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Inovação do Pacote Anticrime, mas já regulamentado pela Resolução 181/2017 CNMP (sem lei,
havia muitos questionamentos sobre a validade/constitucionalidade, ante o princípio da
obrigatoriedade).
Direito Comparado: Brasil não está inovando, já é uma realidade internacional. Nos EUA o
consenso já é uma característica marcante do sistema.
PLEA BARGANING
O ANPP é instituto que se aproxima do plea barganing, no formato do guilty plea (assumir
a culpa), na medida em que se permite uma negociação entre a acusação e a defesa, na qual
o prosecutor, em troca de concordância do réu em reconhecer-se culpado, bem como a sua
sujeição ao cumprimento de determinadas condições, lhe oferece vantagens como a
promessa de não formalizar a acusação e ao final do cumprimento das condições ajustadas a
extinção da punibilidade. Mas existe importantes distinções. O Plea Bargaining consiste em
uma negociação entre acusador e acusado dentro do processo-crime, no qual o órgão de
acusação oferece uma proposta de acordo que pode reduzir a pena pleiteada, modificar o
tipo de crime ou mesmo reduzir o número de crimes imputados na denúncia (charge
bargaining), bem como a possibilidade de negociar aspectos ligados diretamente a uma
sentença a ser recomendada ao juiz - como o tipo de pena a ser aplicada, atenuantes a
serem reconhecidas e local da pena a ser cumprida – ou de não se opor ao requerimento de
sentença feito pela defesa (sentence bargaining), com a condição de que o acusado se
declare culpado, seja por meio da confissão da pratica do crime (guilty plea), seja pela não
contestação da ação penal (plea of nolo ou nolo contedere). Verifica-se, portanto, que o
ANPP é muita mais restrita e limitada que o sistema do plea bargaining norteamericano .
No Brasil, o MP não possui tanta discricionariedade para realizar as negociais, já que as
hipóteses autorizadoras do acordo estão taxativamente previstas em lei. Por isso, há
doutrinadores que entendem que o ANPP representa mais uma ampliação do instituto da
transação penal, levando a aplicação deste instituto para fora das hipóteses de crimes de
menor potencial ofensivo, do que de um genuíno Plea Bargaining que envolve, em sua
essência, penas privativas de liberdade e acordos realizados com maior autonomia de
negociação entre as partes.
De que modo o consenso deve ser aplicado para ser legítimo (Pilares)? (a) Boa-fé; (b)
Autonomia da vontade; (c) Devido processo legal devido processo consensual, que
contem a (1) liberdade de manifestação de vontade; (2) direito à defesa técnica; (3)
salvaguardas para legitimação do consenso no processo penal (expressão da CEDH):
observância de garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório.
Estruturas diferenciadas:
Juiz pode imiscuir no acordo [controvérsia do art. 28-A § 5º e 581, XXV]: Afrontas ao
Sistema Acusatório e ao Modelo Consensual: (1) Juiz aprecia inadequação, insuficiência ou
abusividade do acordo para fins de homologação (vai além de um juízo de legalidade; (2)
Cabimento de RESE em caso de não homologação, de modo que a decisão final caberá ao
Judiciário e não ao MP.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições
dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério
Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do
investigado e seu defensor.
INTRODUÇÃO: O acordo de não persecução penal, no Brasil, surgiu por inciativa do Conselho Nacional
do Ministério Público – CNMP, que editou a Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, alterada pela
resolução 183, de 24 de janeiro de 2018. Amparou-se na necessidade de buscar soluções alternativas
no Processo Penal para proporcionar celeridade na resolução de casos menos graves, priorizando
recursos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento de casos mais
graves.
Com a promulgação da lei 13.964/19, porém, não subsistem mais dúvidas, o acordo de não
persecução penal passa a integrar efetivamente o ordenamento jurídico brasileiro, mitigando o
princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e ampliando sobremaneira as hipóteses em que
o investigado - antes do oferecimento da denúncia - pode celebrar acordo com o Ministério Público.
Enunciado 25 do CNPG/GNCCRIM: O acordo de não persecução penal não impõe penas, mas
somente estabelece direitos e obrigações de natureza negocial e as medidas acordadas
voluntariamente pelas partes não produzirão quaisquer efeitos daí decorrentes, incluindo a
reincidência.
2) SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. A pessoa. Pode ser real, imprópria e presumida.
Qual tipo de violência? Dolosa ou culposa também? Violência deve estar na conduta,
não no resultado:
Enunciado 23 do CNPG/GNCCRIM: É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes
culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste
na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo
resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pela agente, apesar de previsível.
Existe posicionamento contrário, porque o legislador não expressou a exceção.
3) NÃO SER O CASO DE ARQUIVAMENTO. ANPP não é atalho para conclusão. Deve
existir a aparência de prática de um crime, legitimidade de parte, punibilidade
concreta e justa causa. Dentro desse requisito está o requisito de existência de uma
investigação/procedimento formal, para que haja controle de legalidade do ANPP.
Cabe ANPP para quem já responde processo em curso ou é (já foi) investigado em inquéritos
policiais? SIM. É primária. Presunção de inocência. Reincidente é quem tem condenação
definitiva.
Diferente da suspensão condicional do processo, que é mais restritiva, vedando sursis
processual a quem esteja sendo processado.
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do
processo; e
Igual para o benefício da transação penal, aplicada analogicamente para a suspensão
condicional do processo (STJ). Para a contagem, vale a data de homologação do benefício
anterior.
Cabe ANPP para crimes hediondos? Lei não proibiu. Mas há divergência. Tanto a Res. 181 do
CNMP quanto o Enunciado 22 CNPG/GNCCRIM vedam para hediondos e equiparados, mas a
lei não repetiu. Mas, se a lei não proibiu, não é um requisito objetivo, devendo o crime
incorrer em outra vedação (até porque a maioria é violenta), só sobram três hipóteses: (i)
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; (ii) organização criminosa; (iii) tentativa
de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou
adolescente ou de vulnerável, que muito raramente será suficiente o ANPP (considerando que,
ao final, com tais penas mínimas, sequer haverá prisão).
Cabe ANPP para crimes militares? Res. 181 CNMP vedava aos crimes militares que afetassem
a hierarquia e disciplina. Lei silenciou, gerando divergência que vai da aplicação a todos até a
não aplicação a todos, porque houve alterações no CPPM no Pacote Anticrime, sem levar o
ANPP (silêncio eloquente).
CONDIÇÕES IMPOSTAS:
Há divergência sobre natureza das condições.
Enunciado 25 do CNPG/GNCCRIM: O acordo de não persecução penal não impõe penas, mas
somente estabelece direitos e obrigações de natureza negocial e as medidas acordadas
voluntariamente pelas partes não produzirão quaisquer efeitos daí decorrentes, incluindo a
reincidência.
1) REPARAÇÃO DO DANO:
Orientação Conjunta nº 03/2018 (revisada em março de 2020), das 2ª, 4ª e 5ª Câmaras de
Coordenação e Revisão do MPF:
14. A impossibilidade econômico-financeira de reparar o dano deverá ser demonstrada pelo
interessado com base em documentos, tais como, extratos de conta corrente, conta de luz,
imposto de renda ou outros documentos, sem prejuízo de consulta à ASSPA. 15. A reparação
do dano não terá, necessariamente, de ser integral, quando aplicada em conjunto com
outras condições.
APLICAÇÃO DO ANPP:
RETROAGE?
ANPP é norma híbrida, com conteúdo processual e material (extinção de punibilidade).
Portanto, pode ser aplicada a fatos ocorridos antes da vigência da LEI 13.964/2019 (STF aplicou
para as normas da Lei 9099/95 – ADI 1719).
O debate é até qual momento ou fase do processo essa retroatividade deve incidir: quatro
correntes.
1) Até o recebimento da denúncia. Se é um acordo de “não persecução”, só pode ser
celebrado até o início da persecução.
a. Enunciado 20 do Encontro Nacional de PGJ (CNPG/GNCCRIM)
b. Enunciado 30 da PGJ e da Corregedoria do MPSP
c. 5ª Turma do STJ (AgRg no REsp 1826584/SC– 2020)
d. Renato Brasileiro
Importante!!!
O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei
nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia
A Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) inseriu o art. 28-A ao CPP, criando, no
ordenamento jurídico pátrio, o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o ANPP, é considerada lei penal de
natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o
tempus regit actum. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque
a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é
inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. O recebimento da
denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos
praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade
penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à
Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Assim, mostra-se
impossível realizar o ANPP quando já recebida a denúncia em data anterior à
entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019.
STJ. 5ª Turma. HC 607.003-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2020 (Info
683).
STF. 1ª Turma. HC 191464 AgR, Rel. Roberto Barroso, julgado em 11/11/2020.
Qual é a natureza da sentença que homologa o ANPP? Não equivale a uma sentença
condenatória. É mero ato homologatório, de natureza integrativa do negócio jurídico
(condição de eficácia), sem força de coisa julgada material e que tem a função de garantia da
legalidade e legitimidade da avença, permitindo que ela passe a surtir seus efeitos jurídicos
(cumprimento, suspensão da prescrição, termo a quo para contagem do prazo de 5 anos par
anovo ANPP; intimação da vítima).
Quais são os limites do controle jurisdicional? O juiz pode avaliar as condições e o conteúdo
delas?
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no
acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja
reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou
quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise
da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
A lei fala em avaliação das condições. Para o MP, é mera constatação adequação à legalidade,
não imiscuindo na discricionariedade regrada atribuída pela Lei ao MP:
Enunciado 24 do Conselho Nacional de ProcuradoresGerais/GNCCRIM: A homologação do acordo de
não persecução penal, a ser realizada pelo juiz competente, é ato judicial de natureza declaratória,
cujo conteúdo analisará apenas a voluntariedade e a legalidade da medida, não cabendo ao
magistrado proceder a um juízo quanto ao mérito/conteúdo do acordo, sob pena de afronta ao
princípio da imparcialidade, atributo que lhe é indispensável no sistema acusatório.
O juiz não pode se tornar protagonista do acordo, mas havendo inadequação, insuficiência ou
abusividade, poderá agir tão somente para recusar e remeter (não atendimento dos requisitos
legais) ou remeter ao MP (reformulação condições).
Não concordando com a recusa do juiz, caberá RESE (art. 581, XXV)
Portanto:
a) Quanto ao ANPP proposto e suas condições: última palavra é do Judiciário
b) Quanto ao ANPP não proposto: última palavra é do MP
ADIMPLEMENTO E COMPETÊNCIA:
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos
ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu
descumprimento
Orientação Conjunta nº 03/2018 (revisada em março de 2020), das 2ª, 4ª e 5ª Câmaras de
Coordenação e Revisão do MPF, item 20, vai em sentido contrário: O membro oficiante determinará
a intimação da vítima sobre a homologação do acordo de não persecução penal, bem como de seu
descumprimento, preferencialmente por meio eletrônico ou telefone. Quando a vítima for entidade
de direito público, a intimação será endereçada a seu órgão de representação judicial.
Cumprido o acordo:
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente
decretará a extinção de punibilidade
Descumprido o acordo:
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução
penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior
oferecimento de denúncia.
Decisão judicial terá natureza constitutiva negativa e deve ser submetida ao
contraditório e ampla defesa.
É cabível “novação” no ANPP? Sim. Trata-se de operação jurídica típica do Direito das
obrigações, criando uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e
originária. Pode evitar rescisão. Sua eficácia dependerá de homologação judicial.
É cabível “detração” da “pena” do ANPP da pena que vier a ser cumprida em caso de
descumprimento? Não. Condições não são impostas, mas sim pactuadas (não são sanções). A
perda do referido tempo é consequência natural do descumprimento, desídia e deslealdade do
investigado.
Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação
criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à
autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição
Federal;
II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art.
310 deste Código;
III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a
qualquer tempo;
IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;
V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º
deste artigo;
VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado,
no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou
em legislação especial pertinente;
VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis,
assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral;
VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas
pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo;
IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua
instauração ou prosseguimento;
X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;
XI - decidir sobre os requerimentos de: a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de
dados e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; e) outros meios de
obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado;
XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;
XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental;
XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código;
XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de
acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que
concerne, estritamente, às diligências em andamento;
XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia;
XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando
formalizados durante a investigação;
XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.