Ordinária - Completo

:: 720000454935 - e-Proc :: https://eproc.jfsc.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=minuta_imprim...
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária de Santa Catarina
2ª Vara Federal de Blumenau
Av. Sete de Setembro, 1574, 2º andar - Bairro: Centro - CEP: 89010-202 - Fone: (47)3231-6800 - www.jfsc.jus.br -
Email: scblu02@jfsc.jus.br
AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº

5005407-41.2015.4.04.7205/SC
AUTOR: BY GUS INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA.
RÉU: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
DESPACHO/DECISÃO
1. Cite-se a ré para os fins e no prazo dos arts. 297 e 188 do CPC.
2. Oferecida resposta e sendo alegada pela ré matéria constante do art. 301

do CPC, intime-se a parte autora para apresentar impugnação à contestação, no prazo
de 10 (dez) dias.
3. Após, tratando-se a lide de matéria exclusivamente de direito, faça-se

conclusão para sentença.
Documento eletrônico assinado por LÍVIA DE MESQUITA MENTZ, Juíza Federal Substituta, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010.
A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br
/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 720000454935v2 e do código CRC
7bef9c76.
Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): LÍVIA DE MESQUITA MENTZ
Data e Hora: 26/05/2015 18:42:04
5005407-41.2015.4.04.7205 720000454935 .V2 NAR© NAR
1 de 1 15/03/2016 21:46
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EM BLUMENAU
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) da 2ª Vara Federal de Blumenau/SC.
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pela Procuradora signatária,

vem perante Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à pretensão
veiculada pela parte requerente, aduzindo, para tanto, as seguintes razões
fáticas e jurídicas.
SÍNTESE DA DEMANDA
Trata-se de ação que objetiva seja declarada a

ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS, excluindo-se este da base de cálculo das referidas contribuições.
Pleiteia ainda a parte autora a repetição ou autorização para compensação dos
valores supostamente recolhidos a maior.
A pretensão inicial, no entanto, não merece prosperar.
DA PRESCRIÇÃO
Há que se reconhecer a prescrição quinquenal dos valores

recolhidos anteriormente a 19/05/2010, haja vista o disposto no artigo 3º da LC
118/2005, abaixo transcrito:
Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168

da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código
Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre,
no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação,
no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º
do art. 150 da referida Lei.
Como se sabe, o STF, ao apreciar a constitucionalidade do art. 4°

da Lei Complementar n. 118/05 nos autos do RE n. 566.621/RS, considerou-o
inconstitucional em sua parte final, no ponto em que determina que o art. 3º da
Rua XV de Novembro, 1.305 – 6º andar - Centro – Fone: 3322-8915 – Blumenau/SC.

referida LC (que dispõe, em suma, que o prazo para a repetição do indébito de

tributos sujeitos a lançamento por homologação conta-se da data do pagamento
antecipado de que trata o art. 150, § 1º do CTN) possui natureza interpretativa e,
portanto, retroage para alcançar fatos pretéritos.
E, ao afastar, em parte, a constitucionalidade desse dispositivo, o

STF firmou, quanto à aplicação da referida Lei Complementar no tempo, que a
sua incidência deverá se dar em relação às ações de repetição de indébito
ajuizadas após ultrapassados os 120 (cento e vinte) dias da sua vacatio legis, ou
seja, após a sua entrada em vigor, o que, na linha do art. 8º, § 1º, da LC n.
95/98, ocorreu no dia 8 de junho de 2005 1.
A aplicação prática desse entendimento significa, em suma, que as

ações de repetição de indébito tributário ajuizadas após o dia 8 de junho de
2005 (a partir do dia 9 de junho) somente permitem, se for o caso, a devolução
de tributos pagos indevidamente nos últimos 5 anos (aplicação da nova regra
prevista no art. 3º da LC). Por outro lado, as ações de repetição de indébito
ajuizadas até o dia 8 de junho de 2005 submetem-se ao entendimento antigo,
até então predominante (tese dos “5+5”), de modo que permitem a devolução
dos tributos pagos indevidamente, conforme o caso, até os últimos 10 anos.
Diante do exposto, na esteira do julgado do STF, requer

pronunciada a prescrição das parcelas recolhidas anteriormente a 19/05/2010.
MÉRITO
Do julgamento da questão pelo STF
Não se desconhece que muito recentemente o Plenário do

Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE n. 240785/MG da
Relatoria do MIN. MARCO AURÉLIO que trata da inclusão no ICMS na base de
cálculo da COFINS, com resultado desfavorável à Fazenda Nacional.
1
LC n. 95/98. Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar
prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em
vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
§ 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de
vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em
vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.

Todavia, referido feito teve sua apreciação iniciada pela Corte em

1999, e renovado em 2006, sendo que já haviam sido proferidos 7 votos, dos
quais 6 contrários à tese fazendária e 1 favorável. Isto é, a atual composição da
Corte é muito diferente daquela em que teve início o julgamento.
E nesta senda, percebe-se que o processo em questão não possui

repercussão geral, pelo que a questão será retomada, agora com a nova
composição da Corte, no julgamento do RE 574.706 da Relatoria da Min.
Cármen Lúcia, este sim sob a sistemática da repercussão geral.
Isto é, com a nova composição da Corte o tema poderá ser

amplamente rediscutido no RE 574.706 sob a Relatoria da Ministra Cármen,
pelo que esse precedente desfavorável não é o pronunciamento definitivo do
Tribunal sobre o tema, e de modo algum pode retratar a atual visão da Corte, em
razão da drástica alteração de sua composição.
Da Constitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da

COFINS
Inicialmente, destacamos que a matéria tratada é objeto da súmula

258 do Tribunal Federal de Recursos, da Súmula 68 do Superior Tribunal de
Justiça e da súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
Súmula 258 do TRF: Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela

relativa ao ICM.
Súmula 68 do STJ: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de

cálculo do PIS.
Súmula 94 STJ: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de

cálculo do FINSOCIAL.
A inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela

decorre da própria natureza desse imposto (critério quantitativo - base de
cálculo), conforme a sua legislação de regência, bem como das regras e
princípios contábeis incidentes, especialmente no que tange à apuração da
receita bruta/faturamento.
Dito isso, veja-se a legislação de regência:
LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas

pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com
base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as
alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº
2158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde

à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-
35, de 2001)
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para
as receitas.
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das

contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos,

o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre
Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo
vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de
substituto tributário;
LEI Nº 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002.
Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o

faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas
pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas
operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas
auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor

do faturamento, conforme definido no caput.
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as

receitas:
I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à

alíquota zero;
II - (VETADO)
III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de

mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da
empresa vendedora, na condição de substituta tributária;
IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela

Lei nº 10.865, de 2004)

V - referentes a:
a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados

como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o
resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do
patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de
investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido
computados como receita.
VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado.

(Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)
LEI No 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -

COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador
o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua
denominação ou classificação contábil.

§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento,

conforme definido no caput.
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as

receitas:
I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou

sujeitas à alíquota 0 (zero);
II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela

Lei nº 10.865, de 2004)
V - referentes a:

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados

como perda que não representem ingresso de novas receitas, o
resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do
patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de
investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido
computados como receita.
Vista a legislação básica, cumpre anotar, de pronto, o conceito de

receita bruta, conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto nº 3.000, de 26 de
março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR):
DECRETO Nº 3.000, DE 26 DE MARÇO DE 1999.
Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o

produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço
dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de
conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598,
de 1977, art. 12).
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não

cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou
contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos
serviços seja mero depositário.
Assim, em consonância com a legislação tributária e as regras

contábeis incidentes, para que o imposto não integre a receita bruta não basta
que o mesmo seja não-cumulativo. É necessário, também, que a sua cobrança
seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela
referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que
ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário. O
mesmo pode ser dito em relação ICMS apenas quando cobrado pelo vendedor
na condição de substituto tributário.
O ICMS cobrado pelo contribuinte, diferentemente do IPI, está

incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da mercadoria
ou do serviço, de modo que integra, indiscutivelmente, a receita bruta e o
faturamento. O ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto cobrado "por
dentro".
O faturamento, entendido como receita bruta, já fora eleito como

base de cálculo da COFINS, como demonstram os dispositivos legais transcritos
acima. Faturamento e receita bruta possuem o mesmo significado para fins de
incidência tributária. E o Poder Judiciário reconheceu a constitucionalidade da
cobrança instituída nestes moldes: o Supremo Tribunal Federal, julgando a
incidência da COFINS sobre o faturamento, nos termos da Lei Complementar nº
70/91, em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 1-1/DF), declarou
por unanimidade a constitucionalidade do artigo 2º desta lei. Assim manifestou-
se o STF, no voto do Ministro ILMAR GALVÃO:

“Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do excogitado

artigo 2º da LC 70/91, com o disposto no artigo 195, I, da CF/88, ao definir
“faturamento” como “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias
e serviços e de serviço de qualquer natureza”.
De efeito, o conceito de “receita bruta” não discrepa do

“faturamento”, na acepção que este termo é usado para efeitos fiscais, seja, o
que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão
para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do
significado que o termo possui em direito comercial, seja, aquele que abrange
tão-somente as vendas a prazo (art. 1º da Lei 187/68), em que a emissão de
uma “fatura” constitui formalidade indispensável ao saque da correspondente
duplicata.
Entendimento nesse sentido, aliás, ficou assentado pelo STF, no

julgamento do RE 150.755 (DJU de 16/6/95, p. 18213).
A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins, ao

lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do
critério quantitativo (base de cálculo) contido na conseqüência da norma jurídica
tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável
constitucionalidade.
Válido, nesse passo, observar os ditames do Decreto-Lei nº

406/1968 e da Lei Complementar nº 87/1996:
DECRETO-LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968.
Art 1º O imposto sobre operações relativas à circulação de

mercadorias tem como fato gerador:
(...)
Art 2º A base de cálculo do imposto é:
I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;
(...)
§ 7º O montante do impôsto de circulação de mercadorias integra a

base de cálculo a que se refere êste artigo, constituindo o
respectivo destaque mera indicação para fins de contrôle. (Grifou-
se)
(...)
LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996.

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto

sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.
(...)
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do

inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de
16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo

destaque mera indicação para fins de controle;
(...)
Ademais, o entendimento jurisprudencial é pacífico sobre a

inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e que o Finsocial foi substituído
pela COFINS.
Importante considerar que as leis que regem a COFINS, conforme

acima exposto, editadas ao abrigo do artigo 195, I, da Carta Magna, não violam o
sistema tributário nacional ao eleger as hipóteses de exclusão da base de
cálculo das contribuições em tela. Elas, apenas e tão-somente,
desconsideraram, como não poderia deixar de ser, aqueles valores que não são
contabilizados como receita bruta pelas entidades empresariais, ou seja, os
valores relativos ao IPI - imposto destacado "por fora" nas notas fiscais emitidas
por estabelecimentos industriais ou a eles equiparados - e as hipóteses de
desfazimento de vendas, quais sejam: os cancelamentos de vendas, as
devoluções ou abatimentos concedidos de forma incondicional.
Em suma, a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade do

legislador, mas sim por se tratar de parcela estranha ao valor computado como
receita bruta da empresa vendedora. O IPI, da forma como é cobrado dos
adquirentes de produtos industrializados, constitui parcela adicional ao preço,
porém estranha ao mesmo. Assim, ao contrário do que acontece com o ICMS, a
empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como receita bruta de
vendas.
Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor é

diretamente registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a
recolher.

No ICMS, cujas normas gerais são definidas pela Lei

Complementar nº 87/1996, o montante do próprio imposto integra a base de
cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle
(LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, I).
Contabilmente o ICMS é parte da receita bruta (seu destaque é

meramente para fins de controle - art. 13, § 1º, I, da LC nº 87/1996), assim, a sua
exclusão, em conjunto com as deduções de vendas e abatimentos, nos leva à
receita líquida das vendas e serviços, conforme o disposto no art. 187 da Lei nº
6.404/1976.
Lembre-se que todas as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do

lucro real, seja qual for o tipo societário adotado, estão obrigadas a elaborar, ao
final de cada período de incidência do imposto de renda (trimestral ou anual),
com observância das leis comerciais (Lei no 6.404/1976), as seguintes
demonstrações financeiras (RIR/1999, art. 274, e PN no 34/1981): I - balanço
patrimonial; II - demonstração do resultado do período; e III - demonstração de
lucros e prejuízos acumulados.
Portanto, em consonância com as normas contábeis, também não

há falar em ofensa ao art. 110 do CTN.
Inexiste, portanto, qualquer amparo legal à pretensão de excluir o

ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a matéria é pacífica no

sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Não
obstante, vale transcrever algumas ementas:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS.

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e

da Cofins. Precedentes do STJ.
2. Recurso especial não-provido.
(REsp 435.862/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,

SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 03.08.2006 p. 238)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E
DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.
1. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no

sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de
cálculo do PIS e da COFINS, tendo a matéria sido objeto das
Súmulas 68 e 94. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 501.631/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 01.02.2006 p. 432)
Desse irretocável posicionamento não discrepa o Egrégio Tribunal

Regional Federal da 4ª Região. Veja-se:
EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA.

ICMS SOBRE BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.
INCIDÊNCIA. JUROS. NÃO-INCIDÊNCIA. TAXA SELIC.
INAPLICABILIDADE APÓS A QUEBRA. ENCARGO LEGAL
PREVISTO NO DECRETO -LEI 1.025/69. LEGALIDADE.
- A jurisprudência é pacífica no sentido de que o ICMS - tributo

indireto - integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. A matéria
encontra-se sumulada no Superior Tribunal de Justiça, por meio
dos enunciados 68 e 94.
- São inexigíveis da massa falida os juros de mora devidos após a

decretação da quebra, salvo se o ativo da massa comportar.
Contudo, tais valores devem permanecer na CDA para viabilizar
eventual redirecionamento, caso a falência seja fraudulenta, ou
para oportunizar a cobrança dos juros na eventual sobra de ativo.
- No caso de massa falida, também inaplicável a Taxa SELIC para

a atualização do débito com vencimento após a quebra, tendo em
conta ser composta por juros e correção monetária, sob pena de
ofensa ao art. 26 da Lei de Falências. Contudo, como o débito deve
ser corrigido, aplica-se o IPCA-E.
- Nas execuções fiscais promovida pela Fazenda Nacional incide o

encargo-legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, que substitui a
condenação da embargante em honorários advocatícios.
(TRF4, AC 2006.71.99.002095-8, Primeira Turma, Relator Vilson

Darós, publicado em 09/08/2006)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO PREVISTA NO ARTIGO 3º, § 2º, INCISO III DA LEI Nº
9.718/98. NECESSIDADE DE NORMA REGULAMENTAR
EXPEDIDA PELO PODER EXECUTIVO. INCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE INCIDÊNCIA.
1. A disposição constante no artigo 3º, § 2º, inciso III, da Lei nº

9.718/98, posteriormente revogada pela Medida Provisória nº
1.991- 18/00, não era auto-aplicável no período de sua vigência,
posto ter cometido ao Poder Executivo a edição de norma

regulamentadora a ser observada para que se efetivasse a

exclusão nela cogitada.
2. Não sobrevindo aludida normatização, no interregno de vigência

da disposição legal, não há falar em valores recolhidos
indevidamente ao Fisco geradores do direito à compensação de
créditos fiscais.
3. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado

no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do
PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas
nºs 68 e 94do STJ.
4. Embora afastada a extinção do processo sem julgamento do

mérito, improcede o pedido.
(TRF4, AMS 2006.71.07.000230-2, Primeira Turma, Relator Joel

Ilan Paciornik, publicado em 26/07/2006)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 3º, LEI Nº 9.718/98.

EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 68 E 94 STJ. COMPENSAÇÃO.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1 - Não há ilegalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo das

contribuições PIS e COFINS.
2 - Pacificado na jurisprudência que todo aporte derivado da venda

de mercadorias constitui receita/faturamento, dele não se extraindo
o quantum relativo ao pagamento de tributos.
3. A parcela relativa ao ICMS por expressa disposição legal,

mesmo destacada em nota fiscal, vai integrar o preço de venda do
produto e por conseguinte da receita bruta ou faturamento.
4. Princípio da Isonomia indene ao tratamento legal de capacidade

conferida à diversidade da exação em foco.
5. Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Exame da compensação prejudicado pela logicidade da

exposição.
7. Apelação improvida.
(TRF4, AC 2002.70.00.030634-3, Primeira Turma, Relator Álvaro

Eduardo Junqueira, publicado em 07/12/2005)”

Por outro lado, a pretensão de escoimar os valores que, em tese,

serão destinados ao recolhimento do ICMS, sob o argumento de que pertencem
aos Estados federados, não é adequada. Esvaziaria o mandamento
constitucional que determina que a COFINS e o PIS devem incidir sobre o
“faturamento” (receita bruta operacional), em vez de ser sobre a “receita líquida”.
A vingar a tese de que os tributos (COFINS e PIS, nesta presente

situação) devem recair sobre as “vantagens” econômicas dos contribuintes, em
vez de ser sobre as várias – e distintas - “grandezas” econômicas estabelecidas
no texto constitucional (faturamento, lucro, propriedade territorial, importação ou
exportação de produtos, operação de crédito, câmbio e seguro etc.), estar-se-á a
enfraquecer os mandamentos constitucionais que visavam apanhar a maior
quantidade possível de “realidades”, “grandezas” e “agentes” econômicos
sujeitos à tributação.
Todos devem contribuir com o financiamento estatal e da

seguridade social. A exoneração tributária, seja a do agente ou a da grandeza
econômica, é excepcional.
Não sem razão que o legislador constituinte derivado, em pelo

menos três oportunidades (na Emenda Constitucional de Revisão n. 1, de
01.03.1994, e nas Emendas Constitucionais ns. 10, de 04.03.1996, e 17, de
22.11.1997), reconheceu a validade jurídica do significado de “receita bruta
operacional” estabelecido na legislação do imposto de renda para efeitos da
incidência do PIS das instituições financeiras e das companhias de seguro.
Eis os mencionados dispositivos do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias - ADCT:
ECR n. 1/1994:
“Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência:
......
V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que

trata a Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970, devida
pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a
qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995,
mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por
cento sobre a receita bruta operacional, como definida na
legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer
natureza;.... ”
EC n. 10/96:

......

trata a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida
qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995,
bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de
1997, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco
centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária, sobre a
receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto
sobre renda e proventos de qualquer natureza;...”
EC n. 17/97:
“ Art. 2º. O inciso V do art. 72 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte
redação:
"V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que

trata a Lei Complemetar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida
qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 a 1995,
bem assim nos períodos de 1ºde janeiro de 1996 a 30 de junho de
1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999,
mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por
cento, sujeita a alteração por lei ordinária posterior, sobre a receita
bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre
renda e proventos de qualquer natureza."
Naquela época, a legislação do imposto de renda e proventos de

qualquer natureza, em particular o Regulamento do Imposto de Renda – RIR
1994, continha o seguinte enunciado normativo:
“Art. 226. A receita bruta das vendas e serviços compreende o

produto da venda de bens nas operações de conta própria e o
preço dos serviços prestados (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 12).
§ 1° Integra a receita bruta o resultado auferido nas operações de

conta alheia (Lei n° 4.506/64, art. 44).
§ 2° Não integram a receita bruta os impostos não cumulativos

cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos
quais o vendedor dos bens ou prestador dos serviços seja mero
depositário.”

Ou seja, o PIS (assim como a COFINS) tinha – e ainda tem – a

receita bruta (faturamento) como hipótese de incidência. Essa receita bruta era –
e continua a ser – entendida como o produto da venda de mercadorias ou da
prestação de serviços oriundo da atividade empresarial típica constante no
objeto social da pessoa jurídica, como chancelado pela recente jurisprudência
assentada pelo STF.
Nela – receita bruta/faturamento – estão contidos vários elementos

econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus
componentes. Entretanto, naquela legislação, como na atual, os valores do ICMS
compunham a receita bruta das pessoas jurídicas. Ou seja, o legislador
constituinte derivado reconheceu a validade normativa do conceito jurídico de
receita bruta e os seus elementos integrantes.
Por isso que o combatido, indevidamente, dispositivo legal (art. 3º,

§ 2º, I, Lei 9.718/98) está em plena harmonia com o mandamento constitucional
que determina a incidência da COFINS e do PIS sobre o “faturamento” (receita
bruta) das pessoas jurídicas, visto que é da essência desse instituto (receita
bruta/faturamento) a inclusão do valor do ICMS em sua composição.
Daí porque falsa, concessa venia, a premissa de que a COFINS e o

PIS estão a incidir sobre o ICMS pertencente aos Estados federados. Essas
cogitadas contribuições sociais não têm o ICMS como base de cálculo, mas o
faturamento das pessoas jurídicas. Se “dentro” desse faturamento há valores
que serão destinados ao recolhimento do aludido imposto estadual não implica,
em hipótese alguma, na incidência de contribuição sobre imposto. E, ainda que
implicasse, não há norma constitucional que proíba essa suposta incidência,
como mencionou o Ministro Ilmar Galvão em seu voto no RE 212.209.
E, reforce-se, no preço a ser pago pelo adquirente do produto ou

do serviço está contido o valor que eventualmente deverá ser destinado a título
de ICMS. Esses valores ingressam o patrimônio da pessoa jurídica, mediante a
cobrança do aludido preço.
Nessa senda, certeiro o entendimento de Anselmo Henrique

Cordeiro Lopes (A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS,
www.jus.com.br) ao dizer que:
“O ponto central do entendimento favorável ao contribuinte da

COFINS é o de que o ICMS ‘cobrado’ do comprador pelo alienante
não ingressa no patrimônio do segundo; ter-se-ia, tão-só, um
repasse de ônus, o qual não representaria circulação de riqueza.
Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificação de

que o ICMS, como tributo indireto, integra o preço do produto e, se
este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preço) ingressa
totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela
correspondente ao ônus tributário.

E acrescentamos outro decorrente: é prova de que o ICMS

incorporado ao preço ingressa no patrimônio do vendedor o fato de
que, ainda que este não pague esse imposto, terá o comprador
arcado com o ônus tributário. Vale dizer, nesse caso de não-
pagamento do tributo, o patrimônio do alienante terá, de fato e de
direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributário
que ainda não foi suportado.
Deve-se, ainda, salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é

válido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em
verdade, o destaque na nota fiscal destina-se tão-só a permitir a
apuração do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na próxima
operação, servindo à concretização do princípio da não-
cumulatividade, como bem observam Hiromi Higuchi, Fábio Higuchi
e Celso Higuchi.
Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa jurídica empresarial

alienante é contribuinte de direito do ICMS, os custos com o
pagamento desse tributo são custos seus e não custos de terceiros,
sendo certo que somente estes – os custos de terceiros – podem
ser excluídos do faturamento da empresa.”
Eis porque o art. 3º, § 2º, I, Lei 9.718/98, é válido. Porque no

conceito de receita bruta/faturamento estão os valores que ingressam no
patrimônio da empresa mediante a cobrança de preços e porque inexistente
vedação constitucional quanto à inclusão do ICMS na composição desse
faturamento/receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim sendo, escorreita a inclusão do ICMS na base de cálculo da

Contribuição para o PIS/PAESP e da COFINS.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
No tocante aos honorários, no caso de procedência da ação, o que se

admite apenas em razão do princípio da eventualidade, não obstante a praxe
adotada na maioria das ações condenatórias da Fazenda Pública, de fixar a
verba honorária em percentual sobre o valor da condenação quando a sua
liquidação dependa de procedimento próprio, não parece que seja esta a melhor
solução para o caso.
Com efeito, o §4º do art. 20 do CPC traz nítido o entendimento de

que a condenação em honorários deve ser líquida, isto é, em montante
conhecido. Não havendo valor líquido de condenação, cabe ao juiz utilizar-se
dos dois outros critérios para fixação da verba honorária, isto é, ou se utiliza do
valor da causa ou se o fixa de forma equitativa. O que não se pode aceitar é
que a sentença contrária aos interesses defendidos pela Fazenda Pública

transite em julgado sem que seja fixado o valor líquido e exato da condenação
em honorários.
Tal procedimento poderá acarretar dano incalculável à

Fazenda Pública, na medida em que, quando a sentença é ilíquida, a
fixação de um percentual sobre o valor da condenação não garante o
cumprimento do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, além de
demandar, em não poucos casos, a propositura de ações rescisórias para
o fim de reduzir honorários milionários.
Assim, a observância do critério estabelecido no art. 20, § 4º, do

Código de Processo Civil, a par de traduzir o cumprimento da legislação vigente
e do devido processo legal, constitui-se medida de economia processual, por
evitar a multiplicação de demandas acerca do mesmo tema.
Por tais motivos, na eventualidade de procedência da

demanda, deverá ser fixada a verba honorária advocatícia em valor líquido,
observados os parâmetros fixados nas alíneas do §3º do CPC.
Para efeito de acesso à instância especial, fica
prequestionada a violação do art. 20, §4º, do CPC.
DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, requer a União que seja julgado improcedente o

pedido, condenando-se a autora nos ônus da sucumbência.
Nestes termos.
Pede e espera deferimento.
Natascha Wamser Ribeiro

Procuradora da Fazenda Nacional

Carlos César Hoffmann 1
Hoffmann Advocacia Alessandra Neves Hoffmann Bilbao
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL

DA 2a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BLUMENAU – SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
Autos nº 5005407-41.2015.4.04.7205
BY GUS MODA INFANTIL LTDA, por seus advogados,

nos autos da Ação Declaratória 1 c/c a Quantificação e Repetição
do Indébito que promove contra UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, já
qualificadas, vem, respeitosamente, à presença de VOSSA EXCELÊNCIA,

para a par da contestação e preliminares das fls., dizer, esclarecer e requerer o
que segue:
1. Como da inicial desta Ação se vê, a Autora não reivindica

parcelas prescritas. Ao contrário, no item 3.1, 3º, expressamente só reivindica:
o direito à quantificação do indébito imprescrito.
2. No mérito, as razões da contestação repisam teses

anteriores à recente decisão do E. Supremo Tribunal Federal, o qual na
absoluta conformidade do que nesta ação é reivindicado, decidiu que “O
valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento.
1
D e Inexigibilidade (não inclusão) do ICM S na base de cálculo do PIS e da COFINS
Rua Dr. Amadeu da Luz, nº 122 - Ed. Classic, 7º andar, sala 71 - Centro - BLUMENAU/SC
CEP 89.010-160 – Fones/Fax: (47) 3322-2210 / 3041-9209 / 9993-6949 - E-mail: hoffmann9209@oab-sc.org.br
Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela

medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da
alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”, verbis: 2
[...]. A tríplice incidência da contribuição para financia-

mento da previdência social, a cargo do empregador, da
empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi
prevista tendo em conta a folha dos salários, o fatura-
mento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I
do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no
sentido técnico consagrado pela doutrina e juris-
prudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a
possibilidade de incidência da contribuição, na redação
primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não man-
tinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando,
assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou
seja, de remuneração feita com base no contrato de traba-
lho – Recurso Extraordinário no 128.519-2/DF. Jamais
imaginou-se ter a referência à folha de salários como a
apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos tra-
balhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica divesa
não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revela-
dor da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si,
de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por
tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, consi-
derada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de
serviços. A base de cálculo da Cofins não pode
extravasar, desse modo, sob o ângulo do fatura-
mento, o valor do negócio, ou seja, a parcela
percebida com a operação mercantil ou similar. O
conceito de faturamento diz com riqueza própria,
quantia que tem ingresso nos cofres de quem
procede à venda de mercadorias ou à prestação
dos serviços, implicando, por isso mesmo, o en-
volvimento de noções próprias ao que se entende
como receita bruta. Descabe assentar que os contribu-
intes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste
revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a
entidade de direito público que tem a competência
2
STF - RE nº 240.785/MG – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – j. 08/10/2014 – Dje 16/12/2014.
para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de

origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência
do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas
sobre outro tributo já agora da competência de unidade da
Federação. No caso dos autos, muito embora com a
transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a
prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o
ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto,
quando a própria Lei Complementar no 70/91, fiel à
dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se,
na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de
IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se
tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribu-
inte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal
atinente ao ICMS. O valor correspondente a este
último não tem a natureza de faturamento. Não
pode, então, servir à incidência da Cofins, pois
não revela medida de riqueza apanhada pela ex-
pressão contida no preceito da alínea “b” do
inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz
Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário no
71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e
venda o que não é compra, de exportação o que
não é exportação, de renda o que não é renda,
ruiria todo o sistema tributário inscrito na Consti-
tuição” - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor
doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento
que, conforme visto, é o somatório dos valores das opera-
ções negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer
valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo
da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabili-
dade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se
fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos,
ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que
assentado pela doutrina e pela jurisprudência.
[...].
Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e
não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrá-
rio é querer, como salientado por Hugo de Brito Macha-
do em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da
base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”,
em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS

JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina concei-
tos utilizados por norma constitucional, alteran-
do, assim, a Lei Maior e com isso afastando a
supremacia que lhe é própria. Conforme previsto
no preceito constitucional em comento, a base de
cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao
valor da mercadoria ou do serviço, não engloban-
do, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os
parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento,
implica manipulação geradora de insegurança e, mais do
que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a
cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer
valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.
[...]. (Grifamos).
Certo que neste mesmo julgamento, as declarações de votos

dos Excelentíssimos Ministros do E. Supremo Tribunal Federal são no sentido
claro e evidente de que o conceito de faturamento nas circunst6ancias deste
caso é constitucional e que nele não se pode incluir o ICMS. Como se extrai,
p.ex.:
 Do voto do SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO,
para quem: “[...] a questão do conceito de faturamento, previsto no art. 195, é matéria
eminentemente constitucional [...]”. Daí concluindo que “[...] neste caso, se trata de uma
técnica de arrecadação em que, por isso mesmo, se destaca o valor do ICMS para efeito de
controle da transferência para o patrimônio público, sem que isso se incorpore ao patrimônio
do contribuinte [...], trata-se de um trânsito puramente contábil, significando que isso, de
modo algum, compõe o produto do exercício das atividades correspondentes aos objetivos
sociais da empresa, que é o conceito de faturamento.”
 Do voto do SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA
PERTENCE, para quem: “[...] não é preciso declarar a inconstitucionalidade da lei
para dizermos que a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo é inconstitucional.
 E Do voto do SENHOR MINISTRO CELSO DE
MELLO, para quem: “[...] Não se desconhece, (...), considerados os termos da discussão
em torno da noção conceitual de faturamento, que a legislação tributária, emanada de qual-

quer das pessoas políticas, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, para definir ou limitar competências tributárias [...].” Daí invocando os ensina-
mentos de Roque Antônio Carrazza (“ICMS”, p.530/542, 12aed., 2007, Malhei-
ros), para afirmar que, “[...] “‘Faturamento’ não é um simples ‘rótulo’. Tampouco,
‘venia concessa’, é uma ‘caixa vazia’, dentro da qual o legislador, o intérprete ou o aplicador
podem colocar o que bem lhes aprouver. Pelo contrário, ‘faturamento’, no contexto
do art. 195, I, da CF (que menciona este instituto próprio do Direito Comercial), tem
uma acepção técnica precisa, da qual o Direito Tributário não pode
afastar-se […].” E daí conclui que “[...] O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os
sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto.
Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ‘ingressos de caixa’,
que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados
aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal […]. A parcela correspondente
ao ICMS pago não tem, pois, natureza de ‘faturamento’ (e nem mesmo
de ‘receita’), mas de simples ‘ingresso de caixa’ (na acepção ‘supra’), não
podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS […]. Em
suma, a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor
corresponde ao ICMS pago abre espaço a que a União Federal
locuplete-se com ‘exações híbridas e teratológicas’, que não se
ajustam aos modelos de nenhum dos tributos que a Constituição,
expressa ou implicitamente, lhe outorgou [...].” (Grifamos).
Fato é, enfim, que a inclusão de um tributo (caso do ICMS) na

base de cálculo de qualquer outro tributo, ou contribuição, à luz do conceito
constitucional insculpido na alínea “b”, do inciso II, do artigo 195 da
Constituição Federal, sempre foi, é, e sempre será inconstitucional,
independentemente da Lei que assim tenha estabelecido, que assim estabeleça,

e/ou que assim venha a estabelecer. Tanto porque a incidência de
contribuição ou imposto sobre imposto efetivamente representa inegável bis in
idem. Quanto porque tal proceder extrapola o conceito constitucional de
faturamento, insculpido no mencionado dispositivo constitucional, que na
interpretação soberana do E. Supremo Tribunal Federal corresponde só “ao
valor da mercadoria ou do serviço” e “revela medida de riqueza”,
na qual não se enquadra o ICMS, posto que este corresponde a “outros tributos
da competência de unidade da Federação” ou a “outros desembolsos a beneficiar a entidades
de direito público que tem a competência para cobrá-los”.
E se é assim, inevitável é concluir que no caso em apreço a

inconstitucionalidade no fato de a UNIÃO exigir da Autora a inclusão do
ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, se deu tanto na vigência da
primitiva redação das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02, persiste na vigência da
atual redação que lhes foi atribuída pela Lei nº 12.973/14, e persistirá na
vigência de qualquer outra Lei que porventura assim venha a estabelecer,
porque conforme também tem decidido o E. Tribunal Regional Federal da 4a
Região:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE

CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. 1.
Segundo jurisprudência do egrégio STF, é inconstitu-
cional a inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea
"b", da Constituição Federal, uma vez que tal
montante não têm natureza de faturamento ou
receita. O mesmo entendimento aplica-se, por
simetria, à contribuição ao PIS. 2. Sentença mantida.
(TRF4, APELREEX 5064623-88.2014.404.7100, Segunda
Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona,
juntado aos autos em 05/03/2015). (Grifamos).

CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.
COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.
Segundo entendimento do egrégio STF, é incons-
titucional a inclusão do ICMS na base de cálculo
da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea
"b", da Constituição Federal, ao entendimento de
que os valores referentes àquele tributo não têm
natureza de faturamento. Tal entendimento apli-
ca-se, por simetria, à contribuição ao PIS. 2. Tal
raciocínio aplica-se integralmente ao ISS, que,
igualmente, constitui encargo tributário que inte-
gra o faturamento/receita bruta da pessoa jurídi-
ca. 3. A compensação deverá ser efetuada após o trânsito
em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), na forma do
disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações
posteriores. 4. A atualização monetária do indébito incide
desde a data do pagamento indevido do tributo, nos termos
da Súmula n.º 162 do STJ, até a sua efetiva compensação,
mediante a aplicação da taxa SELIC, a qual engloba juros
e correção monetária. 5. Sentença reformada. (TRF4, AC
5028852-40.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/
Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em
18/12/2014). (Grifamos).
De se repisar, outrossim, que a exigência da incidência do

ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS também afronta os artigos
145, § 1º(3) e 150, I,(4) da Constituição Federal, porque aquele (o ICMS)
sabidamente não representa receita própria, vez que seus valores sempre só
estarão momentaneamente em poder do contribuinte, não como receita ou
faturamento, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído de
arrecadá-lo e subsequentemente repassá-lo ao Estado. E se é assim, sobre ele
3
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: […] §
1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica
do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte.
4
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
impor-lhe a incidência de outro tributo ou contribuição (v.g. a COFINS e o

PIS), representa inegável afronta à sua capacidade contributiva (CF, 145, § 1º),
inclusive porque sem autorização constitucional/legal específica (CF, 150, I).
Afronta também, a incidência do ICMS na base de cálculo da

COFINS e do PIS, o artigo 110 do Código Tributário Nacional, que na
compreensão do E. Supremo Tribunal Federal, anotada no v. Acordão do
comentado Recurso Extraordinário nº 240.785/MG,5 “conta com regra que, (...),
surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de

institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios para definir ou limitar competências tributárias.”
Cumprindo finalmente reiterar que à luz da atual orientação

jurisprudencial do E. Supremo Tribunal Federal, também o E. Superior
Tribunal de Justiça recentemente decidiu que por constituir receita do Estado-
Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de
faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de
cálculo do PIS e da COFINS, porque conforme decidiu a Corte Constitucional, o
valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação,
pois constituiria ônus fiscal e não faturamento, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO. I - A existência de repercussão geral no RE
574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não
impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.
II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus
5
financeiro transferido, em última análise, para o

contribuinte de fato, que é o consumidor final. III -
Constituindo receita do Estado-Membro ou do
Distrito Federal, a parcela correspondente ao
ICMS pago não tem natureza de faturamento ou
receita, mas de simples ingresso financeiro, não
podendo compor a base de cálculo do PIS e da
COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte
tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao
ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto
FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição
das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o
Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE
240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu
que "a base de cálculo da COFINS somente
poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos
nas operações de venda ou de prestação de
serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido
a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida
com a realização da operação, pois constituiria
ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF
n. 762). V - Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp
593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/
Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe
07/04/2015). (Grifamos).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO.
PIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. "O Tribunal
de origem reconheceu a exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS ao aplicar
precedente do Supremo Tribunal Federal que
analisou a questão sob o enfoque do conceito de
faturamento previsto no art. 195, I, "b", da
Constituição Federal. Diante desse contexto, é de se
reconhecer que o tema possui nítidos contornos
constitucionais, o que impossibilita sua análise em sede de
recurso especial, eis que a questão extrapola a competência
desta Corte prevista no art. 105, III, da Constituição
Federal". (AgRg no REsp 1.487.527/MG, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
26/11/2014). 2. Agravo regimental a que se nega

provimento. (AgRg no REsp 1287432/MG, Rel. Ministro
OG FERNANDES, 2a. TURMA, julgado em
14/04/2015, DJe 20/04/2015). (Grifamos).
De tudo sempre se concluindo, destarte, que a exigência da

inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, foi inconstitu-
cional na vigência da primitiva redação das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02,
persiste inconstitucional na vigência da atual redação que lhes foi atribuída
pela Lei nº 12.973/14 e persistirá inconstitucional na vigência de qualquer
outra norma infraconstitucional que porventura assim venha a estabelecer.
Daí ensejando a sua exclusão e a repetição do indébito

imprescrito (por compensação ou precatório), tal qual está fundamentado e
reivindicado na inicial.
3. Do exposto requer se digne VOSSA EXCELÊNCIA

rejeitar as tesas da contestação, julgando integralmente procedentes as
pretensões da exordial desta Ação, porque de Direito e de Justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.
Blumenau-SC, 18 de agosto de 2015.
Carlos César Hoffmann Alessandra Neves Hoffmann

hoffmann9209@oab-sc.org.br hoffmann28761@oab-sc.org.br
OAB/SC 9209 OAB/SC 28.761
:: 710000191679 - e-Proc :: https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=minuta_imprim...
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Rio Grande do Sul
2ª Vara Federal de Pelotas
Rua Quinze de Novembro, 653, 8º andar - Bairro: Centro - CEP: 96015-000 - Fone: (53)3284-6925 -
www.jfrs.jus.br - Email: rspel02@jfrs.jus.br

5013226-57.2014.404.7110/RS
AUTOR: KOHLER IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA - EPP
DESPACHO/DECISÃO
Intime-se a parte autora para que providencie o recolhimento das custas

iniciais, no prazo de 30 (trinta) dias, na forma do artigo 257 do CPC.
Efetivado, cite-se.
Contestada a ação intime-se a parte autora para réplica, pelo prazo de 10

(dez) dias.
A seguir, nada mais sendo requerido, voltem os autos conclusos para

sentença, por versar a lide sobre matéria eminentemente de direito.
Documento eletrônico assinado por EVERSON GUIMARÃES SILVA, Juiz Federal Substituto, na forma do artigo
acdd8ee1.

Signatário (a): EVERSON GUIMARÃES SILVA
Data e Hora: 18/12/2014 14:10:29
5013226-57.2014.404.7110 710000191679 .V2 HCM© HCM
1 de 1 15/03/2016 22:12
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Av. Sete de Setembro, 1574, 2º andar - Bairro: Centro - CEP: 89010-202 - Fone: (47)3231-6800 - www.jfsc.jus.br -
Email: scblu02@jfsc.jus.br

5005407-41.2015.4.04.7205/SC
AUTOR: BY GUS INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA.
ADVOGADO: CARLOS CÉSAR HOFFMANN
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária em que BY GUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO

DE CONFECÇÕES LTDA pretende seja declarada a inexigibilidade da incidência da
Contribuição Social COFINS e da Contribuição para o PIS tendo o valor do ICMS na
base de cálculo. Pede ainda, seja autorizada a compensação dos créditos com parcelas
de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil,
corrigidos pela SELIC.
Devidamente citada, a União - Fazenda Nacional apresentou contestação

no evento 07 requerendo o reconhecimento da prescrição quinquenal e, defendendo, no
mérito, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
porquanto decorre da própria natureza daquele imposto, nos termos da legislação de
regência e em plena conformidade com as regras e princípios contábeis pertinentes.
Ressaltou que tem conhecimento do RE 240.785/MG, contudo, sobre o processo em tela
não foi reconhecida a repercussão geral e a discussão será retomada no julgamento do
RE 574.706. Pugnou pela improcedência dos pedidos.
Réplica apresentada no evento 10.
Vieram os autos à conclusão.
É o breve relatório. Passo a decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
- Prejudicial de Mérito - Prescrição
A prescrição quinquenal vai reconhecida. O C. STF assentou que depois

da vigência da LC 118/2005 aplica-se a prescrição das importâncias recolhidas antes de
5005407-41.2015.4.04.7205 720000701854 .V3 TAT© LMM
1 de 7 15/03/2016 21:48
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
cinco anos, contados retroativamente a partir do ajuizamento do feito. No caso dos
autos, ajuizada a demanda em 19 MAI 2015, estão prescritas todas as parcelas
anteriores a 19 MAI 2010.
- Mérito
Exclusão do ICMS da Base de Cálculo da COFINS e do PIS
No que respeita à discussão acerca da inclusão do ICMS na base de

cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, a questão não é nova.
A jurisprudência dos TRF's e do STJ já havia consolidado o entendimento

de que, sendo o ICMS um imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, ele faria
parte do faturamento e, por conseguinte, integraria também a base de cálculo das
contribuições para o PIS/COFINS (v.g. STJ, AGA 520.431/PR, Relator Min. João
Otávio de Noronha, 2ª Turma, unânime, DJ de Documento: 1471976 - DJU 24/05/2004
- página 241). O STJ editou, inclusive, as Súmulas de nº 68 e 94 acerca da matéria.
A autora, todavia, defende que referido imposto constitue receita do

Estado (ICMS), não configurando a natureza de faturamento ou receita, mas de simples
ingresso de caixa a seguir repassada.
Sobre o tema, em 08 de outubro de 2014 o Plenário do STF findou o

julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, que significa nova
interpretação sobre o assunto. O Recurso Extraordinário já foi votado por todos os
Ministros, restando definido o novo posicionamento do STF sobre a matéria, apontando,
por maioria, favoravelmente ao pleito do contribuinte.
A votação no referido RE pelos Ministros foi efetuada da seguinte forma:

sete votos [Ministros Marco Aurélio - Relator, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski,
Carlos Ayres Brito, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello] deram
provimento ao recurso do contribuinte no sentido de que o ICMS deve ser
excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, e apenas dois, [Ministros Eros
Grau e Gilmar Mendes], negaram-lhe provimento.
Não votaram os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e

Dias Toffoli, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso,
Eros Grau e Sepúlveda Pertence, que já haviam proferido seus votos, uma vez que o
julgamento do referido RE teve início em 17/11/1998.
O que prevaleceu foi a tese defendida no voto do Ministro Marco Aurélio

(Relator), nos seguintes termos:
5005407-41.2015.4.04.7205 720000701854 .V3 TAT© LMM
2 de 7 15/03/2016 21:48
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
'(...) A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do
faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação
mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que
tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadoria ou à prestação dos
serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se
entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam,
em si, o ICMS. O valor desta revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade
de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a
Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a
Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de
unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus
para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer, o que decidido, a incidência da Cofins sobre
o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei
Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de
incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é
conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediato,
para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao
ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não
pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza
apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do Ministro Luiz Gallotti, em
voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: 'Se a lei pudesse chamar de
compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o
que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição' - RTJ 66/165.
Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o
faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais
realizadas'. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na
base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade,
pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de
expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que
assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código
Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica,
com sentido didático, a revelar que: 'A lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou
limitar competências tributárias'. Da mesma forma que esta Corte excluiu a
possibilidade de ter-se, na expressão 'filha de salários', a inclusão de que satisfeito a
administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a
expressão 'faturamento' envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob
pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da
exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio
do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS (...)'.
(grifei)
Vale dizer que, não obstante a conclusão do julgamento do referido RE

não tenha se dado em conjunto com a ADC 18, a conclusão deve ser no sentido de
que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
5005407-41.2015.4.04.7205 720000701854 .V3 TAT© LMM

3 de 7 15/03/2016 21:48
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da
Constituição Federal, já reconheceu a violação ao disposto no art. 195, inciso I, 'b', da
Magna Carta, tendo definido a interpretação sobre a matéria nos termos acima referidos,
entendo que tal decisão é de ser observada.
Consequentemente, e considerando que o objeto da decisão do STF

coincide com o pedido formulado na presente demanda, entendo que a questão de fundo
prescinde de maior fundamentação, restando demonstradas as razões de decidir.
Destarte o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS e do PIS,

seja considerando o faturamento (art. 195, inciso I, da CF - redação original) ou a
receita (art. 195, inciso I, 'b' - redação dada pela EC nº 20/98) como base para a
incidência tributária.
- Do direito à repetição do indébito
Reconhecido o direito de ver restituídos os valores de ICMS excluídos da

base de cálculo do PIS e COFINS (observada a prescrição quinquenal) mostra-se
possível acolher a pretensão de repetir os valores indevidamente recolhidos.
O Código Tributário Nacional, no art. 165, inciso I, contempla a

possibilidade de restituição total ou parcial do tributo indevidamente pago ou maior que
o devido em face da legislação aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido.
Estando a obrigação determinada no que tange ao objeto (prestação

revelada no pagamento indevido do tributo), a certeza e a liquidez dizem respeito ao
montante de tributos indevidamente pagos. Portanto, sendo reconhecido que o tributo
era indevido, surge, como decorrência, o direito à repetição do valor recolhido,
devidamente corrigido pela SELIC.
Outrossim, possui a autora o direito de compensar o indébito.
O Código Tributário Nacional, no art. 156, inciso II, contempla a

compensação como uma das modalidades de extinção do crédito tributário, mas com a
determinação de um regime especial, como se infere do seu art. 170: 'a lei pode, nas
condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à
autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com
créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda
Pública'.
A respeito do tema, o art. 66 da Lei 8.383/91 autorizou a compensação de
5005407-41.2015.4.04.7205 720000701854 .V3 TAT© LMM

4 de 7 15/03/2016 21:48
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
tributos indevidamente recolhidos com valores correspondentes ao período subsequente.
O art. 58 da Lei 9.069/95 estabeleceu que somente poderia haver compensação entre
tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Por sua vez, o art. 39 da Lei
9.250/95 acrescentou outro requisito, ao permitir a compensação entre impostos, taxas,
contribuições federais ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação
constitucional.
Os arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96, regulamentados pelo Decreto 2.138/97,

permitiram a compensação de tributos de forma ampla, sujeita apenas à necessidade de
pedido na via administrativa, para que o Fisco, entendendo viável, pudesse permitir ao
contribuinte proceder dessa forma, dentro da legalidade.
Com a alteração da Lei 9.430/96 pela Lei 10.833/03 passou-se a permitir a

compensação com base em declarações apresentadas ao Fisco, havendo a possibilidade
do contribuinte compensar o crédito, na via administrativa, com diversos tributos já
vencidos.
Caberá ao Fisco verificar a correção dos valores a serem compensados,

observada a correção pela SELIC, nos termos desta sentença.
- Da atualização monetária
A atualização monetária dos valores que consubstanciam o crédito terá seu

termo inicial no dia do efetivo recolhimento indevido, devendo ser realizada de acordo
com os índices oficiais, no caso, a taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).
- Aspecto Temporal - compensação
Por fim, consigno que em relação ao aspecto temporal da compensação de

tributos por parte do contribuinte, deve ser observado o art. 170-A do CTN, sendo certo
que a questão é objeto de jurisprudência pacificada no âmbito do C. STJ, que a
enfrentou em sede de recurso repetitivo:
'TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO

EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, 'é vedada a compensação mediante o

aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', vedação que se aplica inclusive às
hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
5005407-41.2015.4.04.7205 720000701854 .V3 TAT© LMM

5 de 7 15/03/2016 21:48
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Resolução STJ 08/08.'
(REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,

DJe 02 SET 2010)
Dessarte, vai julgada procedente a ação.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo

Civil, acolho a prejudicial de prescrição quinquenal, resolvo o mérito e JULGO
PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos da fundamentação, para:
1) declarar o direito da autora de excluir os valores de ICMS da base de

cálculo do PIS e da COFINS;
2) condenar a União - Fazenda Nacional a restituir à autora os valores

efetivamente recolhidos a tal título, na forma referida na fundamentação, corrigidos,
desde o recolhimento, com aplicação da SELIC.
Condeno ainda a União - Fazenda Nacional em custas, em ressarcimento,

e em honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado
da condenação.
Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 475, inciso I, do CPC).
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade e economia

processual, desde logo registro que eventuais apelações interpostas pelas partes serão
recebidas no duplo efeito, salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso,
ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), preenchidos os pressupostos de

admissibilidade, caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e,
na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por LÍVIA DE MESQUITA MENTZ, Juíza Federal Substituta, na forma do artigo
f0d394b1.
5005407-41.2015.4.04.7205 720000701854 .V3 TAT© LMM

6 de 7 15/03/2016 21:48
Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Signatário (a): LÍVIA DE MESQUITA MENTZ
Data e Hora: 30/09/2015 15:32:29
5005407-41.2015.4.04.7205 720000701854 .V3 TAT© LMM
7 de 7 15/03/2016 21:48
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 4ª REGIÃO
PROCURADORIA-SECCIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM BLUMENAU
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) Federal da 2ª Vara Federal da

Subseção Judiciária de Blumenau/SC
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por sua Procuradora

ao final firmada, comparece ante Vossa Excelência, nos autos do processo
acima epigrafado, não se conformando com a sentença prolatada, para
interpor RECURSO DE APELAÇÃO, requerendo seja recebido e
processado, e posteriormente encaminhado ao Tribunal Regional Federal da
4ª Região para apreciação.
Nestes temos,
Pede deferimento.

1 Rua XV de Novembro, 1.305 – 6º andar – Centro – Fone: 3322-8915 – Blumenau/SC

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO:

EXCELENTÍSSIMO(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A):
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Turma:
A sentença julgou procedente o pedido para declarar à parte

autora o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,
bem como condenar a União (Fazenda Nacional) a compensar/restituir os
valores recolhidos a tal título.
Todavia, merece reforma a sentença, conforme razões ora

aduzidas.
MÉRITO
Do julgamento da questão pelo STF
Não se desconhece que muito recentemente o Plenário do

Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE n. 240785/MG da
Relatoria do MIN. MARCO AURÉLIO que trata da inclusão no ICMS na
base de cálculo da COFINS, com resultado desfavorável à Fazenda
Nacional.
Todavia, referido feito teve sua apreciação iniciada pela Corte

em 1999, e renovado em 2006, sendo que já haviam sido proferidos 7
votos, dos quais 6 contrários à tese fazendária e 1 favorável. Isto é, a atual
composição da Corte é muito diferente daquela em que teve início o
julgamento.
E nesta senda, percebe-se que o processo em questão não

possui repercussão geral, pelo que a questão será retomada, agora com a
nova composição da Corte, no julgamento do RE 574.706 da Relatoria da
Min. Cármen Lúcia, este sim sob a sistemática da repercussão geral.
Isto é, com a nova composição da Corte o tema poderá ser

amplamente rediscutido no RE 574.706 sob a Relatoria da Ministra Cármen,
2
Rua XV de Novembro, 1.305 – 6º andar – Centro – Fone: 3322-8915 – Blumenau/SC
pelo que esse precedente desfavorável não é o pronunciamento definitivo do

Tribunal sobre o tema, e de modo algum pode retratar a atual visão da Corte,
em razão da drástica alteração de sua composição.
Da Constitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da

COFINS
Inicialmente, destacamos que a matéria tratada é objeto da

súmula 258 do Tribunal Federal de Recursos, da Súmula 68 do Superior
Tribunal de Justiça e da súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
Súmula 258 do TRF: Inclui-se na base de cálculo do PIS a

parcela relativa ao ICM.
Súmula 68 do STJ: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base

de cálculo do PIS.
Súmula 94 STJ: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base

de cálculo do FINSOCIAL.
A inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em

tela decorre da própria natureza desse imposto (critério quantitativo - base de
cálculo), conforme a sua legislação de regência, bem como das regras e
princípios contábeis incidentes, especialmente no que tange à apuração da
receita bruta/faturamento.
Dito isso, veja-se a legislação de regência:
LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas

pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base
no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações
introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de
2001)
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à

receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35,
de 2001)
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas
pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela
exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições

a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o

Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre
Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou

prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
LEI Nº 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002.
Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o


§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do

faturamento, conforme definido no caput.
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as

receitas:
I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à

alíquota zero;
II - (VETADO)

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei

nº 10.865, de 2004)
V - referentes a:
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como

perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado
positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio
líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados
pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.
VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado.

(Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)
LEI No 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -

COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o
4


§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento,

conforme definido no caput.
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as

receitas:
I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou

sujeitas à alíquota 0 (zero);
II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei

nº 10.865, de 2004)
V - referentes a:
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como

perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado
positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio
líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados
pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.
Vista a legislação básica, cumpre anotar, de pronto, o conceito

de receita bruta, conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto nº 3.000, de
26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR):
DECRETO Nº 3.000, DE 26 DE MARÇO DE 1999.
Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto

da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos
serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta
alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977,
art. 12).
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não

cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou
contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos
serviços seja mero depositário.
5
Assim, em consonância com a legislação tributária e as regras

contábeis incidentes, para que o imposto não integre a receita bruta não
basta que o mesmo seja não-cumulativo. É necessário, também, que a sua
cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de
venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou
do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como
verdadeiro depositário. O mesmo pode ser dito em relação ICMS apenas
quando cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário.
O ICMS cobrado pelo contribuinte, diferentemente do IPI, está

incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da
mercadoria ou do serviço, de modo que integra, indiscutivelmente, a receita
bruta e o faturamento. O ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto
cobrado "por dentro".
O faturamento, entendido como receita bruta, já fora eleito

como base de cálculo da COFINS, como demonstram os dispositivos legais
transcritos acima. Faturamento e receita bruta possuem o mesmo significado
para fins de incidência tributária. E o Poder Judiciário reconheceu a
constitucionalidade da cobrança instituída nestes moldes: o Supremo
Tribunal Federal, julgando a incidência da COFINS sobre o faturamento, nos
termos da Lei Complementar nº 70/91, em Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC nº 1-1/DF), declarou por unanimidade a
constitucionalidade do artigo 2º desta lei. Assim manifestou-se o STF, no
voto do Ministro ILMAR GALVÃO:
“Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do

excogitado artigo 2º da LC 70/91, com o disposto no artigo 195, I, da CF/88,
ao definir “faturamento” como “a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.
De efeito, o conceito de “receita bruta” não discrepa do

“faturamento”, na acepção que este termo é usado para efeitos fiscais, seja,
o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer
razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites
do significado que o termo possui em direito comercial, seja, aquele que
abrange tão-somente as vendas a prazo (art. 1º da Lei 187/68), em que a
emissão de uma “fatura” constitui formalidade indispensável ao saque da
correspondente duplicata.
Entendimento nesse sentido, aliás, ficou assentado pelo STF,

no julgamento do RE 150.755 (DJU de 16/6/95, p. 18213).
A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins,

ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja,
do critério quantitativo (base de cálculo) contido na conseqüência da norma
jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável
constitucionalidade.
Válido, nesse passo, observar os ditames do Decreto-Lei nº

406/1968 e da Lei Complementar nº 87/1996:
DECRETO-LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968.
Art 1º O imposto sobre operações relativas à circulação de

mercadorias tem como fato gerador:
(...)
Art 2º A base de cálculo do imposto é:
I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;
(...)
§ 7º O montante do impôsto de circulação de mercadorias integra a

base de cálculo a que se refere êste artigo, constituindo o respectivo
destaque mera indicação para fins de contrôle. (Grifou-se)
(...)
LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996.
Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto

sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem
no exterior.
(...)
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do

inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de
16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque

mera indicação para fins de controle;
(...)
Ademais, o entendimento jurisprudencial é pacífico sobre a

inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e que o Finsocial foi
substituído pela COFINS.
Importante considerar que as leis que regem a COFINS,

conforme acima exposto, editadas ao abrigo do artigo 195, I, da Carta
7
Magna, não violam o sistema tributário nacional ao eleger as hipóteses de

exclusão da base de cálculo das contribuições em tela. Elas, apenas e tão-
somente, desconsideraram, como não poderia deixar de ser, aqueles valores
que não são contabilizados como receita bruta pelas entidades empresariais,
ou seja, os valores relativos ao IPI - imposto destacado "por fora" nas notas
fiscais emitidas por estabelecimentos industriais ou a eles equiparados - e as
hipóteses de desfazimento de vendas, quais sejam: os cancelamentos de
vendas, as devoluções ou abatimentos concedidos de forma incondicional.
Em suma, a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade

do legislador, mas sim por se tratar de parcela estranha ao valor computado
como receita bruta da empresa vendedora. O IPI, da forma como é cobrado
dos adquirentes de produtos industrializados, constitui parcela adicional ao
preço, porém estranha ao mesmo. Assim, ao contrário do que acontece com
o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como receita
bruta de vendas.
Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor é

diretamente registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a
recolher.
No ICMS, cujas normas gerais são definidas pela Lei

Complementar nº 87/1996, o montante do próprio imposto integra a base de
cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de
controle (LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, I).
Contabilmente o ICMS é parte da receita bruta (seu destaque é

meramente para fins de controle - art. 13, § 1º, I, da LC nº 87/1996), assim, a
sua exclusão, em conjunto com as deduções de vendas e abatimentos, nos
leva à receita líquida das vendas e serviços, conforme o disposto no art. 187
da Lei nº 6.404/1976.
Lembre-se que todas as pessoas jurídicas sujeitas à apuração

do lucro real, seja qual for o tipo societário adotado, estão obrigadas a
elaborar, ao final de cada período de incidência do imposto de renda
(trimestral ou anual), com observância das leis comerciais (Lei no
6.404/1976), as seguintes demonstrações financeiras (RIR/1999, art. 274, e
PN no 34/1981): I - balanço patrimonial; II - demonstração do resultado do
período; e III - demonstração de lucros e prejuízos acumulados.
Portanto, em consonância com as normas contábeis, também

não há falar em ofensa ao art. 110 do CTN.
Inexiste, portanto, qualquer amparo legal à pretensão de

excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a matéria é pacífica

no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.
Não obstante, vale transcrever algumas ementas:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS.

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da

Cofins. Precedentes do STJ.
2. Recurso especial não-provido.
(REsp 435.862/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,

SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 03.08.2006 p. 238)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.
1. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no

sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de
cálculo do PIS e da COFINS, tendo a matéria sido objeto das
Súmulas 68 e 94. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 501.631/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 01.02.2006 p. 432)
Desse irretocável posicionamento não discrepa o Egrégio

Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Veja-se:
EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA.

ICMS SOBRE BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCIDÊNCIA.
JUROS. NÃO-INCIDÊNCIA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE
APÓS A QUEBRA. ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO
-LEI 1.025/69. LEGALIDADE.
- A jurisprudência é pacífica no sentido de que o ICMS - tributo

indireto - integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. A matéria
encontra-se sumulada no Superior Tribunal de Justiça, por meio dos
enunciados 68 e 94.
- São inexigíveis da massa falida os juros de mora devidos após a

decretação da quebra, salvo se o ativo da massa comportar.
Contudo, tais valores devem permanecer na CDA para viabilizar
eventual redirecionamento, caso a falência seja fraudulenta, ou para
oportunizar a cobrança dos juros na eventual sobra de ativo.
- No caso de massa falida, também inaplicável a Taxa SELIC para a

atualização do débito com vencimento após a quebra, tendo em
9
conta ser composta por juros e correção monetária, sob pena de

ofensa ao art. 26 da Lei de Falências. Contudo, como o débito deve
ser corrigido, aplica-se o IPCA-E.
- Nas execuções fiscais promovida pela Fazenda Nacional incide o

encargo-legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, que substitui a
condenação da embargante em honorários advocatícios.
(TRF4, AC 2006.71.99.002095-8, Primeira Turma, Relator Vilson

Darós, publicado em 09/08/2006)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO PREVISTA NO ARTIGO 3º, § 2º, INCISO III DA LEI Nº
9.718/98. NECESSIDADE DE NORMA REGULAMENTAR
EXPEDIDA PELO PODER EXECUTIVO. INCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE INCIDÊNCIA.
1. A disposição constante no artigo 3º, § 2º, inciso III, da Lei nº

9.718/98, posteriormente revogada pela Medida Provisória nº 1.991-
18/00, não era auto-aplicável no período de sua vigência, posto ter
cometido ao Poder Executivo a edição de norma regulamentadora a
ser observada para que se efetivasse a exclusão nela cogitada.
2. Não sobrevindo aludida normatização, no interregno de vigência da

disposição legal, não há falar em valores recolhidos indevidamente
ao Fisco geradores do direito à compensação de créditos fiscais.
3. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no

preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e
da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e
94do STJ.
4. Embora afastada a extinção do processo sem julgamento do

mérito, improcede o pedido.
(TRF4, AMS 2006.71.07.000230-2, Primeira Turma, Relator Joel Ilan

Paciornik, publicado em 26/07/2006)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 3º, LEI Nº 9.718/98.

EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 68 E 94 STJ. COMPENSAÇÃO.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1 - Não há ilegalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo das

contribuições PIS e COFINS.
2 - Pacificado na jurisprudência que todo aporte derivado da venda de

mercadorias constitui receita/faturamento, dele não se extraindo o
quantum relativo ao pagamento de tributos.
1
3. A parcela relativa ao ICMS por expressa disposição legal, mesmo

destacada em nota fiscal, vai integrar o preço de venda do produto e
por conseguinte da receita bruta ou faturamento.
4. Princípio da Isonomia indene ao tratamento legal de capacidade

conferida à diversidade da exação em foco.
5. Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Exame da compensação prejudicado pela logicidade da exposição.
7. Apelação improvida.
(TRF4, AC 2002.70.00.030634-3, Primeira Turma, Relator Álvaro

Eduardo Junqueira, publicado em 07/12/2005)”
Por outro lado, a pretensão de escoimar os valores que, em

tese, serão destinados ao recolhimento do ICMS, sob o argumento de que
pertencem aos Estados federados, não é adequada. Esvaziaria o
mandamento constitucional que determina que a COFINS e o PIS devem
incidir sobre o “faturamento” (receita bruta operacional), em vez de ser sobre
a “receita líquida”.
A vingar a tese de que os tributos (COFINS e PIS, nesta

presente situação) devem recair sobre as “vantagens” econômicas dos
contribuintes, em vez de ser sobre as várias – e distintas - “grandezas”
econômicas estabelecidas no texto constitucional (faturamento, lucro,
propriedade territorial, importação ou exportação de produtos, operação de
crédito, câmbio e seguro etc.), estar-se-á a enfraquecer os mandamentos
constitucionais que visavam apanhar a maior quantidade possível de
“realidades”, “grandezas” e “agentes” econômicos sujeitos à tributação.
Todos devem contribuir com o financiamento estatal e da

seguridade social. A exoneração tributária, seja a do agente ou a da
grandeza econômica, é excepcional.
Não sem razão que o legislador constituinte derivado, em pelo

menos três oportunidades (na Emenda Constitucional de Revisão n. 1, de
01.03.1994, e nas Emendas Constitucionais ns. 10, de 04.03.1996, e 17, de
22.11.1997), reconheceu a validade jurídica do significado de “receita bruta
operacional” estabelecido na legislação do imposto de renda para efeitos da
incidência do PIS das instituições financeiras e das companhias de seguro.
Eis os mencionados dispositivos do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias - ADCT:
ECR n. 1/1994:
1
......

trata a Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970,
devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste
artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994
e 1995, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco
centésimos por cento sobre a receita bruta operacional, como
definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de
qualquer natureza;.... ”
EC n. 10/96:
......

trata a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970,
e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de
junho de 1997, mediante a aplicação da alíquota de setenta e
cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária,
sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação
do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza;...”
EC n. 17/97:
“ Art. 2º. O inciso V do art. 72 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte
redação:
"V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de

que trata a Lei Complemetar nº 7, de 7 de setembro de 1970,
a 1995, bem assim nos períodos de 1ºde janeiro de 1996 a 30
de junho de 1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro
de 1999, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco
centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária
posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na
legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer
natureza."

Naquela época, a legislação do imposto de renda e proventos

de qualquer natureza, em particular o Regulamento do Imposto de Renda –
RIR 1994, continha o seguinte enunciado normativo:
“Art. 226. A receita bruta das vendas e serviços compreende o

produto da venda de bens nas operações de conta própria e o
preço dos serviços prestados (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 12).
§ 1° Integra a receita bruta o resultado auferido nas operações

de conta alheia (Lei n° 4.506/64, art. 44).
§ 2° Não integram a receita bruta os impostos não cumulativos

cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos
quais o vendedor dos bens ou prestador dos serviços seja mero
depositário.”
Ou seja, o PIS (assim como a COFINS) tinha – e ainda tem – a

receita bruta (faturamento) como hipótese de incidência. Essa receita bruta
era – e continua a ser – entendida como o produto da venda de mercadorias
ou da prestação de serviços oriundo da atividade empresarial típica
constante no objeto social da pessoa jurídica, como chancelado pela recente
jurisprudência assentada pelo STF.
Nela – receita bruta/faturamento – estão contidos vários

elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser
reconhecidos como seus componentes. Entretanto, naquela legislação, como
na atual, os valores do ICMS compunham a receita bruta das pessoas
jurídicas. Ou seja, o legislador constituinte derivado reconheceu a validade
normativa do conceito jurídico de receita bruta e os seus elementos
integrantes.
Por isso que o combatido, indevidamente, dispositivo legal (art.

3º, § 2º, I, Lei 9.718/98) está em plena harmonia com o mandamento
constitucional que determina a incidência da COFINS e do PIS sobre o
“faturamento” (receita bruta) das pessoas jurídicas, visto que é da essência
desse instituto (receita bruta/faturamento) a inclusão do valor do ICMS em
sua composição.
Daí porque falsa, concessa venia, a premissa de que a COFINS

e o PIS estão a incidir sobre o ICMS pertencente aos Estados federados.
Essas cogitadas contribuições sociais não têm o ICMS como base de
cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Se “dentro” desse
faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido
imposto estadual não implica, em hipótese alguma, na incidência de
contribuição sobre imposto. E, ainda que implicasse, não há norma
constitucional que proíba essa suposta incidência, como mencionou o
Ministro Ilmar Galvão em seu voto no RE 212.209.

E, reforce-se, no preço a ser pago pelo adquirente do produto

ou do serviço está contido o valor que eventualmente deverá ser destinado a
título de ICMS. Esses valores ingressam o patrimônio da pessoa jurídica,
mediante a cobrança do aludido preço.
Nessa senda, certeiro o entendimento de Anselmo Henrique

Cordeiro Lopes (A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS,
www.jus.com.br) ao dizer que:
“O ponto central do entendimento favorável ao contribuinte da

COFINS é o de que o ICMS ‘cobrado’ do comprador pelo
alienante não ingressa no patrimônio do segundo; ter-se-ia, tão-
só, um repasse de ônus, o qual não representaria circulação de
riqueza.
Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificação de

que o ICMS, como tributo indireto, integra o preço do produto e,
se este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preço)
ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a
parcela correspondente ao ônus tributário.
E acrescentamos outro decorrente: é prova de que o ICMS

incorporado ao preço ingressa no patrimônio do vendedor o fato
de que, ainda que este não pague esse imposto, terá o
comprador arcado com o ônus tributário. Vale dizer, nesse caso
de não-pagamento do tributo, o patrimônio do alienante terá, de
fato e de direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum
custo tributário que ainda não foi suportado.
Deve-se, ainda, salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é

válido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal.
Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se tão-só a
permitir a apuração do ICMS a ser creditado e o valor a ser
pago na próxima operação, servindo à concretização do
princípio da não-cumulatividade, como bem observam Hiromi
Higuchi, Fábio Higuchi e Celso Higuchi.
Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa jurídica

empresarial alienante é contribuinte de direito do ICMS, os
custos com o pagamento desse tributo são custos seus e não
custos de terceiros, sendo certo que somente estes – os custos
de terceiros – podem ser excluídos do faturamento da
empresa.”
Eis porque o art. 3º, § 2º, I, Lei 9.718/98, é válido. Porque no

conceito de receita bruta/faturamento estão os valores que ingressam no
patrimônio da empresa mediante a cobrança de preços e porque inexistente

vedação constitucional quanto à inclusão do ICMS na composição desse

faturamento/receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim sendo, escorreita a inclusão do ICMS na base de cálculo

da Contribuição para o PIS/PAESP e da COFINS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
No tocante aos honorários, o julgador fixou o percentual

de 10% sobre o valor da condenação.
Não obstante a praxe adotada na maioria das ações

condenatórias da Fazenda Pública, de fixar a verba honorária em percentual
sobre o valor da condenação quando a sua liquidação dependa de
procedimento próprio, não parece que seja esta a melhor solução para o
caso.
Com efeito, o §4º do art. 20 do CPC traz nítido o

entendimento de que a condenação em honorários deve ser líquida, isto é,
em montante conhecido. Não havendo valor líquido de condenação, cabe ao
juiz utilizar-se dos dois outros critérios para fixação da verba honorária, isto
é, ou se utiliza do valor da causa ou se o fixa de forma equitativa. O que não
se pode aceitar é que a sentença contrária aos interesses defendidos pela
Fazenda Pública transite em julgado sem que seja fixado o valor líquido e
exato da condenação em honorários.
Tal procedimento poderá acarretar dano incalculável à

Fazenda Pública, na medida em que, quando a sentença é ilíquida, a fixação
de um percentual sobre o valor da condenação não garante o cumprimento
do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, além de demandar, em não
poucos casos, a propositura de ações rescisórias para o fim de reduzir
honorários milionários.
Assim, a observância do critério estabelecido no art. 20, §

4º, do Código de Processo Civil, a par de traduzir o cumprimento da
legislação vigente e do devido processo legal, constitui-se medida de
economia processual, por evitar a multiplicação de demandas acerca do
mesmo tema.
Por tais motivos, merece reforma a sentença para que

seja fixada a verba honorária advocatícia em valor líquido, observados os
parâmetros fixados nas alíneas do §3º do CPC.
Para efeito de acesso à instância especial, fica

prequestionada a violação do art. 20, §4º, do CPC.
Assim, requer a Fazenda Nacional que seja reduzida a

verba honorária, fixando-a em valor certo e módico.

CONCLUSÃO
Diante do exposto, requer seja reformada a sentença,

julgando-se improcedente o pedido, por ser medida de inteira justiça;
alternativamente, requer a fixação de honorários advocatícios em valor certo
e razoável.
Pede deferimento.


EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL

DA 2a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BLUMENAU – SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
Autos nº 5005407-41.2015.4.04.7205
BY GUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE

CONFECÇÕES LTDA, por seus advogados, nos autos da Ação
Declaratória1 c/c a Quantificação e Repetição do Indébito que promove
contra UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, já qualificadas, vem,
respeitosamente, à presença de VOSSA EXCELÊNCIA, para a par da
Apelação (evento 17) interposta pela UNIÃO, apresentar suas contrarrazões,
esperando do E. Tribunal Regional Federal mantenha íntegra e inalterada a r.
Sentença apelada, porquanto nela e por ela esse MM. Juízo bem aplicou o
Direito a espécie, em nada merecendo ser reformado.
Termos em que,
Pede deferimento.
Blumenau-SC, 09 de novembro de 2015.

1
De Inexigibilidade (não inclusão) do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO

COLENDA TURMA
EMINENTE DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

APELADA: BY GUS IND. E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA
Pela Apelada,
Eméritos Desembargadores,
Versam os presentes autos (evento 1) a inexigibilidade (não

inclusão) do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da sua
inconstitucionalidade/ilegalidade já proclamadas pelo E. Supremo Tribunal
Federal. Objetivando a Autora a declaração judicial desta inexigibilidade e a
proclamação do seu direito de doravante excluir o ICMS da base de cálculo
da COFINS e do PIS, com a condenação da UNIÃO no dever de repetir-
lhe/restituir-lhe o indébito imprescrito, mediante, a seu critério,2 compensação
com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil, ou por precatório.
Cujas pretensões, ancoradas nas razões e fundamentos
proclamados pelo E. STF por ocasião do julgamento do RE 240785/MG,
2
Cuja intenção será manifestada na fase da execução.
foram julgadas procedentes pelo MM. Juízo Singular, para o fim especial de
(evento 12):
1) declarar o direito da autora de excluir os valores de ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS;
2) condenar a União - Fazenda Nacional a restituir à autora os
valores efetivamente recolhidos a tal título, na forma referida na fundamentação,
corrigidos, desde o recolhimento, com aplicação da SELIC.
De cuja r. Decisão, embora reconhecendo que “não se

desconhece que muito recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o
julgamento do RE n. 240785/MG da Relatoria do MIN. MARCO AURÉLIO que trata
da inclusão no ICMS na base de cálculo da COFINS, com resultado desfavorável à Fazenda
Nacional” (sic), depois de argumentar que a atual composição da Corte é
atualmente muito diferente (...), e então invocando as súmulas 258/TRF,
68/STJ e 94/STJ para afirmar que “A inclusão do ICMS na base de cálculo das
contribuições em tela decorre da própria natureza desse imposto (critério quantitativo - base de
cálculo), conforme a sua legislação de regência, bem como das regras e princípios contábeis
incidentes, especialmente no que tange à apuração da receita bruta/faturamento”, e depois
de argumentar que “o conceito de “receita bruta” não discrepa do “faturamento”, na
acepção que este termo é usado para efeitos fiscais, seja, o que corresponde ao produto de todas
as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão,
estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial”, apela a
UNIÃO à essa E. Corte (evento 17), objetivando ver julgados improcedentes
os pedidos da inicial e minorados os honorários para “valor certo e módico”(!).
Absolutamente sem razão.
Com efeito, como em momento anterior já se argumentou,
em que pese os teores das súmulas 258 do E. Tribunal Federal de Recursos, 68
e 94 do E. Superior Tribunal de Justiça, fato é que as teses e fundamentos da
presente ação efetivamente estão em consonância com a recente orientação do
E. Supremo Tribunal Federal, o qual em caso igual decidiu que como “o

valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento.
Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela
medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da
alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”, verbis: 3
[...]. A tríplice incidência da contribuição para financia-

mento da previdência social, a cargo do empregador, da
empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi
prevista tendo em conta a folha dos salários, o fatura-
mento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I
do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no
sentido técnico consagrado pela doutrina e juris-
prudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a
possibilidade de incidência da contribuição, na redação
primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não man-
tinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando,
assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou
seja, de remuneração feita com base no contrato de traba-
lho – Recurso Extraordinário no 128.519-2/DF. Jamais
imaginou-se ter a referência à folha de salários como a
apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos tra-
balhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica divesa
não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revela-
dor da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si,
de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por
tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, consi-
derada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de
serviços. A base de cálculo da Cofins não pode
extravasar, desse modo, sob o ângulo do fatura-
mento, o valor do negócio, ou seja, a parcela
percebida com a operação mercantil ou similar. O
conceito de faturamento diz com riqueza própria,
quantia que tem ingresso nos cofres de quem
procede à venda de mercadorias ou à prestação
dos serviços, implicando, por isso mesmo, o en-
volvimento de noções próprias ao que se entende
como receita bruta. Descabe assentar que os contribu-
intes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste
3
revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a

entidade de direito público que tem a competência
para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de
origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência
do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas
sobre outro tributo já agora da competência de unidade da
Federação. No caso dos autos, muito embora com a
transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a
prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o
ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto,
quando a própria Lei Complementar no 70/91, fiel à
dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se,
na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de
IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se
tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribu-
inte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal
atinente ao ICMS. O valor correspondente a este
último não tem a natureza de faturamento. Não
pode, então, servir à incidência da Cofins, pois
não revela medida de riqueza apanhada pela ex-
pressão contida no preceito da alínea “b” do
inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz
Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário no
71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e
venda o que não é compra, de exportação o que
não é exportação, de renda o que não é renda,
ruiria todo o sistema tributário inscrito na Consti-
tuição” - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor
doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento
que, conforme visto, é o somatório dos valores das opera-
ções negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer
valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo
da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabili-
dade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se
fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos,
ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que
assentado pela doutrina e pela jurisprudência.
[...].
Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e
não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrá-
rio é querer, como salientado por Hugo de Brito Macha-
do em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da

base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”,
em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS
JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina concei-
tos utilizados por norma constitucional, alteran-
do, assim, a Lei Maior e com isso afastando a
supremacia que lhe é própria. Conforme previsto
no preceito constitucional em comento, a base de
cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao
valor da mercadoria ou do serviço, não engloban-
do, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os
parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento,
implica manipulação geradora de insegurança e, mais do
que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a
cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer
valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.
[...]. (Grifamos).
Certo que neste mesmo julgamento, as declarações de votos
dos Excelentíssimos Ministros do E. Supremo Tribunal Federal são no sentido
claro e evidente de que o conceito de faturamento, nas circunstâncias
deste caso é constitucional e que nele não se pode incluir o ICMS. É
como se extrai, p.ex.:
ð Do voto do SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO,
para quem: “[...] a questão do conceito de faturamento, previsto no art. 195, é matéria
eminentemente constitucional [...]”. Daí concluindo que “[...] neste caso, se trata de uma
técnica de arrecadação em que, por isso mesmo, se destaca o valor do ICMS para efeito de
controle da transferência para o patrimônio público, sem que isso se incorpore ao patrimônio
do contribuinte [...], trata-se de um trânsito puramente contábil, significando que isso, de
modo algum, compõe o produto do exercício das atividades correspondentes aos objetivos
sociais da empresa, que é o conceito de faturamento.”
ð Do voto do SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA
PERTENCE, para quem: “[...] não é preciso declarar a inconstitucionalidade da lei
para dizermos que a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo é inconstitucional.
ð E Do voto do SENHOR MINISTRO CELSO DE

MELLO, para quem: “[...] Não se desconhece, (...), considerados os termos da discussão
em torno da noção conceitual de faturamento, que a legislação tributária, emanada de qual-
quer das pessoas políticas, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, para definir ou limitar competências tributárias [...].” Daí invocando os ensina-
mentos de Roque Antônio Carrazza (“ICMS”, p.530/542, 12aed., 2007, Malhei-
ros), para afirmar que, “[...] “‘Faturamento’ não é um simples ‘rótulo’. Tampouco,
‘venia concessa’, é uma ‘caixa vazia’, dentro da qual o legislador, o intérprete ou o aplicador
podem colocar o que bem lhes aprouver. Pelo contrário, ‘faturamento’, no contexto
do art. 195, I, da CF (que menciona este instituto próprio do Direito Comercial), tem
uma acepção técnica precisa, da qual o Direito Tributário não pode
afastar-se […].” E daí conclui que “[...] O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os
sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto.
Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ‘ingressos de caixa’,
que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados
aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal […]. A parcela correspondente
ao ICMS pago não tem, pois, natureza de ‘faturamento’ (e nem mesmo
de ‘receita’), mas de simples ‘ingresso de caixa’ (na acepção ‘supra’), não
podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS […]. Em
suma, a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor
corresponde ao ICMS pago abre espaço a que a União Federal
locuplete-se com ‘exações híbridas e teratológicas’, que não se
ajustam aos modelos de nenhum dos tributos que a Constituição,
expressa ou implicitamente, lhe outorgou [...].” (Grifamos).
Fato é, enfim, que a inclusão de um tributo (caso do ICMS) na
base de cálculo de qualquer outro tributo, ou contribuição, à luz do conceito
constitucional insculpido na alínea “b”, do inciso II, do artigo 195 da
Constituição Federal, sempre foi, é, e sempre será inconstitucional,

independentemente da Lei que assim tenha estabelecido, que assim estabeleça,
e/ou que assim venha a estabelecer. Tanto porque a incidência de
contribuição ou imposto sobre imposto efetivamente representa inegável bis in
idem. Quanto porque tal proceder extrapola o conceito constitucional de
faturamento, insculpido no mencionado dispositivo constitucional, que na
interpretação soberana do E. Supremo Tribunal Federal corresponde só “ao
valor da mercadoria ou do serviço” e “revela medida de riqueza”,
na qual não se enquadra o ICMS, posto que este corresponde a “outros tributos
da competência de unidade da Federação” ou a “outros desembolsos a beneficiar a entidades
de direito público que tem a competência para cobrá-los”.
E se é assim, inevitável é concluir que no caso em apreço a
inconstitucionalidade no fato de a UNIÃO exigir da Autora a inclusão do
ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, se deu tanto na vigência da
primitiva redação das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02, persiste na vigência da
atual redação que lhes foi atribuída pela Lei nº 12.973/14, e persistirá na
vigência de qualquer outra Lei que porventura assim venha a estabelecer,
porque conforme também tem decidido essa E. Corte:

CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. 1.
Segundo jurisprudência do egrégio STF, é inconstitu-
cional a inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea
"b", da Constituição Federal, uma vez que tal
montante não têm natureza de faturamento ou
receita. O mesmo entendimento aplica-se, por
simetria, à contribuição ao PIS. 2. Sentença mantida.
(TRF4, APELREEX 5064623-88.2014.404.7100, Segunda
Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona,
juntado aos autos em 05/03/2015). (Grifamos).
CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.
COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.

Segundo entendimento do egrégio STF, é incons-
titucional a inclusão do ICMS na base de cálculo
da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea
"b", da Constituição Federal, ao entendimento de
que os valores referentes àquele tributo não têm
natureza de faturamento. Tal entendimento apli-
ca-se, por simetria, à contribuição ao PIS. 2. Tal
raciocínio aplica-se integralmente ao ISS, que,
igualmente, constitui encargo tributário que inte-
gra o faturamento/receita bruta da pessoa jurídi-
ca. 3. A compensação deverá ser efetuada após o trânsito
em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), na forma do
disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações
posteriores. 4. A atualização monetária do indébito incide
desde a data do pagamento indevido do tributo, nos termos
da Súmula n.º 162 do STJ, até a sua efetiva compensação,
mediante a aplicação da taxa SELIC, a qual engloba juros
e correção monetária. 5. Sentença reformada. (TRF4, AC
5028852-40.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/
Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em
18/12/2014). (Grifamos).
De se repisar, outrossim, que a exigência da incidência do
ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS também afronta os artigos
145, § 1º(4) e 150, I,(5) da Constituição Federal, porque aquele (o ICMS)
sabidamente não representa receita própria, vez que seus valores sempre só
estarão momentaneamente em poder do contribuinte, não como receita ou
faturamento, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído de
arrecadá-lo e subsequentemente repassá-lo ao Estado. E se é assim, sobre ele
impor-lhe a incidência de outro tributo ou contribuição (v.g. a COFINS e o
4
5
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
PIS), representa inegável afronta à sua capacidade contributiva (CF, 145, § 1º),
Afronta também, a incidência do ICMS na base de cálculo da
COFINS e do PIS, o artigo 110 do Código Tributário Nacional, que na
compreensão do E. Supremo Tribunal Federal, anotada no v. Acordão do
comentado Recurso Extraordinário nº 240.785/MG,6 “conta com regra que, (...),
surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de

institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios para definir ou limitar competências tributárias.”
Cumprindo finalmente reiterar que à luz da atual orientação

jurisprudencial do E. Supremo Tribunal Federal, também o E. Superior
Tribunal de Justiça está atualmente decidindo que por constituir receita do Estado-
Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de
faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de
cálculo do PIS e da COFINS, porque conforme decidiu a Corte Constitucional, o
valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação,
pois constituiria ônus fiscal e não faturamento, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO. I - A existência de repercussão geral no RE
574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não
impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.
II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus
financeiro transferido, em última análise, para o
contribuinte de fato, que é o consumidor final. III -
Constituindo receita do Estado-Membro ou do
Distrito Federal, a parcela correspondente ao
6
ICMS pago não tem natureza de faturamento ou

receita, mas de simples ingresso financeiro, não
podendo compor a base de cálculo do PIS e da
COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte
tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao
ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto
FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição
das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o
Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE
240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu
que "a base de cálculo da COFINS somente
poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos
nas operações de venda ou de prestação de
serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido
a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida
com a realização da operação, pois constituiria
ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF
n. 762). V - Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp
593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/
Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe
07/04/2015). (Grifamos).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO.
PIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. "O Tribunal
de origem reconheceu a exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS ao aplicar
precedente do Supremo Tribunal Federal que
analisou a questão sob o enfoque do conceito de
faturamento previsto no art. 195, I, "b", da
Constituição Federal. Diante desse contexto, é de se
reconhecer que o tema possui nítidos contornos
constitucionais, o que impossibilita sua análise em sede de
recurso especial, eis que a questão extrapola a competência
desta Corte prevista no art. 105, III, da Constituição
Federal". (AgRg no REsp 1.487.527/MG, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
26/11/2014). 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no REsp 1287432/MG, Rel. Ministro
OG FERNANDES, 2a. TURMA, julgado em
14/04/2015, DJe 20/04/2015). (Grifamos).
De tudo sempre se concluindo, destarte, que a exigência da

inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, foi inconstitu-
cional na vigência da primitiva redação das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02,
persiste inconstitucional na vigência da atual redação que lhes foi atribuída
pela Lei nº 12.973/14 e persistirá inconstitucional na vigência de qualquer
outra norma infraconstitucional que porventura assim venha a estabelecer.
Daí ensejando a sua exclusão e a repetição do indébito
imprescrito (por compensação ou precatório), tal qual está fundamentado e
decidido na r. Sentença apelada (evento 12), que bem por isto em nada merece
ser reformada, inclusive no que respeita aos honorários de sucumbência,
porque também estes fixados na conformidade da legislação de regência.
Em razão do que requer se dignem VOSSAS

EXCELÊNCIAS negarem provimento ao Apelo da UNIÃO (evento 17),
mantendo íntegra e inalterada a r. Sentença Singular (evento 12), porquanto
nesta e por esta, como visto, o MM. Juízo Singular bem aplicou o Direito à
espécie, em nada merecendo ser reformado.
Termos em que,
Pede deferimento.
Blumenau-SC, 09 de novembro de 2015.

:: Minuta - e-Proc :: https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.php?acao=minuta_impri...
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
CERTIDÃO
Certifico que o presente processo foi retirado da pauta de julgamento

agendada para o dia 17/02/2016. Outrossim, informo que o mesmo será pautado na
sessão de julgamento marcada para o dia 02/03/2016.
Leandro Bratkowski Alves
Secretario
40000036552 .V1 LBA© LBA
1 de 1 15/03/2016 21:51
https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.php?acao=acessar_doc...
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/02/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005407-41.2015.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50054074120154047205
RELATOR : Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
PRESIDENTE : JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR : Dr RICARDO LENZ TATSCH
APELANTE : UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO : BY GUS INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA.
ADVOGADO : CARLOS CÉSAR HOFFMANN
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência
374, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA
NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS
FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma
Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na

forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº
17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código
verificador 8131317v1 e, se solicitado, do código CRC 9BD1383B.
Signatário (a): Leandro Bratkowski Alves
Data e Hora: 17/02/2016 17:05
1 de 1 15/03/2016 21:52
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/03/2016

ORIGEM: SC 50054074120154047205
PRESIDENTE : JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR : Dr LAFAYETE JOSUÉ PETTER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/03/2016, na seqüência
261, disponibilizada no DE de 15/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA
NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS
FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO
DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR
: Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
ACÓRDÃO
VOTANTE(S) : Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
: Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 02/03/2016 14:01:52 (Gab. Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA

MÜNCH)
Ressalva de posicionamento pessoal.
(Magistrado(a): Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES).
Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na

forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº
17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
verificador 8168987v1 e, se solicitado, do código CRC 13278933.
Signatário (a): Leandro Bratkowski Alves
Data e Hora: 02/03/2016 17:36
1 de 2 15/03/2016 21:52
2 de 2 15/03/2016 21:52

RELATÓRIO
BY GUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA/ ajuizou ação

ordinária contra a UNIÃO, objetivando seja reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de
cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e o direito à compensação dos valores recolhidos
nos 5 anos anteriores ao ajuizamento.
Instruído o feito, foi entregue sentença julgando procedente o pedido inicial, nos
seguintes termos:
Ante o exposto, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, acolho a prejudicial
de prescrição quinquenal, resolvo o mérito e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos
da fundamentação, para:
1) declarar o direito da autora de excluir os valores de ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS;
2) condenar a União - Fazenda Nacional a restituir à autora os valores efetivamente recolhidos a
tal título, na forma referida na fundamentação, corrigidos, desde o recolhimento, com aplicação
da SELIC.
Condeno ainda a União - Fazenda Nacional em custas, em ressarcimento, e em honorários
advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.
A União apelou. Pede que a demanda seja julgada improcedente.
Processado o recurso, vieram os autos a este Tribunal, também em razão da

remessa oficial.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik

Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, Relator, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de
26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
verificador 8047653v6 e, se solicitado, do código CRC EA7F48DA.
Signatário (a): Joel Ilan Paciornik
Data e Hora: 03/03/2016 15:22
1 de 2 15/03/2016 21:54
2 de 2 15/03/2016 21:54

EMENTA
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE

CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de
venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e
deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.
2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e
COFINS não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I, 'b', do texto
constitucional.
3. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele
se diferencia por ser cobrado 'por dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação,
consistindo em uma alíquota, que embora destacada, é incluída no preço.
4. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela
consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações
de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita, cabendo notar,
ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser
desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria.
5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido
inicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento
ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de março de 2016.

Relator
1 de 2 15/03/2016 21:55

verificador 8047655v5 e, se solicitado, do código CRC 982926BB.
Data e Hora: 03/03/2016 15:22
2 de 2 15/03/2016 21:55

VOTO
Inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS

Ao instituírem as aludidas contribuições, tanto a Lei Complementar nº 07/70, como
a Lei Complementar nº 70/91, definiram como base de cálculo para o PIS e COFINS o
faturamento mensal da pessoa jurídica, assim compreendido como aquele decorrente da receita
bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Nessa perspectiva, verifica-se que não constitui ofensa à Constituição a inclusão do

valor do ICMS à base de cálculo, tendo em vista que tais valores compõem o montante recebido
a partir da venda de mercadorias e serviços, não refugindo ao conceito de faturamento previsto
na própria alínea 'b' do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, que assim dispõe:
'art. 195 . A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à

pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)'
Saliento ainda que não há que se falar em dupla tributação ou afronta ao art. 154, I
da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o
ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS,
sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total
da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria.
Importa frisar, além disso, que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 atualmente
regulamentadoras do PIS e da COFINS, previram expressamente a incidência das contribuições
em apreço sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil. De qualquer maneira, antes mesmo do advento dos referidos
diplomas legais, o STF já havia firmado o entendimento no sentido de que receita bruta
corresponde a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, assim explicitando que '...o
conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e serviços coincide com o de
faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como produto de todas as
vendas...' (RE 150.764, voto do Ministro Ilmar Galvão).
1 de 3 15/03/2016 21:55
Neste passo, pertinente sinalar que o ICMS integra o preço final da mercadoria,
isto é, compõe, junto com outros elementos (custos, despesas de transporte, etc.) o valor final
cobrado do adquirente. A referência ao valor devido a título de ICMS, em apartado na nota
fiscal, visa apenas a indicar, para fins de controle, o quantum a ser compensado, se for o caso,
pelo comprador, em função da não-cumulatividade. Noutras palavras, o ICMS, não obstante
cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado 'por
dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que
embora destacada, é incluída no preço. E o preço, como se pode concluir, é o produto da venda,
computável como receita da empresa, inserindo-se no faturamento e, portanto, somando para a
base de cálculo do PIS e COFINS.
De resto, sublinho que a solução da divergência ora explicitada já se encontra

sumulada pela jurisprudência do STJ, seja com relação à inclusão da exação para o cálculo do
PIS, onde a Súmula nº 68 dispõe que ' A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo
do PIS', seja com relação à inclusão para cálculo da COFINS, pela Súmula nº 94 'A parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL' (lembrando que a COFINS
sucedeu ao FINSOCIAL, onde a inteira aplicabilidade do entendimento).
Sobre o tema colaciono, ainda, os seguintes julgados:
'TRIBUTÁRIO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS.

Tudo quanto entra na empresa a título de preço pela venda de mercadorias é receita dela, não
tendo qualquer relevância, em termos jurídicos, a parte que vai ser destinada ao pagamento de
tributos. Consequentemente, os valores devidos à conta do ICMS integram a base de cálculo da
contribuição para financiamento da seguridade social. Recurso Especial não conhecido.'
(STJ - 2ª Turma - REsp 152736 - Relator Ministro Ari Pargendler - Unânime - D. de 18.12.1997 -
DJ de 16.02.1998, p. 775).
'TRIBUTÁRIO. ICMS. VALOR INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DO COFINS. LEGALIDADE.

Incluem-se os valores do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social (COFINS).'
(STJ - 2ª Turma - REsp 150525 - Relator Ministro Hélio Mosimann - Unânime - D. de 23.06.1998
- DJ de 24.08.1998 - p. 55).
'PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. LEI Nº 9.718/98. MEDIDA PROVISÓRIA Nº

1991-18/00.
...
O legislador, ao estabelecer no inc. I do par. 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (norma especial em
relação ao inc. III do mesmo dispositivo) a possibilidade de exclusão do IPI e do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS restringiu o benefício às situações em que cobrados aqueles tributos
(IPI e ICMS) pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto
tributário. Ou seja, nas demais hipóteses está vedada a exclusão.'
(TRF 4ª - 2ª Turma - AMS 2001.71.00.026085-7 - Relator Desembargador Federal Vilson Darós -
Unânime - D. de 14.05.2002 - DJ de 29.05.2002, p. 369).
Conquanto o Pleno do Supremo Tribunal Federal, examinando o RE nº

240.785/MG, por maioria, em 08/10/2004, tenha se pronunciado pela inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é bem de ver que o julgado não
representa o atual entendimento da Corte Suprema. Prova disso é que o colegiado do STF optou
por não julgar conjuntamente a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e
o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente
controvérsia), justamente porque, no interregno entre o início e a conclusão do julgamento do RE
nº 240.785, teria havido alteração substancial na composição da Corte, a recomendar que o
julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de
2 de 3 15/03/2016 21:55
repercussão geral.
Dessa forma, considerando que está pendente de julgamento a Ação Declaratória

de Constitucionalidade (ADC 18), a qual objetiva a declaração de validade formal e material da
norma contida no art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98, o que implica a legitimação da cobrança do PIS
e COFINS inclusive sobre o ICMS, assim como o RE 544.706/PR, cujo provimento pode alterar
o entendimento formado no RE nº 240.785/MG, mantenho o juízo firmado por esta Corte em
reiterada jurisprudência.
Conclusão
Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial.
Tendo em conta os parâmetros estabelecidos nos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do

CPC, condeno a Autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 5.000,00
(valor da causa: R$ 636.086,02 - mai/2015).
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau
recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às
instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos
legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse
modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim,
o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo
538 do CPC).
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo da União e à remessa

oficial.

Relator
verificador 8047654v6 e, se solicitado, do código CRC 31130945.
Data e Hora: 03/03/2016 15:22
3 de 3 15/03/2016 21:55
1
HOFFMANN ADVOCACIA (OAB/SC 2353)
Carlos César Hoffmann (OAB/SC 9209) & Alessandra Neves Hoffmann Bilbao (OAB/SC 28761

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4a REGIÃO

EGRÉGIA PRIMEIRA TURMA
EMINENTE DESEMBARGADOR FEDERAL (RELATOR),
DR. JOEL ILAN PACIORNIK
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(Apelação Cível nº 5005407-41.2015.4.04.7205)
EMBARGANTE: BY GUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE

CONFECÇÕES LTDA
EMBARGADA: UNIÃO – FAZENDA NACIONAL
Pela Embargante,
Eméritos Desembargadores,
1. Conforme se depreende do v. Acórdão proferido por

VOSSAS EXCELÊNCIAS, por ele foi provida a remessa oficial e o Recurso
de Apelação da União, para reformar a r. Sentença Singular e
consequentemente julgar improcedentes as pretensões da exordial. E assim o
fizeram, destacando, no que respeita à legislação incidente ao caso (itens 2 e
4 da r. Ementa), que “2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das
contribuições sociais PIS e COFINS não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o
disposto no art. 195, I, 'b', do texto constitucional”, e bem assim que “4. Não há dupla
tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das
2

operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de
mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o
ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado
na composição do preço cobrado pela mercadoria”. Daí concluindo que “[...]o
enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação
aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos
que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de
pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a
necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que
evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo
538 do CPC)”. (sublinhamos).
2. A par do que pede vênia para destacar que por força do

que está estabelecido nas súmulas 211 do E.STJ,1 e 282 do E.STF,2 só são
admitidos Recursos à Instâncias Superiores (v.g., o Extraordinário e o
Especial), quando as questões constitucionais e legais ali abordadas
efetivamente tiverem sido ventiladas na decisão recorrida. Orientando,
inclusive, aquelas E. Cortes, que se na hipótese de terem sido opostos
Embargos de Declaração com esta reivindicação, a questão ainda assim não
tiver sido “enfrentada” pelo Tribunal a quo, estes devem ser repetidos, ao
fundamento da inobservância ao disposto no artigo 535 do CPC, sob pena
do Extraordinário e do Especial não serem admitidos, verbis:
[...]. 2. É inviável a apreciação no recurso especial de

matéria que não foi objeto de prequestionamento pelo
aresto a quo. Súmula no 211 do STJ. 3. Na instância
especial, o requisito do prequestionamento é indispensável
1
Súmula 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
2
Súmula 282 - É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a
questão federal suscitada
3

mesmo em questões de ordem pública. Precedentes (3a.

Turma, REsp 1428172/PR, rel. Min. Moura Ribeiro, j.
23-6-2015).
[...]. 1. A indicação dos dispositivos sem que tenham sido

debatidos pelo Tribunal de origem, obsta o conhecimento
do recurso especial pela ausência de prequestionamento.
Aplicável, assim, os enunciados nº 282 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal e 211 da Súmula do STJ. [...].
(3a Turma, AgRg no AREsp 562.306/SC, rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 11-11-2014).
3. E esclarecido assim, pede vênia para também destacar que

ao contrarrazoar o Recurso de Apelação em apreço, a Embargante sustentou
a manutenção da r. Sentença recorrida:
A UMA porque a recente orientação do E. STF é no sentido
de que como o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, não
pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela
expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição
Federal.3
A DUAS porque a exigência da incidência do ICMS na base
de cálculo da COFINS e do PIS também afronta os artigos 145, § 1º e 150,
I, da Constituição Federal, porque aquele (o ICMS) sabidamente não
representa receita própria, vez que seus valores sempre só estarão momenta-
neamente em poder do contribuinte, não como receita ou faturamento, mas
em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído de arrecadá-lo e
subsequentemente repassá-lo ao Estado. E se é assim, sobre ele impor-lhe a
incidência de outro tributo ou contribuição (v.g. a COFINS e o PIS),
representa inegável afronta à sua capacidade contributiva (CF, 145, § 1º),
3
In, STF - RE nº 240.785/MG – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – j. 08/10/2014 – Dje 16/12/2014.
4

A TRÊS porque a incidência do ICMS na base de cálculo

da COFINS e do PIS afronta, ainda, o artigo 110 do Código Tributário
Nacional, que na compreensão do E. Supremo Tribunal Federal, anotada
no v. Acordão do comentado Recurso Extraordinário nº 240.785/MG,4
“conta com regra que, (...), surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar
que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.”
4. Dá-se que, como visto (item 1 supra), dos dispositivos

Constitucionais e Legais assim prequestionados o v. Acórdão embragado
debateu tão somente o artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal.
Quedando-se, concessa vênia, inerte quanto a incidência prequestionada ao
caso, dos artigos 145, § 1º e 150, I da Constituição Federal e do artigo 110
do Código Tributário Nacional.
5. E a Embargante pretende levar também estas questões à

apreciação das Instâncias Superiores, mediante a interposição dos
competentes Recursos Extraordinário e Especial. Cuja admissibilidade, na
conformidade das Súmulas 282/STF e 211/STJ e da orientação
jurisprudencial anteriormente transcritas, só será deferida quando
efetivamente enfrentadas estas questões por essa E. Corte.
6. Daí sendo indispensável e estando ensejado, no seu

entender, os presentes Embargos de Declaração, que tem por finalidade
prequestionar e efetivamente ver debatidos por essa E. Corte os dispositivos
4
5

Constitucionais e Legais mencionados, de modo a possibilitar-lhe também

levá-los ao debate e deliberação das E. Cortes Superiores.
7. Em razão do que, fulcro no artigo 535, II, do CPC, opõe

os presentes Embargos de Declaração, requerendo se dignem VOSSAS
EXCELÊNCIAS admiti-los e provê-los, para o fim especial de efetivamente
deliberarem acerca da incidência ao caso – observadas as razões declinadas
na inicial (Processo 5005407-41.2015.4.04.7205/SC, Evento 1, INIC1, Páginas 1/14) e nas
contrarrazões de apelação (Processo 5005407-41.2015.4.04.7205/SC, Evento 20,
CONTRAZAP1, Páginas 2/12):
7.1. Dos artigos 145, § 1º,(5) e 150, I,(6) da Constituição

Federal, que no compreender da Embargante também restam infringidos
com a exigência da incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS e do
PIS pela UNIÃO, porque aquele (o ICMS) sabidamente não representa
receita própria, vez que seus valores sempre só estarão momentaneamente
em poder do contribuinte, não como receita ou faturamento, mas em razão
do encargo, que legalmente lhe é atribuído, de arrecadá-lo e subsequente-
mente repassá-lo ao Estado. De sorte que sobre ele impor-lhe a incidência de
outro tributo, ou contribuição (v.g. a COFINS e o PIS), representa inegável
afronta à sua capacidade contributiva (CF, 145, § 1º), inclusive porque sem
autorização constitucional/legal específica (CF, 150, I).
7.2. Do artigo 110 do Código Tributário Nacional, que no
seu compreender igualmente resta infringido com a exigência da incidência
do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS pela UNIÃO.
5
6
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
6

Especialmente quando observado que na compreensão do E. Supremo

Tribunal Federal, anotada no v. Acordão do comentado Recurso
Extraordinário nº 240.785/MG,7 referido dispositivo legal (CTN, art. 110)
“conta com regra que, (...), surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar
que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias”.
Correspondendo dizer, destarte, que a legislação infraconstitucional,
também por força deste dispositivo, não pode atribuir/definir como
faturamento, operação que assim não está expressamente definida/
reconhecida pela Lei Maior.
Termos em que,
Pede deferimento.
Blumenau/Porto Alegre-RS, 10 de março de 2016.

7

Ordinária - Completo

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Você também pode gostar

Ordinária - Completo

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Ordinária - Completo

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

:: 720000454935 - e-Proc :: https://eproc.jfsc.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=minuta_imprim...

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº

1. Cite-se a ré para os fins e no prazo dos arts. 297 e 188 do CPC.

2. Oferecida resposta e sendo alegada pela ré matéria constante do art. 301

3. Após, tratando-se a lide de matéria exclusivamente de direito, faça-se

Informações adicionais da assinatura:

5005407-41.2015.4.04.7205 720000454935 .V2 NAR© NAR

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) da 2ª Vara Federal de Blumenau/SC.

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pela Procuradora signatária,

Trata-se de ação que objetiva seja declarada a

A pretensão inicial, no entanto, não merece prosperar.

Há que se reconhecer a prescrição quinquenal dos valores

Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168

Como se sabe, o STF, ao apreciar a constitucionalidade do art. 4°

Rua XV de Novembro, 1.305 – 6º andar - Centro – Fone: 3322-8915 – Blumenau/SC.

referida LC (que dispõe, em suma, que o prazo para a repetição do indébito de

E, ao afastar, em parte, a constitucionalidade desse dispositivo, o

A aplicação prática desse entendimento significa, em suma, que as

Diante do exposto, na esteira do julgado do STF, requer

Do julgamento da questão pelo STF

Não se desconhece que muito recentemente o Plenário do

Rua XV de Novembro, 1.305 – 6º andar - Centro – Fone: 3322-8915 – Blumenau/SC.

Todavia, referido feito teve sua apreciação iniciada pela Corte em

E nesta senda, percebe-se que o processo em questão não possui

Isto é, com a nova composição da Corte o tema poderá ser

Da Constitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da

Inicialmente, destacamos que a matéria tratada é objeto da súmula

Súmula 258 do TRF: Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela

Súmula 68 do STJ: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de

Súmula 94 STJ: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de

A inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela

Dito isso, veja-se a legislação de regência:

LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.

Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas

Rua XV de Novembro, 1.305 – 6º andar - Centro – Fone: 3322-8915 – Blumenau/SC.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos,

LEI Nº 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002.

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela

Rua XV de Novembro, 1.305 – 6º andar - Centro – Fone: 3322-8915 – Blumenau/SC.

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados

VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado.

LEI No 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento,

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou

II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela