do partícipe é suficiente que tenho
o autor praticado um fato típico. o autor praticado um fato típico e ilícito.
Ex.: “A” contrata “B” para matar “C”. Depois do Ex.: “A” contrata “B”, inimputável, para matar “C”.
acerto, “B” caminha em via pública, e, O contratado cumpre sua missão. Estaria
gratuitamente, é atacado por “C”, vindo por esse presente o concurso de pessoas, figurando “B”
motivo a matá-lo em legítima defesa. Para essa como autor e “A” como partícipe do homicídio.
teoria, “A” deveria ser punido como partícipe. Essa teoria não resolve o problema da autoria
Essa teoria deve ser afastada, por implicar na mediata, mas é a teoria preferida da doutrina
equivocada punição do partícipe quando o autor pátria.
agiu acobertado por uma causa de exclusão da
ilicitude, ou seja, quando não praticou uma
infração penal.
TEORIA DA ACESSORIEDADE MÁXIMA OU TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE
EXTREMA
Para a punição do partícipe é necessário que Para a punição do partícipe, é necessário que o
tenho o autor praticado um fato típico, ilícito e autor, revestido de culpabilidade, pratique um fato
praticado por um agente culpável. típico e ilícito, e seja efetivamente punido no caso
Ex.: “A” contrata “B”, imputável, para dar cabo à concreto.
vida de “C”, o que vem a ser fielmente Ex.: se “A” contratou “B” para matar “C”, no que foi
concretizado. “B” é autor do crime de homicídio, e atendido, mas o executor, logo após o crime,
“A”, partícipe. suicidou-se, não há falar em participação, em
O grau de acessoriedade da participação é, decorrência da aplicação da causa de extinção da
portanto, o grau máximo – é preciso que a conduta punibilidade contida no art. 107, I, do Código
principal seja típica, ilícita e também culpável. Penal.
Sempre que faltar um desses atributos na ação Essa teoria faz exigência descabida, permitindo
empreendida pelo agente imediato, desaparecerá em diversas hipóteses a impunidade do partícipe,
a participação, surgindo a figura do autor mediato. embora o autor, com ele vinculado pela unidade
de elemento subjetivo, tenha praticado uma
infração penal.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Teoria da Acessoriedade Limitada ou Média
TEORIAS DA AÇÃO I
TEORIA CAUSALISTA, NATURALISTA, TEORIA NEOKANTISTA, NEOCLÁSSICA OU
CLÁSSICA, CAUSAL OU MECANICISTA CAUSAL-VALORATIVA
Precursores Franz von Liszt, Ernst von Beling e Precursores Edmund Mezger.
Gustav Radbruch.
Surgiu no início do século XIX ao final do século Surgiu no início do século XX (1.900 a 1.930).
XIX.
- ESTRUTURA DO CRIME: - ESTRUTURA DO CRIME:
Tipicidade + Ilicitude + Culpabilidade TEORIA Tipicidade + Ilicitude + Culpabilidade TEORIA
TRIPARTITE. TRIPARTITE.
- ELEMENTOS DA CULPABILIDADE: - ELEMENTOS DA CULPABILIDADE:
Imputabilidade (apenas). Imputabilidade + Exigibilidade de Conduta Diversa
Dolo e culpa, são ESPÉCIES de culpabilidade, ou + Dolo e Culpa.
seja: A culpabilidade será dolosa ou culposa, e o Dolo e culpa deixam de ser espécies de
elemento que a configurará será a imputabilidade, culpabilidade e passam a ser ELEMENTOS da
caso ocorra. mesma. Não se fala mais, portanto, em
culpabilidade dolosa ou culpabilidade culposa.
- CONDUTA: - CONDUTA:
Conduta é uma AÇÃO humana voluntária Conduta é um COMPORTAMENTO humano
causadora de uma alteração no mundo exterior. voluntário, causador de modificação no mundo
A conduta está no fato típico. exterior.
Para essa teoria, os tipos penais normais só A conduta está no fato típico.
devem ter elementos objetivos. Aliás, uma das É um conceito parecido com o da teoria causalista,
críticas que se faz é que a maioria dos tipos penais com a diferença de que não se fala mais em ação
possui elementos normativos. O causalismo diz humana, mas sim em comportamento humano. A
então que esses tipos – que possuem elementos relevância dessa alteração é que abrange-se a
normativos/subjetivos – são tipos anormais, já que partir de então a omissão. No neokantismo, o dolo
o tipo normal só tem elementos objetivos. Essa e a culpa continuam na culpabilidade, mas não
classificação, portanto, é uma classificação que só mais como ESPÉCIES, e sim ELEMENTOS. A
tem interesse para a teoria causalista, já que as teoria neokantista admite e reconhece no tipo os
outras admitem elementos normativos no tipo. elementos normativos, que são elementos não
objetivos.
- CRÍTICAS:
O causalismo só chama de conduta a ação, - CRÍTICAS:
esquecendo-se de que comportamentos Dolo e culpa ainda estão na culpabilidade e que
omissivos. Além disso, dolo e culpa estão na ela se torna contraditória por admitir elementos
culpabilidade e não na tipicidade. não objetivos no tipo, sendo de base causalista
(mantém o dolo na culpabilidade e analisa
finalidade especial no tipo penal).
TEORIAS DA AÇÃO II
TEORIA FINALISTA TEORIA FINALISTA DISSIDENTE
Precursores Hans Welzel. Precursores Capez, Mirabete e Damásio.
- CONDUTA:
Conduta é um COMPORTAMENTO humano
voluntário, psiquicamente dirigido a um FIM.
A conduta está no fato típico.
Reconhecem-se elementos normativos e
subjetivos do tipo.
- CRÍTICAS:
Uma das críticas que se fazia a essa teoria é que
o finalismo não explicava os crimes culposos.
Essa crítica existiu, mas não possui mais
fundamento. É que no início, a teoria dizia que a
conduta era um comportamento humano
voluntário, psiquicamente dirigido a um fim ilícito
(e não se explicava o crime culposo por isso, já
que no crime culposo o agente não possui dolo de
dano ou de perigo). Tirou-se então a expressão
“ilícito” da finalidade, e passou-se a abranger os
crimes culposos.
TEORIAS DA AÇÃO III
TEORIA SOCIAL
Precursores Johannes Wessels e Hans-Heirinch Jescheck.
- ESTRUTURA DO CRIME:
Tipicidade + Ilicitude + Culpabilidade TEORIA TRIPARTITE.
- ELEMENTOS DA CULPABILIDADE:
Imputabilidade + Exibilidade de Conduta Diversa + Potencial Consciência da Ilicitude.
- CONDUTA:
Conduta é o comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim SOCIALEMENTE
REPROVÁVEL.
A conduta está no fato típico.
Essa teoria acrescentou ao comportamento humano o caráter de socialmente relevante ou reprovável.
Significa que dolo e culpa estão no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade (no
momento de fixação da pena).
A teoria social da ação busca conciliar o causalismo e o finalismo, analisando o dolo nos dois
momentos.
- CRÍTICAS:
A crítica é que não há clareza no que significa fato socialmente relevante ou transcedente.
TEORIA FUNCIONALISTA MODERADA, TEORIA FUNCIONALISTA SISTÊMICA,
TELEOLÓGICA, DUALISTA OU DA POLÍTICA RADICAL OU MONISTA
CRIMINAL
Precursores Claus Roxin. Precursores Günther Jakobs.
- ESTRUTURA DO CRIME: - ESTRUTURA DO CRIME:
Fato Tipíco + Ilicíto + Reprovável (Imputabilidade Tipicidade + Ilicitude + Culpabilidade.
+ Exigibilidade de Conduta Diversa + Potencial
Consciência da Ilicitude + Necessidade de Pena).
- ELEMENTOS DA CULPABILIDADE: - ELEMENTOS DA CULPABILIDADE:
A culpabilidade é LIMITE DE PENA Imputabilidade + Exigibilidade de Conduta Diversa
(CULPABILIDADE FUNCIONAL). + Potencial Consciência da Ilicitude.
- CONDUTA: - CONDUTA TEORIA:
Conduta é o comportamento humano voluntário Conduta é o comportamento humano voluntário,
causador de relevante e intolerável lesão ou violador do sistema e frustrador das expectativas
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. normativas.
A conduta está no fato típico. A conduta está no fato típico.
- CRÍTICAS: - CRÍTICAS:
A crítica é que a reprovabilidade, em substituição A crítica é que essa teoria serve aos estados
à culpabilidade não funciona bem a seus totalitários. Ademais, é daqui que nasce o direito
propósitos e, se tivesse se mantido a penal do inimigo.
culpabilidade, seria a teoria mais aceita
atualmente.
QUAL TEORIA ADOTADA?
Teoria Finalista
TEORIA DA AÇÃO SIGNIFICATIVA
Idealizador: VIVES ANTÓN;
A teoria da ação significativa tem suas bases estabelecidas na filosofia da linguagem de
WITTGENSEIN e na teoria da ação comunicativa de HABERMAS.
Propõe uma nova análise conceitual da conduta penalmente relevante, com fundamento em princípios
de liberalismo político, unindo ação e norma para a fundação da liberdade de ação.
Ação é o que as pessoas fazem, e não simplesmente como o que as pessoas fazem.
Ação só existe em razão da norma, ou seja, a norma é prévia à ação.
Difere do Finalismo, pois neste a conduta independe da norma, enquanto na teoria da ação significativa
a conduta é dependente da norma.
Ressalta a interpretação social da ação.
Conduta: Ação + Norma + Interpretação dentro do contexto normativo.
Há, na ação penalmente relevante, um sentido a ser interpretado segundo as normas, razão por que
é necessário, mais do que descrevê-la, compreendê-la. Não há, portanto , um modelo p révio e
generalizado de ação humana na medida em que esta deve ser analisada à luz de seu significado,
concretamente, portanto. E também por isso , havida uma conduta, tem-se, inicialmente, apenas uma
aparência de ação , primeiro passo para que se possa b uscar seu
significado.
Para esta teoria, a ação só existe em razão da norma. Se há o ato de "matar" é porque a norma
estabelece, antes, a definição do que se entende por homicídio. Sem a norma previamente
estabelecida não haveria, portanto, significado para a ação.
Em síntese, pode-se afirmar, com BITENCOURT, que "não existem ações prévias às normas, de modo
que se possa dizer que exista a ação de matar, se previamente não existir uma norma que defina matar
como conduta relevante para o Direito Penal. Assim, não existe a ação do 'xeque-mate' se antes não
houver as regras do j ogo de xadrez; não existe a ação de impedimento (na linguagem futebolística) ,
sem que antes exista uma norma regulamentar que defina o que é impedimento. Concluindo, primeiro
são as normas (regras) que definem o que entendemos socialmente por esta ou aquela ação. A partir
daí, segundo essas regras, podemos identificar que matar constitui um homicídio, que subtrair coisa
alheia móvel tipifica o crime de furto ou que determinados comportamentos significam ou possuem um
sentido jurídico, social e cultural que chamamos crime de homicídio, de corrupção, de prevaricação
etc., ou, na linguagem desportiva, atacar o rei inimigo sem deixar-lhe saída é “xeque-mate” ou
posicionar-se adiante dos zagueiros adversários, antes do lançamento, é impedimento”.
TEORIAS DA CULPABILIDADE I
TEORIA PSICOLÓGICA TEORIA NORMATIVA OU PSICOLÓGICA-
NORMATIVA
Base Clássica, Causal, Causalista; Base Neoclássica ou Neokantista;
Ideliazada por FRANZ VON LISZT e ERNST VON Ideliazada por REINHART FRANK;
BELING;
Espécies: Dolo (normativo) e Culpa (pois são as Dolo e culpa deixam de ser espécies e passam a
formas concretas pelas quais pode se revelar o ser elementos da culpabilidade;
vínculo psicológico entre o autor e a conduta
praticada); O dolo é normativo, pois contém a consciência
atual da ilicitude;
O dolo é normativo, pois contém a consciência da
ilicitude; Imputabilidade deixa de ser pressuposto e passa
a ser elemento da culpabilidade;
Fundamento: A culpabilidade consiste na relação
psíquica entre o autor e o resultado, na forma de Fundamento: A culpabilidade deixa de ser um
dolo ou culpa. A culpabilidade confunde-se com o fenômeno puramente natural, de cunho
dolo e a culpa, sendo seu único pressuposto a psicológico, pois a ela se atribui um novo
imputabilidade. elemento, estritamente normativo, inicialmente
chamado de normalidade das circunstâncias
concomitantes, e, posteriormente, de motivação
normal, atualmente definido como exigibilidade de
conduta diversa.
TEORIAS DA CULPABILIDADE II
TEORIA EXTREMADA, EXTREMA, ESTRITA TEORIA LIMITADA
OU NORMATIVA PURA
Base Finalista; Base Finalista;
Ligada a Teoria Finalista da Ação; Ligada a Teoria Finalista da Ação;
Elementos: Imputabilidade, Inexigibilidade de Elementos: Imputabilidade, Inexigibilidade de
Conduta Diversa e Potencial Consciência da Conduta Diversa e Potencial Consciência da
Ilicitude; Ilicitude;
Dolo e culpa deixam de ser elementos da Dolo e culpa deixam de ser elementos da
culpabilidade e migram para o Fato Típico; culpabilidade e migram para o Fato Típico;
O dolo é natural, despido de atual consciência da O dolo é natural, despido de atual consciência da
Ilicitude; Ilicitude;
A Consciência da Ilicitude deixa de ser Atual e A Consciência da Ilicitude deixa de ser Atual e
passa a ser Potencial, ou seja, bastava tivesse o passa a ser Potencial, ou seja, bastava tivesse o
agente, na situação real, a possibilidade de agente, na situação real, a possibilidade de
conhecer o caráter ilícito do fato praticado, com conhecer o caráter ilícito do fato praticado, com
base em um juízo comum. base em um juízo comum.
Natureza Jurídica das Descriminantes Putativas: Natureza Jurídica das Descriminantes Putativas:
- Erro sob a Situação Fática: Erro de Proibição - Erro sob a Situação Fática: Erro de Tipo
(Indireto) ou Erro de Permissão; Permissivo;
- Erro sob os Limites: Erro de Proibição (Indireto) - Erro sob os Limites: Erro de Proibição (Indireto)
ou Erro de Permissão; ou Erro de Permissão;
- Erro sob a Existência: Erro de Proibição (Indireto) - Erro sob a Existência: Erro de Proibição (Indireto)
ou Erro de Permissão. ou Erro de Permissão.
a) RISCO PERMITIDO
Diz respeito aos contatos sociais que, embora perigosos sob certo aspecto, são necessários e mesmo
assimilados pela sociedade. Segundo Jakobs, "posto que uma sociedade sem riscos não é possível e
que ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa que implique a
total ausência de riscos não é factível; pelo contrário, o risco inerente à configuração social deve ser
irremediavelmente tolerado como risco permitido."
Assim, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribuído pela sociedade, mesmo
que a conduta praticada importe na criação do risco de lesão ou perigo de lesão aos bens de terceira
pessoa, se tal comportamento se mantiver de acordo com os padrões aceitos e assimilados pela
sociedade, se dessa conduta advier algum resultado lesivo, este será imputado ao acaso.
b) PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Coloca-se como uma necessidade imperiosa para que a sociedade possa caminhar normalmente. As
pessoas que convivem numa mesma sociedade devem confiar umas nas outras, ou seja, devem
confiar que cada uma delas cumpra seu papel, observe todos os deveres e obrigações que lhe são
inerentes a fim de que sejam evitados danos.
Cada um de nós, na sociedade, é portador de determinado papel. Devemos cumpri-lo e também
acreditar que o outro cumprirá o dele, pois, caso contrário, o contato social se tornaria insuportável, e
as pessoas estariam impossibilitadas de praticar as condutas mais simples e corriqueiras. Por exemplo,
o princípio da confiança nos permite atravessar um perigoso cruzamento, desde que o sinal esteja
verde. Confiamos, dessa forma, que os veículos, que também almejam atravessar o mesmo
cruzamento e que se encontram do lado no qual o sinal encontra-se vermelho, obedeçam à sinalização
de parada obrigatória. Num ato cirúrgico, tido como um dos mais complexos, o médico preceptor é
auxiliado por vários profissionais, podendo-se destacar dentre eles o anestesista, o instrumentista, a
enfermeira, a auxiliar de enfermagem etc. Quando está levando a efeito a incisão cirúrgica no abdome
do paciente, confia que a pessoa encarregada de esterilizar o bisturi o tenha feito.
c) PROIBIÇÃO DE REGRESSO
Nesta vertente fica ainda mais evidente o valor que jakobs atribui aos papéis exercidos pelas pessoas
na sociedade. Segundo o renomado autor, se cada um de nós se limitar a atuar de acordo com o papel
para o qual fomos incumbidos de desempenhar, se dessa nossa conduta advier algum resultado, ou
mesmo contribuir para o cometimento de alguma infração penal, não poderemos ser
responsabilizados.
Isso significa, em síntese, que se determinada pessoa atuar de acordo com limites de seu papel, sua
conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infração penal levada a efeito pelo agente, não poderá
ser incriminada. No exemplo do padeiro, em que o autor compra um pão deste para envenená-lo e
matar uma pessoa, segundo o raciocínio de Jakobs, se aplicássemos o processo hipotético de
eliminação de Thyrén, a conduta do padeiro de vender o pão àquele que o envenenaria a fim de causar
a morte da vítima só não seria punível comprovando-se a ausência do elemento subjetivo, encerrando-
se, nele, a cadeia causal, com a finalidade de evitar a regressão ad infinitum. Contudo, na
proposta de Jakobs, mesmo se o padeiro soubesse da finalidade ilícita do agente ao comprar o pão,
não poderia responder pela infração penal. pois a atividade de vender pães, seja qual for a sua
utilização, consiste no seu papel de padeiro.
d) COMPETÊNCIA OU CAPACIDADE DA VÍTIMA
Agrupa duas situações: consentimento do ofendido e as ações a próprio risco:
O consentimento do ofendido, pode exercer duas funções, quais sejam, a de afastar a tipicidade do
fato e a de excluir a sua ilicitude. Presentes os requisitos necessários para que o consentimento do
ofendido seja tido como válido, será ele aproveitado pelo Direito Penal.
Jakobs afirma que, no que se refere ao consentimento, seus traços fundamentais" se conhecem em
todas as partes, e também goza de aceitação em seus pontos essenciais." Salienta, contudo, aquelas
hipóteses em que a própria vítima, com o seu comportamento, contribui ou pelo menos facilita que a
consequência lesiva lhe seja imputada; "hipóteses em que, portanto, a modalidade de explicação não
é a fatalidade, mas a lesão de um dever de autoproteção ou inclusive a própria vontade; as infrações
dos deveres de autoproteção e a vontade se agrupam aqui sob o rótulo de ação a próprio risco." Por
exemplo, aquele que se propõe a praticar esportes radicais sabe, de antemão, que corre o risco de se
lesionar, não podendo tal fato ser atribuído ao seu instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade,
observando seu dever de cuidado. Assim, aquele que se dispõe a participar de uma cavalgada, a
praticar o rapei e a fazer escaladas sabe dos riscos que são peculiares a cada uma dessas atividades,
não se podendo imputar ao instrutor do grupo, por exemplo, os danos considerados como
acontecimentos normais.
É possível que o cavalo se assuste e jogue o cavaleiro fora da sela, como também pode acontecer que
o montanhista, numa escalada, perdendo o equilíbrio, caia e quebre o braço. A vítima, portanto, ao
participar dessas atividades arriscadas, o faz, segundo Jakobs, a seu próprio risco.
TEORIAS DAS FINALIDADES DA PENA
TEORIA ABSOLUTA
Finalidade RETRIBUTIVA
O crime é um mal que é pago com outro mal que é a pena.
TEORIA RELATIVA
Finalidade PREVENTIVA
Subdivide-se em:
a) PREVENÇÃO GERAL mensagem para a b) PREVENÇÃO ESPECIAL mensagem para o
SOCIEDADE: CONDENADO:
Para Binding, o criminoso, na verdade, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (que é
o seu verbo), não infringia a lei- pois o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal
incriminador -, mas, sim, a norma penal que se encontrava contida na lei e que dizia não matarás,
como no citado exemplo do art. 121 do Código Penal.
TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
Idealizada por Zaffaroni;
Sabe-se que o fato típico, primeiro substrato do crime, é composto pelos seguintes elementos:
Conduta, Resulta, Nexo de Causalidade e Tipicidade. Esta última, por sua vez, é composta por
Tipicidade Formal ou Legal, que se carracteriza pela subsunção perfeita da conduta praticada pelo
agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, ao tipo penal incriminador. Essa adequação
deve ser perfeita, caso contrário, o fato será formalmente atípico.
Entretanto, a Tipicidade Formal não é suficiente para que se possa concluir pela Tipicidade Penal, uma
vez que esta é formada pela conjugação da Tipicidade Formal ou Legal com a Tipicidade Conglobante.
Tipicidade Penal Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante.
A Tipicidade Conglobante, por sua vez, é formada pela Antinormatividade e Tipicidade Material.
Antinormatividade ou Conduta Antinormativa é a conduta contrária à norma penal, e não imposta ou
fomentada.
Aqui, se a conduta for imposta/determinada ou fomentada/incentivada, prevalecerá sobre a norma
proibitiva, pois segundo leciona Zaffaroni, não é possível que no ordenamento jurídico, que se entende
por perfeito e harmônico, uma norma proíba aquilo que outra imponha ou fomente.
Ex.:Oficial de Justiça, que cumpre uma ordem de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade
de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de
um crédito vencido. Não se poder atribuir qualquer fato típico ao Oficial de Justiça, muito menos teria
atuado sob o manto de uma causa de justificação, afastando a ilicitude, mas permanecendo típico o
fato. Pelo contrário, para a Teoria da Tipicidade Conglobante, o fato é atípico, pois sua conduta é
determinada pela lei.
Nesta feita, casos que hoje são tratados quando da verificação da sua ilicitude, podem ser resolvidos
já no campo do primeiro elemento do crime, o fato típico. É o caso do Estrito Cumprimento de Dever
Legal e do Exercício Regular do Direito, pois nesses casos a conduta é imposta ou fomentada pelo
ordem jurídica, servindo como suas causas de exclusão.
Percebe-se que, para esta Teoria, a Legítima Defesa e o Estado de Necessidade não migram para o
fato típico, porque não são incentivados, mas sim TOLERADOS por lei.
Tipicidade Material é um critério material de seleção de bens a ser protegidos. Ou seja, só há tipicidade
material se o bem jurídico tutelado for efetivamente lesado, não sendo possível aplicar-se ao caso
concreto outros ramos do direito.
Aqui reside alguns princípios, que servem como exclusão da tipicidade material e consequentemente
do fato típico:
a) princípio da insignificância: é materialmente atípica a conduta que provoca uma lesão irrelevante ao
bem jurídico;
b) princípio da lesividade: é materialmente atípica a conduta que não provoca sequer ameaça de lesão
ao bem jurídico;
c) princípio da adequação social: é materialmente atípica a conduta socialmente adequada;
d) princípio da alteridade: é materialmente atípica a conduta que não lesa bens jurídicos de terceiros;
e) atos determinados por lei: é materialmente atípica a conduta considerada lícita pelo ordenamento
jurídico.
Em resumo, a Tipicidade Penal:
TIPICIDADE CONGLOBANTE TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE
(ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL)
TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA OU AÇÃO LIVRE NA CAUSA
O Código Penal dispõe, em seu art. 28, II, que a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a
imputabilidade penal.
Já em relação à embriaguez preordenada, estatui em seu art. 61, II, “l” ser essa circunstância uma
agravante genérica. Destarte, além de subsistir a imputabilidade, funciona como exasperação da pena.
Coloca-se então a seguinte indagação: Como é possível a punição do agente em caso de embriaguez
não acidental? No momento em que ele pratica o crime, embriagado, não estaria privado da
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento?
Para responder essa questão, entra em cena a teoria da actio libera in causa. Em claro e bom
português, teoria da ação livre em sua causa.
Fundamenta-se no princípio segundo o qual “a causa da causa também é a causa do que foi causado”,
isto é, para aferir-se a imputabilidade penal no caso da embriaguez, despreza-se o tempo em que o
crime foi praticado. De fato, nesse momento o sujeito estava privado da capacidade de entendimento
e de autodeterminação, por vontade própria, pois bebeu e embriagou-se livre de qualquer coação. Por
esse motivo, considera-se como marco da imputabilidade penal o período anterior à embriaguez, em
que o agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcoólica ou de efeitos análogos.