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A expressão "poder" tem dois sentidos distintos:
a) poder orgânico: centro de imputação do Poder estatal (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário); e
b) poder funcional: modo de exercer a função administrativa (poderes normativos, administrativos e
jurisdicionais). OLIVEIRA, nome do autor. Curso de Direito Administrativo. p. 396
que a lei prevê a prática do ato, pode ela determinar a criação de um ato vinculado ou
discricionário.
Nos atos vinculados a lei prevê a prática do ato sem conferir nenhuma
margem de escolha ao administrador, definindo objetivamente todos os critérios da
atuação administrativa. Exemplo: o sujeito faltar mais de 30 dias consecutivos ao
serviço, ensejará demissão, o critério utilizado para demissão é objetivo, não havendo
critério de escolha.
No poder discricionário a própria lei prevê a prática do ato, contudo
prescreve uma margem de escolha delimitada na própria lei, não sem arbitrariedade.
Exemplo: imóveis dados em dação em pagamento ou pode decisão judicial podem ser
alienados por concorrência ou leilão. Às vezes a discricionariedade vem disfarçada na
lei por meio de conceitos jurídicos indeterminados que acabam dando ao agente
público uma margem de escolha.
Exemplo: a Administração Pública poderá mandar desmanchar passeata tumultuosa,
sendo o tumulto um conceito jurídico indeterminado, devendo o administrador usar de
uma carga valorativa. Carvalho Filho entende que conceitos jurídicos indeterminados
geram mera interpretação, não havendo discricionariedade, esse entendimento é
minoritário. A discricionariedade é o mérito administrativo, sendo essa margem de
escolha do agente conferida pela lei, com base nos critérios de oportunidade e
conveniência.
Exemplo: há norma que diz que a Adm. Púb. pode fechar espetáculos pornográficos,
sendo pornografia um conceito jurídico indeterminado, chegando uma agente pública
em um bar com espetáculo de pole dance e o dono do bar se sentiu prejudicado e
impetrou Mandado de Segurança, o juiz verificou o show e decidiu por não ser
pornografia e reabrir o bar, considerando que a prática do ato foi lícito, o juiz não poderá
rever esse ato discricionário no que tange ao seu aspecto de conveniência e
oportunidade, não podendo o juiz substituir essa conveniência e oportunidade do
administrador pela dele, o Judiciário pode controlar um ato discricionário no que diz
respeito aos aspectos de legalidade. O Judiciário poderá também controlar os limites
do mérito, pois esses são dados pela lei, sendo este um controle da legalidade e diante
de conceitos jurídicos indeterminados, o limite do mérito será a razoabilidade,
podendo retirar o ato do mundo jurídico.
O juiz não tem legitimidade para definir o interesse público, quem o tem é o
administrador, eleito pelo povo, o judiciário não é selecionado pela sociedade, e sob o
argumento da razoabilidade vem substituindo decisões de mérito. Exemplo: a lei 8.112
prevê que as infrações punível com suspensões podem ocorrer a suspensão por até 90
dias, se um servidor é punido com 80 dias de suspensão e entra com ação judicial para
que o juiz diminua essa pena, este não poderá fazê-lo, pois isso é tomar decisão
administrativa, imaginando-se que esse mesmo servidor foi punido com suspensão de
100 dias, ou seja, fora dos limites da lei, não poderá o juiz fixar punição de 90 dias, pois
isso é também aplicar sanção administrativa, devendo, na verdade anular o ato. Se
lícito o ato, deverá o judiciário mantê-lo, se ilegal, deverá anulá-lo.
2 O poder normativo da Administração Pública pode ser exercido basicamente por meio da
delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa
possibilita a prática de ato normativo primário, com força de lei (ex.: medidas provisórias e leis
delegadas, previstas, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB), o poder regulamentar
encerra uma atividade administrativa, de cunho normativo secundário. OLIVEIRA p. 387
3 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
OLIVEIRA, p. 398
3. Poder Hierárquico:
É o poder que a Adm. Púb. tem de distribuição de competências e
atividades internamente, não há hierarquia entre PJs diferentes ou entre a Adm.
Pública direta e indireta, há um controle de convencionalidade.
Essa hierarquia se manifesta pro atos coordenação (hierarquia
horizontal/por coordenação), ou seja, distribuição de competência interna entre órgãos
de mesma hierarquia. Exemplo: ministério da saúde, ministério da educação, ministério
da Fazenda, etc. O que existe aqui é uma vinculação hierárquica pela divisão de
competência de atividade entre os órgãos.
A hierarquia se manifesta também por meio de subordinação (hierarquia
vertical). Exemplo: ministério da saúde vinculado ao SUS, vinculado a postos de saúde
e hospitais públicos. Nesse caso, tem-se um órgão público hierarquicamente superior a
outro dele inferior.
Essa hierarquia justifica a anulação de atos por meio do superior
hierárquico, mediante recurso ou de ofício.
A hierarquia também justifica a possibilidade de delegação e avocação de
competência entre órgãos e agentes de uma mesma PJ. Delegar a competência é
estendê-la, podendo agente A estender sua competência para B que não tinha
competência originária, passa a ser competente, a delegação, de acordo com a lei,
poderá ser feita para agentes públicos de mesmo nível hierárquico ou pode ser feita
para agentes públicos de hierarquia inferior. Na avocação o agente público toma para
si temporariamente a competência de um outro agente, a avocação pressupõe vínculo
hierárquico vertical, pois só pode ser avocada competência de agente subordinado.
O poder hierárquico não se confunde com a vinculação, que é o controle
que os entes da administração direta exerce sobre os entes da administração indireta.
4. Poder Disciplinar:
É um poder, em tese, interno que decorre vínculos especiais (relação
especial de sujeição), é um poder sancionatório → O poder disciplinar é o poder que
a Adm. Púb tem de aplicar penalidades àquele que estão sujeitos à disciplina interna da
Adm. Este poder também pode se manifestar fora da estrutura de uma pessoa jurídica.
O poder disciplinar é poder de aplicar sanção, mas nem toda sanção decorre
do poder disciplinar, ou seja, não é qualquer penalidade que dele decorre e sim com
aquele que tem vínculo especial com o poder público. Exemplo: pessoa que toma multa
por estacionar em local inadequado leva multa da manifestação do poder de polícia e
não pela manifestação do poder disciplinar, pois não há um vínculo especial do sujeito
com a Adm. Púb.
As sanções decorrentes do poder disciplinar limitam a esfera jurídica do
particular e, portanto, só podem ser aplicadas se respeitado o devido processo legal, no
qual se garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa.
5. Poder de Polícia:
Este poder decorre da supremacia geral, ou seja, da preponderância do
interesse público. Não dependendo da existência de vínculo especial com a Adm. Púb.
e sim da supremacia geral do Estado e do poder que a Adm. tem sobre as pessoas do
seu território. Não se confunde com a polícia judiciária, que é a polícia de prevenção
e repressão a prática de ilícitos criminais, matéria do direito processual penal, incide
sobre pessoas e exercida somente por corporações especializadas, enquanto que a
polícia administrativa é exercida por diversos órgãos e agentes.
A polícia administrativa é conceituada no art. 78, CTN, pelo fato que o poder
de polícia, efetivo ou potencial, pode ensejar a possibilidade de cobrança de taxa. O
poder de polícia é poder de restrição ao exercício de liberdades individuais e do uso
e gozo da propriedade privada sempre para adequá-los ao interesse público, é a
supremacia do interesse público sobre o privado. Exemplo: o poder público colocando
placa no muro de propriedade de particular para auxiliar na localização das pessoas.
Todas as atividades que o Estado entende que o particular exerce e que dependem da
fiscalização estatal dependem de poder de polícia, condicionando o exercício de bens
e direitos.
O poder de polícia, de forma ampla, pode ser manifestar por meio de atos
gerais, a exemplo da proibição de estacionar em determinada rua, e por meio de atos
individuais/concretos, a exemplo da aplicação de multa em razão de estacionamento
em local indevido.
O poder de polícia também se manifesta por meio de atos preventivos, a
exemplo de uma licença para construir, e por meio de atos repressivos, a exemplo de
embargo de uma obra, por ter desrespeitado critérios definidos pela Administração.
O poder de polícia também se manifesta por meio de atos vinculados e por
meio de atos discricionários, contudo, para fins de prova a discricionariedade é um
atributo do poder de polícia, como regra a lei confere ao administrador uma margem de
escolha na prática de atos de polícia, mas nem todo ato de polícia é discricionário,
existem atos vinculados, a exemplo da licença para construir.
A Lei 9.649, que regulamenta os conselhos profissionais, prevê que estes
são particulares que atuam na prestação de serviços públicos por delegação do Estado.
Essa lei foi submetida à ADIn 1717 que afirmou que esses conselhos não atuam na
prestação de serviço público e sim no exercício do poder de polícia administrativa, como
sua atividade primordial, limitando o exercício da liberdade profissional para adequá-la
ao interesse público. Contudo, o STF pacificou o entendimento de que o poder de
polícia não pode ser delegado à particulares ou pessoas de direito privado, ainda
que integrantes da administração pública indireta, pois é atividade típica de poder de
Estado. Em razão disso, os conselhos profissionais hoje tem natureza de autarquia,
sendo PJ de direito público exercendo poder de polícia regularmente.
Entretanto, são delegáveis alguns aspectos materiais de mera execução
necessários ao exercício do poder de polícia. Exemplo: o Estado contrata uma
empresa para instalar radares e colher as multas e encaminhá-las ao Estado.
Alguns doutrinadores afirmam que o poder de polícia se desenvolve em 4
ciclos básicos:
1º - Ordem de polícia: vedação, a imposição, a restrição. Exemplo: é o ato
que determina que você não pode estacionar em determinado local;
2º - Consentimento de polícia: é a possibilidade de se exercer uma
atividade que o Estado fiscaliza. Exemplo: licença e autorização.
3º - Fiscalização de Polícia: atividade da administração que verifica se as
obrigações impostas decorrentes da manifestação do Poder Polícia estão sendo
observadas pelos particulares.
4º - Sanção de Polícia: decorre do descumprimento da obrigação imposta,
é a aplicação de penalidades
Nem todos os atos de polícia tem os quatro ciclos, pode ser que não haja
sanção, bastando o consentimento. Para essa doutrina que admite esses ciclos, os
ciclos 1º e 3º admitem delegação, pois envolvem aspectos materiais.
5.1. Atributos do Poder de Polícia: são eles:
5.1.1. Discricionariedade: a princípio, os atos de polícia administrativa são
discricionários, gozando o administrador de uma margem de escolha, um critério de
oportunidade e conveniência a ser exercido, esta não é absoluta em razão da existência
de atos vinculados.
5.1.2. Imperatividade: é o poder que a Adm. Púb. tem de impor uma
obrigação ao particular independentemente da concordância dele. Exemplo: a regra
para não se estacionar em determinado local sob pena de multa, esta é um meio indireto
de coerção, para que o carro seja retirado dali.
5.1.3. Coercibilidade (Coercitividade): é a possibilidade que a Adm. Púb.
tem de se valer de meios indiretos de coerção para exigir o cumprimento do ato.
Exemplo: vide exemplo acima.
5.1.4. Autoexecutoriedade: é o poder dado ao Estado de se valer de meios
diretos de execução dos seus próprios atos. Exemplo: a pessoa estaciona o carro no
meio da rua e para a cidade, o Estado reboca o carro, ele está se valendo de meio direto
de coerção. A prática direta desse ato de coerção independe da concordância do
judiciário ou do particular. A doutrina costuma dizer que esse atributo não está presente
em todos os atos, pois a autoexecutoriedade decorre da lei ou de uma situação de
urgência, ou seja, situações onde precisa ser praticado o ato sob pena de um prejuízo
maior.
A lei regulamenta prazos para aplicação das sanções de polícia → A lei
9.873/99 afirma que existe um prazo prescricional de 5 anos para aplicação das
sanções decorrentes do poder de polícia administrativa, a lei também estabelece que a
instauração de um Processo Administrativo para apurar os fatos e aplicar penalidades
interrompem o prazo prescricional, mas se o processo administrativo ficar parado por 3
anos ocorrerá prescrição intercorrente. A própria lei também afirma que se esse ilícito
administrativo também configurar ilícito penal, nesse caso, o prazo prescricional para
aplicação das sanções administrativas coincidirá com o prazo prescricional previsto na
esfera penal.
A doutrina tradicional enxerga o poder de polícia como um poder negativo,
impondo obrigações negativas ao particular: obrigações de não fazer e de tolerar.
Modernamente, entende-se que o poder de polícia pode estabelecer obrigações
positivas, ensejando uma obrigação de fazer. Exemplo: o Estatuto da Cidade prevê
que se o imóvel urbano não estiver cumprindo a função social prevista no plano diretor
da cidade, o poder público notificará o proprietário para que nele faça parcelamento ou
edificação.
Jurisprudência:
Repercussão Geral. Anotação de Responsabilidade Técnica. Lei nº 6.496/1977.
Manifestação do exercício do poder de polícia. Natureza de taxa. Submissão ao
princípio da estrita legalidade. Existência de Repercussão Geral.
O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes,
para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a Anotação de
Responsabilidade Técnica, instituída na Lei nº 6.496/77, cobrada pelos Conselhos Regionais
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, tem natureza jurídica de taxa, sendo portanto
necessária a observância do princípio da legalidade tributária previsto no art. 150, I, da
Constituição.
STF. Repercussão Geral em ARE 748.445-SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. (Info 735).
Recurso ordinário em mandado de segurança. Agente da Polícia Federal. Processo
administrativo disciplinar. Vício de incompetência da autoridade para instaurar
processos e para designar membros da comissão processante. Não ocorrência.
Possibilidade de delegação de competência. Recurso não provido.
1. Delegação de competência para designar os membros de comissão disciplinar amparada
na legislação pátria, na medida em que não há ressalva legal apta para impedi-la, além de ser
evidente que a designação combatida não se caracterização como exclusiva (arts. 11, 12 e 13
da Lei 9.784/99). Precedente. O Decreto nº 73.332/72 não extrapola os limites impostos pela
Lei nº 4.878/65. Não ocorrência de abuso de poder regulamentar. 2. A designação de
comissão disciplinar posteriormente ao fato, por si só, não configura violação ao princípio do
juiz natural, pois à autoridade se impõe a apuração somente a partir da ciência da
irregularidade, conforme o art. 143 da Lei nº 8.112/90. Não se faz evidente nos autos
eletrônicos qualquer prejuízo à defesa do recorrente que imponha o reconhecimento da
nulidade por afronta ao disposto no § 5º do art. 53 da Lei nº 4.878/65. 3. Recurso não provido.
STF, RMS nº 31.207-DF, Rel. Min. Dias Toffoli (Info 696).
Guarda municipal e fiscalização de trânsito. É constitucional a atribuição às guardas
municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição
de sanções administrativas legalmente previstas.
Concursos, de Jorge Munhós de Sousa e Carolina Barros Fidalgo.
Jurisprudência extraída da obra Legislação Administrativa para
Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de lei local designar a guarda
municipal para atuar na fiscalização, no controle e na orientação do trânsito e do tráfego, em
face dos limites funcionais dispostos no art. 144, § 8º, da CF. A Corte destacou que o poder
de polícia não se confundiria com a segurança pública. O exercício daquele não seria
prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgara, com
exclusividade no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. Ademais a
fiscalização de trânsito com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas,
embora pudesse se dar ostensivamente, constituiria mero exercício do poder de polícia. Não
haveria, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. O CTB, observando os
parâmetros constitucionais, estabelecera a competência comum dos entes da Federação para
Editora Juspodivm, 2017.
o exercício da fiscalização de trânsito. Dentro de sua esfera de atuação delimitada pelo CTB,
os Municípios poderiam determinar que o poder de polícia que lhes compete fosse exercido
pela guarda municipal. O art. 144, § 8º, da CF, não impediria que a guarda municipal
exercesse funções adicionais à de proteção de bens, serviços e instalações do Município. Até
mesmo instituições policiais poderiam cumular funções típicas de segurança pública com o
exercício do poder de polícia. (...)
STF, RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,
6.8.2015. Repercussão Geral. (Info 793).
Súmula nº 686, STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público.
ATIVIDADES
Solucione:
O PROCON atuante em determinado Estado da Federação aplicou multa no valor de
R$ 500.000,00 à CEF, empresa pública federal, em razão do descumprimento de
normas protetivas do direito do consumidor, especialmente as que tutelam o integridade
do salário, em razão de sua natureza de verba alimentar. Em sede de procedimento
administrativo, a aludida autarquia apurou que diversos aposentados sofreram
descontos em suas contas correntes em razão de empréstimos contraídos com o banco
em percentual que comprometia mais de 80% de sua única fonte de renda mensal, o
que estava comprometendo sua sobrevivência digna e os colocando em penosa
situação de superindividamento. A superintendência regional foi notificada desde o
início do processo administrativo e promoveu sua defesa tão somente pelo corpo técnico
sem a presença de advogado. Ao tomar conhecimento da multa, porém, o
superintendente submeteu a você o caso para parecer técnico acerca do tema, no qual
haverão de ser abordados os seguintes temas:
a) o Procon pode aplicar multa à CEF ou essa constitui uma reserva de atuação do
Banco Central?
b) Qual o poder administrativo foi exercido pelo Procon ao aplicar a sanção à CEF?
c) A CEF pode efetuar descontos em conta corrente em percentual que ultrapassa 30%
da remuneração do aposentado, se ele expressamente aquiescer com os descontos?
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